新领域新业态下创造性判断的整体考量原则

卢 鹏

国家知识产权局专利局，北京 102200

目前，我国新领域新业态的创新发展已经上升至国家战略，新领域新业态的有关发明专利的申请量激增。专利审查是专利保护的根源和专利授权和确权的基石，而知识产权从业者面临的首要问题之一就是如何进一步提升专利授权和确权质量。在专利审查中是否具备创造性判断是保证专利授权和确权质量的关键因素，对权利要求是否具备创造性的审查也是实质审查过程中的重要步骤，要依照《中华人民共和国专利法》开展专利审查。

通常使用“三步法”来对发明是否具备创造性进行评判，中国《专利审查指南》［1］规定：判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和发明实际所解决的技术问题；判断所要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。根据指南中的相关规定，在运用“三步法”进行创造性判断要考虑以下几点：

在判断所要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见的过程中，要从最接近的现有技术以及本发明实际所要解决的技术问题开始，评价所要求保护的发明对本领域人员来说是否是显而易见的。要明确现有技术整体上是否存在有技术启示，进一步的，就是要明确现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，上述技术启示使得本领域技术人员在面对该技术问题的时候，有动机对上述的最接近的现有技术进行改进。

正确找出区别技术特征。需要把握以下三点：1.整体和透彻地理解申请文件和作为最接近现有技术的整体技术方案，需重视申请人的意见陈述，避免不透彻理解对比文件所公开的技术方案，保证充分把握申请文件和对比文件的技术方案；2.分析本申请和对比文件的技术方案和技术领域、技术问题和相关技术效果；3.要在创造性的评述过程中考虑发明实际产生的技术效果，在创造性的评判中，不能忽略技术效果以及技术特征的关联性而仅停留在片面的技术特征是否公开的层面上［2］，要从本领域技术人员的角度，要从整体上对各技术特征进行考量，若各技术特征之间存在技术上的关联性，则这种关联性也对权利要求保护范围产生影响，不能将各个特征分开来考虑。

充分考虑区别特征之间关联性。目前，在实际审查中，在确定区别特征之后，存在创造性评述时割裂区别特征之间的关系的情况。例如，忽视区别特征之间的联系、分别考虑各个特征在本申请权利要求所保护的技术方案中所起的实际用途，并将各特征解决的技术问题分开进行认定和考虑等，所以有可能会得到各个区别特征都属于本领域的惯用技术手段的分析结果。如果多个区别特征之间是有联系的，或者多个区别特征之间是相互作用的，也就是说，如果单个区别特征离开其他的区别特征则不能实现其在本申请权利要求所保护的技术方案中的作用，那么要将多个区别特征作为一个整体进行判断，分析其整体在本发明中的作用，明确本发明所解决的技术问题。

下面结合新领域新业态下的几个复审案例，对专利审查中创造性评价的整体考虑原则进行分析思考。

一、创造性评价案例

（一）案例一分析

1.案情介绍

某复审案例一，涉及一种通信设备和方法，在使用MIMO传输方法的无线传输的情况下，当在传输路径的状态发生变化时与改变传输方法时之间发送传输数据的情况下，数据本身可能消失。STBC传输方法可以提高传输可靠性，然而，由于多次传输数据，因而传输速率变低。为解决该技术问题，涉案专利能够根据通信的环境，在可靠性优先的通信和传输速率优先的通信之间进行适当切换。

权利要求：一种用于控制通信设备的方法，所述方法包括以下步骤：检测步骤，用于不检测从外部设备接收的信号的强度的情况下，通过检测所述通信设备的方向改变和/或所述通信设备以特定加速度移动来检测所述通信设备的移动；以及切换步骤，用于根据所述检测步骤的检测结果，与从所述外部设备接收的信号的强度无关的，在应用STBC传输方法的MIMO通信方法和应用非STBC传输方法的MIMO通信方法之间进行切换，其中，非STBC传输方法的传输速率高于STBC传输方法的传输速率，并且STBC是空时分组编码，MIMO是多输入多输出，在所述切换步骤切换通信方法之后，所述通信设备使用所述切换步骤所切换的通信方法与所述外部设备进行通信。对比文件1公开了一种MIMO移动通信方法，驳回决定中认为：对比文件1公开了由于移动台位置的变化引起NLOS传输状态和LOS传输状态之间的改变，而通过检测这种传输状态的改变引起编码方式的切换，即对比文件1的切换方法是由移动台的位置变化引起的，故权利要求与对比文件1的区别在于：（1）在MIMO通信方式中速率优先的非STBC方法和MIMO通信方式中可靠性优先的STBC传输方法之间切换；（2）通过检测通信设备的方向改变和/或通信设备以特定加速度移动而检测所述移动设备的移动。区别特征（1）和区别特征（2）属于本领域的公知常识。因此，权利要求不具备专利法规定的创造性。

2.分析

根据《专利审查指南》，如果区别技术特征之间是相互联系和相互配合的，在进行创造性的评述时，应将权利要求的各个区别技术特征结合起来进行整体分析考量，避免对各个区别技术特征进行分别判断，分别考量每个区别技术特征是否属于本领域的公知常识。

分析认为，该权利要求实际具备创造性。本申请的技术方案是通过检测通信设备的方向改变和/或以特定加速度移动，来检测通信设备的移动，而非对接收信号进行检测。从而在时间上具有一定的提前性，可以预测传输路径的状态的改变，从而及时准确地对传输方法进行调整切换，从而有效地防止由基于接收信号的检测所造成的滞后检测所引起的数据重发或者数据丢失等问题。区别特征（1）是具体的切换内容，区别特征（2）是具体的检测设备移动的手段，通过检测设备移动进而实现特定内容的切换，区别特征（1）和区别特征（2）之间的关系是手段和目的的关系，能够有效防止由基于接收信号的检测所造成的滞后检测所引起的数据重发或者数据丢失等问题，应当将权利要求的各个技术特征进行整体考虑，避免将多个区别特征单独割裂开，分别考虑各个区别特征是否属于本领域的惯用手段。区别特征（1）和区别特征（2）没有被对比文件1公开，又不是本领域的公知常识，本领域普通技术人员在对比文件的基础上在不付出创造性劳动的情况下无法得出本发明的技术方案，因此案例一的权利要求具备专利法所规定的创造性。

（二）案例二分析

1.案情介绍

某复审案例二，涉案专利涉及一种基于云服务器端的车辆管理方法及其云服务器。目前公共车辆的管理手段还停留在一人一卡，租借和归还都需要市民随身携带卡片来进行，便利性较差。为解决相应问题，本发明提供了一种基于云服务器端的车辆管理方法，可以约束对公共自行车有需求的用户的使用习惯，保证自行车系统和自行车的健康运作。

权利要求：一种基于云服务器端的公共车辆管理方法，其特征在于：包括以下步骤：a、所述云服务器建立会员数据库，所述会员数据库包括合法用户数据源、管理员数据源和黑名单用户数据源；b、所述云服务器接收移动终端发送的租车请求和求租车辆信息；c、所述云服务器根据租车请求判断所述移动终端是否具有所述求租车辆的租借权限，有则授权所述求租车辆当前关联锁车器开启，无则拒绝所述租车请求；所述租车请求包括所述移动终端的唯一标识；所述步骤c中，所述云服务器根据所述唯一标识从所述会员数据库获取所述移动终端对应的合法用户数据源、管理员数据源或黑名单用户数据源，所述云服务器从而判断所述移动终端是否具有所述求租车辆的租借权限。对比文件1公开了一种基于远程服务器的公共车辆租赁方法。驳回决定中认为，权利要求相对于对比文件1的区别特征为：（1）服务器的会员数据库中包括用户数据源，管理员数据源和黑名单数据源；（2）服务器在对移动终端的租车请求进行响应时，是对移动终端是否具有租车权限进行判断，有则授权，无则拒绝；（3）租车请求包括所述移动终端的唯一标识；（4）步骤c中，所述云服务器根据所述唯一标识从所述会员数据库获取所述移动终端对应的合法用户数据源、管理员数据源或黑名单用户数据源，所述云服务器从而判断所述移动终端是否具有所述求租车辆的租借权限。对于上述区别特征（1），属于本领域的惯用手段；对于上述区别特征（2），其中，服务器基于相关操作终端的权限发出相应的控制信号属于本领域的公知常识，在此基础上区别特征（2）是本领域技术人员容易想到；区别特征（3）属于本领域的常规处理方式；对于区别特征（4），属于本领域的惯用手段。所以，在对比文件1所公开内容的基础上，结合所属技术领域的公知常识来获得权利要求所要保护的技术方案是显而易见的，权利要求不具备创造性。

2.分析

新领域新业态下创造性判断应遵循整体考量原则，在相对于对比文件得到区别特征后，不应该将区别特征割裂后再分别与现有技术进行比较，而是应该考虑这些区别特征相互具有的关联关系，从整体上判断这些技术特征使得权利要求相对于现有技术所要解决的问题，进而考虑这些特征是否能够产生有益效果。

分析认为，权利要求具备创造性。在服务器中建立会员数据库并且会员数据库包括用户数据源、管理员数据源和黑名单数据源，将移动终端的唯一标识应用于租车请求，根据该唯一标识与所述会员数据库相关联，从而获取所述移动中对应的合法用户数据源、管理员数据源或者黑名单用户数据源，进而判断移动终端是否具有租车权限作为一个整体并没有被对比文件1所公开，同时也没有证据表明其属于本领域的公知常识，因此现有技术整体上不存在技术启示，使得本领域技术人员有动机在对比文件1的基础上进行改进来获得当前权利要求的技术方案。由于利用了移动终端的唯一标识结合云服务器的会员数据库将其用于公共车辆管理从而判断租车权限解决了现有技术中公共车辆的用户信息只是在单一区域内，用户没有良好的使用习惯的问题，带来为用户使用公共车辆提供更高的便利性和安全管理的有益效果。因此，权利要求具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

二、思考

通过对上述两个案例的分析，细致对比驳回阶段和复审阶段对创造性的判断和把握，进行了以下的思考和分析：在新领域新业态下，对专利申请的创造性进行审查过程中，独立权利要求与对比文件之间存在多个区别技术特征，驳回阶段和复审阶段对于多个区别技术特征是否属于公知常识的认定有所区别。在进行创造性的评述时，要避免将多个区别技术特征分开来认定、单独看每个区别技术特征所解决的技术问题、分别认定区别技术特征本身是公知常识、生硬地进行创造性的评述，忽略了多个区别技术特征之间的因果关系、逻辑关系和整体联系等。在对权利要求是否具备创造性进行审查时，要结合发明的整体构思和实际所解决的技术问题进行整体考虑，避免对多个区别技术特征进行分割认定，要考虑多个区别技术特征之间的内部联系，避免生搬硬套地使用三步法进行创造性的审查。

三、启示

在使用“三步法”进行创造性评述过程中，要遵循整体考量原则，如果权利要求与对比文件相比具有多个区别技术特征，要认真分析该多个区别技术特征之间是否具有关联性：如果多个区别技术特征之间存在关联性，则不能割裂多个区别技术特征之间的联系，要将多个区别技术特征作为一个整体来考虑，分析整个技术方案所要实际解决的技术问题；如果多个区别技术特征之间确实没有关联性，则可以通过考虑各个区别技术特征所能达到的实际的技术效果，来进一步确定本申请技术方案所实际要解决的技术问题，进一步地通过分别考虑多个区别技术特征来认定所要求保护技术方案对于所属领域的技术人员来说是否是显而易见的，为正确地进行创造性评价提供参考。