论持有型犯罪的性质、正当性根据及其限度

姜 敏，詹惟凯

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

晚近以来，各国刑事立法开始改变结果本位的传统路径而向预防面向倾斜。对风险的应对和对安全的维护成为现代刑法需要实现的重要目标，其正当性导向逐步转向预防犯罪和保护法益这个任务，而不再仅是为了镇压和报应［1］，以持有型犯罪为代表的刑罚早期介入现象开始突显，这其中蕴含的刑罚扩张之势已不容小觑，需要我们对此类犯罪的正当性问题不断进行反思与确证。

传统上，刑法理论主要围绕持有系作为、不作为还是在此之外的第三种行为形式，其是否实行严格责任，在证明方式上又是否采用举证责任倒置等，来展开对持有型犯罪的讨论［2］，而随着《刑法修正案（九）》的预防性导向在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等罪名上的继续体现，不少学者也基于对刑法非理性扩张的担忧，结合具体罪名的理解适用，持有型犯罪与关联罪名的关系，持有型犯罪的时效、溯及力、共犯问题，持有行为与私藏、储存、运输、窝藏行为的厘清等角度，进一步对持有型犯罪的问题进行了研究，①具体论述可参见陈洪兵.持有型犯罪的正当性根据及其适用［J］.东方法学，2016（3）：71-80； 陈洪兵.持有型犯罪的立法扩张与司法限缩——基于法益保护与人权保障的平衡［J］.北方法学，2017（2）：70-85； 杜磊.法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼析非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的合理性［J］.政治与法律，2017（1）：118-130； 阎二鹏.持有型犯罪立法动向及其正当化根据［J］.国家检察官学院学报，2019（3）：116-127.这无疑具有重要的理论和实践价值，不过，其基本上遵循的还是一种教义学或司法限缩的思路。也有很多学者从各种理论、理念、原则出发，站在“传统刑法观”“积极刑法观”“预防刑法观”“风险刑法观”“敌人刑法观”这种“刑法观”的高度，结合刑法的性质、刑法的任务、刑法的目的以及刑事政策等角度，对当前的预防性导向的刑法扩张展开了较为宏观的审视和讨论，①具体论述可参见何荣功.预防刑法的扩张及其限度［J］.法学研究，2017（4）：138-154； 何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判［J］.中外法学，2015（2）：523-547；孙万怀.违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评［J］.政治与法律，2016（3）：10-21； 刘艳红.当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析［J］.环球法律评论，2012（2）：61-75； 姜涛.比例原则与刑罚积极主义的克制［J］.学术界，2016（8）：89-103； 劳东燕.风险社会与功能主义的刑法立法观［J］.法学评论，2017（6）：12-27； 周光权.积极刑法立法观在中国的确立［J］.法学研究，2016（4）：23-40； 付立庆.论积极主义刑法观［J］.政法论坛，2019（1）：99-111； 张明楷.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持［J］.现代法学，2020（5）：150-166.并附带性的对持有型犯罪这类立法例展开了评述，但总体上并未直接涉及持有型犯罪应遵循何种具体的立法限制或适用标准。

然而，所谓的风险社会使我们不得不正视，未来持有型犯罪这种模式很可能继续出现。持有型犯罪所反映的是刑罚权的扩张，如果今后这种立法模式不断增多，那么就有可能诱发潜藏的法治危机，因为国家完全可以打着安全的旗帜限制公众的行动自由。不可否认，适当的法律解释能够有效地限缩罪名适用以彰显解释的价值，但是法律解释终究不能将某种非理性构成要件类型完全排除在刑法之外。持有型犯罪的处罚要具备正当性，则首先需要从前提上保障立法的合理和科学，绝不能以“解释万能主义”遮蔽立法可能存在的非理性因素。而反观现有的持有型犯罪罪名，很难说其遵循了何种具体的立法标准，更关键的是，其是否恪守了理性的犯罪化限度显然也值得反思，尤其是主观罪责方面的限制。所以，笔者认为，相较于站在各种刑法观的高度进行宏观上的方向性论述，或者在司法论上予以教义学限缩，当前同样值得研究的是从立法论上探求持有型犯罪应遵循何种具体的犯罪化限度和标准。此外，很多学者在总结国内外的持有型立法例时，都指出持有型犯罪可能体现为多种类型，其既可能是为超前预防而设立，也可能是为了堵漏从而严密法网。不过，在谈到持有的性质时，学者们往往不会加以区别对待，即持有要么被认为是作为，要么被认为是不作为，要么被认为是第三种形式。但是，既然持有型犯罪有不同的类型和设立目的，那么将持有放在持有型犯罪的语境下予以考察，其是否也会呈现不同的性质？这也就是说，不同类型的持有型犯罪是否本身就具有不同的性质？从而是否有不同的处罚依据？不同的处罚依据背后又是否都能找到相应的正当性根据？其又是否有不同的犯罪化限度和标准？这些前提性问题直接关涉持有型犯罪的立法基准，在探讨持有型犯罪的犯罪化限度时不容忽视。

二、持有的性质

关于持有的性质，主要形成了三种立场。作为说认为，持有型犯罪旨在禁止行为人取得特定物品，所以持有行为违反的是禁止性规范，属于作为［3］，其符合不应做而做这种作为犯的特征，法律禁止持有枪支和法律禁止杀人一样，只要做了就是积极的作为，此时持有还是杀人只不过是作为的一种表现形式而已，其“积极”的内涵不能被表面的静止状态所否定［4］。持有是在人的心理活动支配下形成的一种危害社会且具有社会意义的身体动静和举止，其属于刑法上的行为范畴，对此有力的明证即是，刑法中持有一词都是以动词来使用的［5］。而不作为说认为，“从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴有权管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是刑法所禁止的不作为。”［6］第三种形式说则认为，将持有视作独立于作为与不作为之外的第三种形式在逻辑上并无不妥，因为持有具备不同于作为与不作为的特点，其具有动静结合的特征，并且作为与不作为也不是非此即彼的关系［7］。以上三种立场中，不作为说由于在作为义务的来源上并不能提供令人信服的解释，所以目前来看，作为说和第三种形式说更具合理性，也获得了更多学者的支持。英美法系一般就认为持有是一种状态（相当于独立于作为与不作为的第三种形式），而大陆法系国家的刑法理论则认为持有属于作为［8］。

但前文也提及，以上三种立场似乎都是倾向于认为持有是单一的某一种性质，不过正如很多学者所提到的那样，持有型犯罪有多种类型或曰多种设立目的，有些是为了超前预防，有些是为了严密法网达到堵漏之目的，既然如此，将持有放在不同类型的持有型犯罪中予以考察，可能就应当呈现出不同的性质。

（一）持有在不同情形下的不同性质

首先，对于超前预防型的持有型犯罪而言，应将其视作后续犯罪的预备行为，并按照对预备行为或曰实质预备犯的一般见地等而视之。持有人持有某种物品，往往是为了用该物进一步实施后续的犯罪活动，这实则已然呈现出了预备犯的特点。这样的见解在一些学者对持有型犯罪的总结与分类中已有所体现，①参见储槐植.三论第三种犯罪行为形式“持有”［J］.中外法学，1994（5）：21；梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析［J］.现代法学，2004（1）：36；阎二鹏.持有型犯罪立法动向及其正当化根据［J］.国家检察官学院学报，2019（3）：120.而在对实质预备犯的论述中，也有学者会将持有型犯罪归入其中。②参见梁根林.预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构［J］.中国法学，2011（2）：175；王永茜.论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处置的前置化［J］.法学杂志，2013（6）：127.我国现有的持有型罪名中，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等就呈现出典型的预备犯形态，其往往是杀人、伤害或后续恐怖活动的预备阶段。作为或不作为都“在于引起了法益从相对安全的状态向危险状态的改变”［9］，而我们探讨作为与不作为的划分，其实很大程度上就是为了释明其背后的法益侵害性，③不作为虽然表面上并不具备作为那样的动态性，但自实质作为义务论兴起以来，学者们早已致力于从原因力的角度，并以等价性为桥梁，来消除作为与不作为的结构性差异，以使不作为能直接借由作为犯的条款予以处罚，从而使不作为具有如同作为那样的可罚性。参见黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路［J］.中外法学，2014（6）：1573-1595.而法益侵害性一般又以实行行为来直接体现，因为实行行为“是具有侵害法益的紧迫危险的行为”［8］144。预备行为并不能直接体现这样的法益侵害性，其只是一种（缓和的）抽象危险，故其是与实行行为相区别的概念，似乎本无所谓作为与不作为的区分。而当某些预备行为基于某种程度的抽象危险而被直接实行化为分则个罪时，其就具备了实行行为性，也就成为具有独立构成要件的作为犯。而既然基于超前预防而设立的持有型犯罪就表现为实行化了的预备行为，那么将其认为是作为犯罪在逻辑上也不应存在障碍，所以，在这种情形下，持有就是作为。当然，从客观事实层面讲，持有的确并未展现出为犯罪准备工具、制造条件这样的动态性，但是，一方面，即使从客观层面上讲，我们也完全可以认为“持有是对特定物品的实力支配、控制”［8］162从而肯定其作为性，另一方面，从当罚性这种评价层面上来看，由于其已经与实行化了的预备行为相当，所以将其视作作为笔者认为是完全可以的。

其次，对于堵漏型的持有型犯罪而言，则需要分别讨论。在司法实践中，由于难以查证所持有物品的具体来源和用途，有时可能导致无法按照关联犯罪处罚而放纵犯罪，所以为了达到严密法网的目的，只能不得已就所查明的持有某种物品的事实本身追究刑事责任，于是设立一种补充式和堵截式的构成要件，④参见梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析［J］.现代法学，2004（1）：36-37； 储槐植.刑事一体化［M］.北京：法律出版社，2004：300； 张建军.谦抑理念下持有型犯罪的立法选择［J］.国家检察官学院学报，2011（3）：108.这就是所谓的堵漏，也就是说，惩处力度更大的关联犯罪其查处难度也相应更大，持有型犯罪的设立则可将目光从证明特定物品的来源和去向转向更易证明的持有特定物品的现状，从而降低控方的证明难度以保证追诉的成功。那么，根据来源和去向的区分，此时的持有型犯罪也应呈现不同的性质。如果关联犯罪是持有特定物品的去向，那么此时的持有犯罪同样展现出了或者说应当展现出预备犯的特点，则如前所述，应认为其是作为犯罪。

而若持有型犯罪是关联犯罪的结果状态（事后堵截），那么此时的持有就不能被认为是作为，而更宜被视作独立于作为和不作为的第三种形式。因为，此时的持有已然是前罪的结果状态，既然犯罪已经处于一种完成的状态，那么其本身已经不会再产生法益侵害结果。之所以还会进一步涉嫌犯罪，是因为国家基于降低控方证明难度、严密刑事法网、提高追诉效率等功利诉求，另行设立了持有型罪名。而目前来看，抛开刑事政策上的目的不谈，持有型犯罪的处罚的正当化根据一般“只能在危险犯的范畴内圆说”［10］，尤其是抽象危险犯。而既然法益侵害结果已经出现，自然谈不上再进一步侵害法益的抽象危险，所以这时的持有就不能再被视作予以实行化了的预备行为，其不具备实行行为性，也就不能被认为是作为。当然，若非要从客观上对持有物的实力控制来将其视作作为也似乎言之有理，但是，从评价意义上讲，此时的持有已经不会再向后侵害法益，从当罚性上讲显然与具备实行行为性的作为犯罪不可同日而语。另外，将其理解为不作为犯罪更是不妥。非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪之于非法获取国家秘密，巨额财产来源不明罪之于贪污贿赂，就起到了典型的堵截作用，其中的“拒不说明来源与用途”和“不能说明来源”似乎赋予了持有人一种作为义务从而使得其成了纯正不作为犯。但是，如果因违反命令规范而成立不作为犯，则对规范的违反要么直接侵害法益或使法益处于危险状态（如遗弃罪），要么被直接评价为犯罪，但是持有人违反义务性规范（不说明来源），并没有直接侵害法益或者使法益处于危险状态，也没有被直接评价为犯罪（否则就应采取拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪或拒不执行判决、裁定罪的表述方式），而只是作为司法工作人员认定“非法所得”或“非法持有”的一种依据。也即，其只是意在表明，行为人的“非法所得”或“非法持有”是一种可以反驳的推定。①参见艾明.巨额财产来源不明罪中“说明来源”规定性质的再认识［J］.四川师范大学学报（社会科学版），2020（3）：76-85.不过学者的论述是以巨额财产来源不明罪展开的，其并未直接将“可以反驳的推定”这样一种思路适用于非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。另外，也有学者认为，持有型犯罪成立的实体性要件中均包括“不能查明持有物品的来源与用途”这样一种附加条件，而“拒不说明来源与用途”和“不能说明来源”的实质就是这样的附加条件，所以，这样的附加条件并不是在表明“非法所得”或“非法持有”是一种可反驳的推定，而是立法拟制持有行为非法性的根据。但无论怎样，这样一种思路同样否定了成立不作为犯的合理性，参见张曙光.论持有型犯罪的“附加条件”［J］.法学家，2015（2）：46-60.所以，若持有型犯罪是关联犯罪的结果状态，那么持有应被视作独立于作为和不作为的第三种形式。

（二）将持有的性质分而视之的意义

如前所述，当前我们似乎倾向于从客观构造层面上认为持有只具有单一的性质，但是，若只是单纯地这样去讨论持有的性质可能意义有限。笔者认为，对不同情形下的持有分别探讨其性质，能够使我们不过分纠结于动或者静这种客观事实层面的特征，而是将其置于持有型犯罪的语境下，并把眼光放在当罚性这种评价层面的意义上，从而更加有的放矢地明晰不同情形下持有型犯罪的设立目的和其本质，并以此为基础进一步探究其背后所蕴含的正当性和犯罪化限度等问题。

其实，我们探讨某类行为是否应予犯罪化的问题，其实质就是要探求其是否可罚，即评价其是否具备某种程度的法益侵害性。前文谈到，我们对作为和不作为的探讨，其实就是要探明不作为是否能够具备一定程度的法益侵害性，从而能够获得作为那样的可罚性。如果仅从客观事实层面看，不作为无论如何不可能成为作为，但当满足一定条件时，我们却不会否认不作为的可罚性。同样的道理，若纯粹从存在论的角度而言，持有可能终究不同于作为或不作为，但是从价值评判上，我们完全可以将关注点放在某些持有行为是否具备同等程度的可罚性这一问题上。也许不得不承认的是，从我们着眼刑法中的持有概念以来，即使对其性质予以了多次重新解读和剖析，但可能也未能找到一个令人满意的可以予以精确表达和指涉的定义。然而，是否一定要找到这样的定义？或者说，这样的定义是否一定要从行为的客观构造上予以解读？持有型犯罪的犯罪化趋势所引发的正当性讨论，可能并不在于持有到底是展现了作为的构造还是不作为的特征，而在于哪些情形下的持有是当罚的。

正是基于这样一种视角，我们可以发现，对于超前预防型持有型犯罪，以及关联犯罪为持有物去向的持有型犯罪而言，基于其为后续犯罪做好准备这样的特征，此时的持有可以被认为是予以了实行化的预备行为，从而有关其正当性根据和犯罪化限度等问题，就可以消解于实质预备犯或曰预备行为实行化，以及抽象危险犯的法理之中。而对于事后堵截式的持有型犯罪而言，其严密法网、提高诉讼效率、降低证明难度的功利诉求浓厚，但本身难言具有再进一步侵害法益的抽象危险，所以其就难以被认为像超前预防型的持有犯罪那样具有了实行行为性，因为其自身展现出了不同的特性。这样，这种类型的持有犯罪其背后的法益侵害性就存在疑问，从而自然就影响其当罚性的评价，如此一来，我们当然就需要根据其不同的性质对其区别讨论，要么需要从另外的角度探寻其处罚的正当性根据，要么则需要彻底反思这种类型的持有犯罪存在的合理性。

三、持有型犯罪的正当性根据

如果说持有型犯罪有其不同的类型或曰设立目的，那么这些不同情形下的持有型犯罪背后的处罚依据可能侧重点也各有不同。对于超前预防型（预备型）的持有型犯罪而言，主要体现的处罚依据是对风险的提前防范和持有行为对后续法益侵害的抽象危险，而对于事后堵截式的持有型犯罪而言，则更多的是严密法网，不放纵罪犯的功利诉求。但处罚依据一定程度上只能代表目的的正当性，其并不能当然地确证各种情形下以刑法处罚持有型犯罪的手段正当性。所以，我们需要在处罚依据的表象下，进一步反思和明晰各类持有型犯罪背后的正当性根基，以确立起持有型犯罪应遵循的犯罪化限度。

（一）持有型犯罪的处罚依据

1.风险社会逼迫预防导向的刑事立法

随着工业革命与现代科技的兴起，工业社会经由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会［11］，犯罪以各种新的形式侵入各个新的领域，不同社会诉求与各种社会矛盾不断涌现，世界范围内暴恐犯罪、有组织犯罪等日益猖獗，环境污染、网络犯罪、金融风险等新型风险在生活世界泛化，人们的不安感以及对安全的呼声日益高涨，由此，短缺社会中的财富分配逻辑转变为现代性中的风险分配逻辑［12］，安全问题逐步主导公共讨论与政治决策，并取代发展问题成为全社会关注的重心，于是国家就会诉诸群体决策或制度性措施来解决风险分配与控制问题［13］29。法律是社会现实的产物，对于以政治性和工具性［14］为其固有属性的刑法而言，其必定顺势调整基本目的和诉求，并透过自身体现出政策对安全问题的关注，“公众对于安全的现实需求会汇聚成刑事政策上的压力，最终通过目的的管道传递至刑法体系的内部，驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔。”［13］31这样，考虑法益保护的早期化和处罚的预防性就成为必须，立法上就会将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪类型，并通过增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等方式来发挥刑法控制风险的功能［15］，持有型犯罪即应运而生。技术的飞速发展使得犯罪的成功率更大，也使得犯罪的手法翻新、破坏性更强，在这样一种背景下，将处于犯罪早期阶段的对技术设备、工具物品等的持有予以犯罪化，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则［16］，就成为国家的不二选择。

诚然，现代刑法始终以权利和自由为基石，故这种所谓的预防性的刑法立法观必然会对建立在启蒙思想之上的，以法益侵害结果为刑事责任基础的，以人权保障为导向的传统刑法观形成冲击。但是社会急剧转型、科技迅猛发展、犯罪态势严峻等因素必然带来国家对安全的重视，若刑法体系故步自封，那么终将无力应对纷繁复杂的社会现实，“从此种意义上而言，人们对于古典刑法所构建的精美象牙塔的沉湎其实近似于田园牧歌式的冥想，它在背离生活世界的同时也为生活世界所拒绝。”［13］35当今公民的权利意识逐渐加强，刑法保障人权、保障自由的机能日益得到重视，但同时各种社会问题与矛盾又日趋多元化和复杂化，在这样一种背景下，单纯地强调恪守古典主义传统刑法观，或者一味追求刑法的预防导向和社会治理功能都是不切实际的。事实上，只要刑法不是社会管控的唯一手段，古典刑法观所蕴含的自有保障理念与法治国思想就永远不会过时，而只要社会依然向前高速发展，积极刑法立法观的预防导向也始终会有其合理性。就此而言，刑法立法采取预防性立法策略无可厚非，其必要性和必要性需予以正视。而我们真正需要做的则是明晰“在何种程度上，刑法能够以其传统法治国的自由的工具来对付现代生活的风险”［17］以限制刑法的非理性扩张，从而在刑事立法干预自由与保障自由之间实现平衡，使刑法在不过度干涉国民自由的同时应对社会现实的需要。

2.严密法网、提升犯罪追诉功效的政策诉求

我国学者早在20世纪末就已经提到，有些案件难以用传统罪名（犯罪构成）治罪，因为由作为或不作为形式构成的各种罪名，公诉机关要证明的是现存事实的来源或去向，这就比证明持有这种现存事实本身要困难得多。比如，如果发现某人手上或住所存有一定数量的毒品，要以制造毒品论处，则控方必须证明这些毒品的来源，而要以贩卖毒品论处，则控方必须证明这些毒品的去向。相反，如果只以非法持有毒品定性，那么，控方只需证明他没有掌握这些毒品的合法资格即可。因此，法律上制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向时确保不使狡猾的犯罪人逃脱法网制裁，以提高刑法威慑力［7］21。这便是前文提及的堵漏型的持有型犯罪。这样的立场也到了相关司法解释和文件的确证。根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》①在该《纪要》中规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚；代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。”的要旨，若有证据证明行为人是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，则应构成相应的其他罪名，而若无法证明行为人涉及其他犯罪，则另行构成非法持有毒品罪，从而起到严密法网，提高犯罪打击效率和力度的作用。应当说，严密法网的功利诉求对于不同类型的持有型犯罪而言都有所体现。事后堵截式的持有型犯罪自不待言。而对超前预防型的，和关联犯罪作为持有物去向的持有型犯罪来说，基于司法资源的有限性，以及证据在收集、保存、利用上的诸多困难，以持有型犯罪予以治罪便可缓解司法资源的过度利用，也减轻了司法机关的证据收集与证明负担，同时其从源头予以规制的效能，也使国家在应对隐蔽性更强，更加智能化、复杂化，分工更加精细化的当代犯罪上更有效率。

3.对法益的抽象危险

“刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。”［8］88这样一种立场不管在何种社会背景下都不可贸然突破。所以，国家设立持有型犯罪，往往是因为行为人持有特定物品有极大可能会进一步造成严重的法益侵害结果，故需要刑法提前介入以周延法益保护，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等即为其例。立法者之所以将非法持有枪支罪设置在危害公共安全罪一章中，“显然是因为非法持有枪支本身对公共安全具有抽象性危险，这正是其处罚根据之所在。”［2］75而非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，则可能使极端思想得以萌芽，从而成为后续恐怖活动的亚文化基础，据此国家设立此罪，以从源头上阻断实施后续恐怖活动的可能性。总之，进一步侵害法益，造成严重法益侵害结果的可能性或曰抽象危险，就成了将持有行为入罪的有力理由。

若固守古典刑法理论法益侵害说的命题，那么不以实害结果为要件的持有型犯罪自然无法消弭对其正当性之拷问。但是在社会形势复杂多变的现实下，为回应社会对安全的需要，国家为了防患于未然，让刑法提前介入以防止风险转变为对法益的现实侵害已成为现实。如此，在所谓“犯罪是引起结果行为的类型，结果成为所有犯罪所共通的构成要件要素”［16］的教义学命题中，“属于构成要件要素的结果，不单指对保护法益的现实的侵害，也包括对保护法益的侵害的危险。”［18］46由此，对于立法中那些不以实害结果为要素的犯罪类型，危险犯的法理和概念可以为其提供实质处罚根据，同时也为立法因应对难以预测之社会风险从而提前预防危险向实害转化提供了解释路径［10］117。当然，在此可能需要进一步明确的是，所谓的“抽象危险”究竟是一种什么性质的危险？有学者认为，抽象危险犯与具体危险犯的差别主要在于立法形式，由于抽象危险犯具备某种典型危险，所以立法者并不附加其他条件而直接以一定的行为类型确认其危险性，相反，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以在客观要件上附加“致生危险”来确认其危险，但这些都并不是说具体危险犯的行为在危险程度上就大于抽象危险犯的行为［19］。但是，持有某种物品只能说后续有进一步侵害法益的可能性，在持有人尚未将持有物实际投入使用时，难言对法益形成了具体、紧迫的危险，故而，此处的抽象危险就应该在程度和立法形式上都有所差别，这一点和预备犯并无二致。正如我国学者所言，虽然“预备犯的危险，也可能被称为抽象的危险，（但）这种危险是比较缓和的危险。”［8］168其“不同于典型的抽象危险犯，行为本身并不蕴涵直接对法益的危险性，仅仅是包括间接的危险性……也即预备行为具有较之典型的抽象危险更为遥远的法益侵害的抽象可能性。”［20］

（二）正当性追问：内外结合证成持有入罪的正当性

就刑事立法而言，社会形势等外部环境的变化，会构成国家将某类行为予以入罪的强大动因，而这种外部驱动又应当受到刑法业已发展形成的基本原则、理念的内部限制。①这样的一种思路被学者以系统论的视角，并以刑法的内部限制和外部限制为路径进行了详细的论述，而且其中的外部限制并非简单指刑法要随社会形势的变化而变化，而是指刑法系统与外部环境中的其他子系统形成的一种“双重偶联的互动模式”，即外部新要素是否会被刑法系统选择是受刑法系统与外部环境的互动关系制约的，这意味着仅具有特定社会功能的刑法子系统与其他“社会存在”是“选择性关联”式有机反映方式。在选择性关联中，刑法系统外部环境通过选择限制了刑法超越自己的功能。除非环境其他子系统中的某种要素的裂变符合刑法系统履行相应的功能，才会选择进入刑法系统。参见姜敏.系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据［J］.比较法研究，2017（3）：71-87.另可参见【美】道格拉斯·胡萨克.过罪化及刑法的限制［M］.姜敏，译.北京：中国法制出版社，2015.书中虽未直接指涉系统论的视角，但同样表达了一种内部限制和外部限制的思路。在前述持有型犯罪的处罚依据中，风险社会背景下对安全的回应，以及严密法网、不放纵罪犯等政策诉求，构成了国家将持有入罪的外因，而对法益的抽象危险，或者说，“刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪”的命题，则是持有入罪所应遵循的内部界限。法律是社会的产物，刑法当然应该因时而变以确保其自身的适应性，但是，“刑法系统也在根据内部封闭的运行法则判断是否应输入某种新要素。因此，刑法系统也根据自己既有的内在理性与秩序，即根据刑法系统先前所作出的决定进行选择”［21］72，其“根据刑法的基本原则或基本理论，判断对新行为、新现象的犯罪化是否与刑法内部的构成要素的刑法基本理论或基本原则相符合。”［21］83随着中国法治进程的不断推进，刑法得到了长足的完善和发展，但其中始终伴有非常浓郁和强烈的维护秩序的工具主义色彩［22］。设立持有型犯罪以应对风险并严密法网，对于秩序的维护不能说没有重要的作用，但这只能代表目的的正当性。立法机关为了秩序的稳定而将某种人类行为纳入刑法的规制，这其实完全可以在多元价值衍生的各种原则和理由中找到其所要追求的价值原则和理由，并向社会宣示这种行为的入罪具备充分的根据，但有根据是否一定意味着符合刑事法治精神，这却值得商榷［21］86。所以，还需以社会共同体所认可的基本价值观，即彰显着自由、公平、正义等诉求的刑法的基本理念，对其予以限制，从而在目的正当的基础之上保证手段的正当，由此在权力与权利、秩序与自由的博弈中秉持刑法的德性。

犯罪只能是侵害或者威胁了法益的行为，这样的命题当然不会永世不变，我们对何为犯罪的认知必定会随着社会的变迁而呈变动之势。但是，承认危险犯尤其是抽象危险犯的可罚性，已经“是基于古典刑法理论所确立之法益侵害说、结果无价值等教义学命题在应对风险社会周延法益保护的现实下力有不逮之后的妥协”［10］119，若在此基础上，还要将刑法的触角延伸至连对法益的抽象危险都不具备的行为之上，则需要反思当前的社会是否已经到了迫使刑法不得不再次做出妥协的地步。“耶林‘为权利而斗争’”的呐喊至今仍在法律的殿堂内回响”［13］32，将犯罪限定为至少对法益有抽象危险的行为，已尽力在安全与自由间寻求了平衡，国家在将某种行为予以犯罪化时不应当突破此限制。

对于超前预防型的持有型犯罪，以及关联犯罪为持有物去向的持有型犯罪而言，其一方面可以满足国家应对风险和严密法网的政策诉求，另一方面也可体现出进一步实施后续犯罪的可能性或曰危险性，所以这种类型的持有型犯罪的正当性尚能得到圆说。但是，对于关联犯罪为持有物来源的事后堵截型的持有型犯罪而言，由于其已经是前罪的结果状态，所以不能再认为还有进一步侵害法益的危险，而犯罪只能是侵害或威胁法益的行为，故从这个角度讲，这种类型的持有型犯罪似乎只能从政策诉求上予以确证，但其本身的正当性则需要予以反思。

事后堵截型的持有型犯罪至少面临以下几方面的问题。首先，其有违疑罪从无等现代刑事诉讼基本理念。在毒品或财产的来源不明难以查证的情况下，无法以制毒、贩毒以及贪污贿赂等相关罪名定罪时，以非法持有毒品罪、巨额财产来源不明罪论处的确可起到不放纵罪犯的堵截作用。但我国《刑事诉讼法》规定，被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，且要达到排除合理怀疑的证明程度。由此，若无法查证毒品或财产的来源，本应以疑罪从无的理念宣告行为人不构成相应犯罪，让控方承担证明不能的不利后果，而不是另行构成持有型犯罪来变相突破疑罪从无和证明标准。

其次，其在处罚上以及与其他罪名的协调上逻辑并不通畅。诚然，枪支、弹药、爆炸物、毒品本身就是国家禁止公民个人持有的管制物品，若行为人无故持有这些物品的确难言其来源合法。但是，这样的思路显然无法适用于涉及财产的巨额财产来源不明罪。而且，若要以持有物的性质直接否定其来源的合法性，那么为何不直接以相应的来源犯罪定罪处罚？若是考虑到证明程度有瑕疵，那为何不坚持疑罪从无原则？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条（一）规定，巨额财产来源不明罪的“不能说明”包括“行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的”这一情形，但既然都已经排除存在来源合法的可能性和合理性了，那显然基本上坐实了行为人构成相应的其他犯罪，为何还要以巨额财产来源不明罪兜底呢？另外，我们似乎可以说，对某些管制物品的持有可以认为是对国家管理秩序的侵害，所以其同样是符合“犯罪是侵害和威胁法益”的行为。但是，一方面这样的逻辑显然还是无法适用于有关财产的巨额财产来源不明罪，另一方面，若持有毒品侵害了国家对毒品的管理秩序，那么吸食毒品更是有过之而无不及，但刑法却并不处罚吸毒行为而处罚持有行为，这显然在道理上讲不通。

最后，事后堵截型的持有型犯罪也容易造成公安司法机关工作的惰性。由于证明持有本身比证明持有的来源与去向更加容易，再加之司法资源本就有限，所以在办案过程中，如果司法人员在查证来源犯罪时遇到困难，可能就会退而求其次以事后堵截型的持有型犯罪定罪，而不是想办法克服侦办过程中的艰难险阻，于是本应该被判处更重刑罚的罪犯反而逃脱了应得的处罚，从而本应起着事后堵截作用的持有型犯罪反倒成了避风港。而这样的疑虑早已被学者所提及［23］。

其实，不另行设立持有型犯罪，而是诉诸其他方法，可能也能达到严密法网从而不放纵罪犯的目的。犯罪手段日新月异，犯罪分子越发狡猾，证据的收集等环节又存在诸多不确定因素，这些都为案件的侦破带来了难度，在这种背景下，设立持有型犯罪以堵截的确是一种方法。但是困难与机遇始终是相对的。随着科技的发展，犯罪的智能化、复杂化使得对犯罪的追稽、查证愈发困难，但是反过来讲，科技和时代的发展也同样可以给刑侦手段增添助力，使司法人员能够以多元化和科学化的刑侦手段攻克案件侦破的困难。科技的发展，案件侦破的难度不能成为动辄即用刑法补漏的借口。此外，社会治理以维护社会安宁秩序应是整体法秩序视野下各部门法协同合作的共同目标，也是其他社会规范的共同任务。所以，加强对国民的教育，加强对官员的廉政建设，发挥行政法、党纪法规等其他规范的规制作用，也能起到犯罪治理、打击犯罪的效果。

四、持有型犯罪的立法限度

持有型犯罪有着不同的设立目的和类型，将持有放在这一语境下予以考察，可以认为不同持有型犯罪具有不同的性质。正是基于这样一种视角，我们可以发现，对于事后堵截式的持有型犯罪而言，其严密法网、提高诉讼效率、降低证明难度的功利诉求浓厚，但本身难言具有再进一步侵害法益的抽象危险，所以其就难以被认为像超前预防型的持有犯罪那样具有了实行行为性，这样，这种类型的持有犯罪背后的法益侵害性就存在疑问，从而自然就影响其当罚性的评价，如此一来，这种类型的持有犯罪存在的合理性和正当性可能就需要反思。对于超前预防型的持有犯罪而言，基于其为后续犯罪做好准备这样的特征，此时的持有可以被认为是予以了实行化的预备行为，从而有关其正当性根据和犯罪化限度等问题，就可以消解于实质预备犯或曰预备行为实行化，以及抽象危险犯的法理之中。因此，入罪正当性能够得到充分圆说的持有型犯罪就表现为提前预防型的持有型犯罪，而所谓持有型犯罪的限度问题也就可以转换为预备行为实行化的限度问题。预备行为实行化的限度应从预备行为对后续犯罪的作用，预备行为所指向的法益以及行为人后续主观目的三个方面予以限定，①参见詹惟凯.论预备行为实行化的立法界限［J］.上海法学研究2020（2）：54-55.其中所谓的预备行为对后续犯罪的作用，应是指被实行化的预备行为是实施后续犯罪的重要一环或曰关键一步。将此标准在持有型犯罪的语境下予以展开，那么这种关键一步则体现为所持有物品应该是实施后续犯罪不可或缺之物。

（一）介入时点的限定：所持有物品是实施后续犯罪的关键

对于预备行为的实行化来说，能够予以直接实行化的预备行为应是能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果的行为，即把握的是预备阶段的“关键一步”，判断哪些步骤是必经之路，是重中之重，是后续犯罪行为不可或缺的一环，从而将这些行为予以类型化规定为分则各罪。而对于持有型犯罪而言，这就是要看所持有物品是否为实施后续犯罪的不可或缺之物，通常可以从所持有物品对促进最终结果发生的专有性、唯一性、充分性等角度予以把握，也就是要看其是否极大便利了行为人的后续行为，使得行为人相较于未持有这一物品的状态而言，明显具有了实行后续犯罪的优势地位。

预备行为本身并不会造成法益侵害结果，要形成实害尚需行为人自己或他人的后续行为的介入，故预备行为实行化实则是让行为人对将来的行为分担责任，所以为了最大程度的消解这其中所蕴含的违背公平归责原则之虞，被实行化的预备行为应与后续犯罪行为具有“规范性关联”，②参见【英】安德鲁·阿什沃斯.刑法的积极义务［M］.姜敏，译.北京：中国法制出版社，2018：230-231； 姜敏.间接危害行为犯罪化一般限制原则研究［J］.政治与法律，2019（5）：102-108.这种联系需要从主客观两方面予以证成，在客观上，行为人实施的预备行为应能极大地促进和便利后续行为的实施，在主观上，则需要行为人有实施后续行为的主观目的。当准备完成预备阶段的关键一步后，或者说，当持有了后续犯罪的关键之物时，向后续法益侵害结果方向发展的道路已然通畅，行为人实施后续行为并最终造成严重法益侵害结果的可能性大大增加，并呈现出具象化之势，此时也许不能说该持有行为与后续实行行为是紧密相连的，但至少可以说是紧密相关的，这种相关性足以证成刑法介入的正当性。

为了实施后续指向严重法益侵害结果的行为而持有某种物品，如果还需要其他人的贡献；还需要做出其他行动或完成后续工序；还需其他工具、装备、原料等才能真正便利后续犯罪的实行，而如果缺少这些事项的介入则会对后续犯罪行为产生实质性障碍的话，那么这时刑罚还不能被施加。而所谓实质性障碍应是这样一种状态，即不管其持有了何种物品，这些事项的缺位将使得行为人的后续犯罪注定受挫，从而致使法益侵害结果不能出现，并且这种受挫状态只能通过缺位事项的补位才能得以消除。而在持有了某种物品之后，至正式实行犯罪之前，如果尚需介入的事项只是一些根据具体情况而定的辅助性工作，对于这些辅助性工作，行为人可以因地制宜，其不需要专门花费太多的精力、时间去完成，也不需要刻意地想着自己还要做什么以及怎么做，而这些辅助性工作也并不会对此后的法益侵害行为造成根本性影响，那么此时刑法的介入则不受影响。

比如，对于实施爆炸行为而言，行为人设法了解如何获得爆炸物，或者学习如何制作爆炸物，均是在为实施爆炸罪做准备，但爆炸行为要想真正危害到公共安全，制造出或实际获取爆炸物却是必不可少的，因为爆炸物才是犯罪的关键。所以，将持有爆炸物入罪其正当性尚能得到认可。但如果直接将之前的了解和学习行为，或者持有制作工具予以实行化就是不合适的。至于行为人将爆炸物带到哪一个公共场所，选择什么方式带到公共场所，带到公共场所后如何引爆，何时引爆，这些都只是细节上的辅助性工序，对于刑法的介入没有影响。

（二）持有所指向的必须是影响人们“生存”的重大法益

在对实质预备犯实质性正当根据的探讨中，学者们大都谈及能够被处罚的预备行为应是指向重大法益的行为。对于持有型犯罪而言，这一方向无疑也是正确的。但是，对照学者的理解和现行法的实际安排，何为重大法益却并不明确。立法者似乎更愿意根据个人、社会和国家的区别，将公共法益视作重大法益，按照学者做出的梳理，实质预备犯这样的立法例就出现在了社会秩序、经济秩序领域。①参见阎二鹏.预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于《中华人民共和国刑法修正案（九）》的思考［J］.法商研究，2016（5）：60-61；商浩文.预备行为实行化的罪名体系与司法限缩［J］.法学评论，2017（6）：169-172.而学者则更倾向于从生命、健康、自由、财产的视角进行判断。有学者就指出，各种“秩序”类法益只是一般法益，而生命、身体才属于重大法益［24］。当然，对重大法益包括国家安全和公共安全这种观点，一般并无太大争议。

实际上，重大法益并不应该泛指一切公共法益，而只能是那些影响社会公众（而非个人）生命健康安全，即关乎人们“生存”的法益。基于与社会公众的生命健康和存续发展的紧密联系，在危害国家安全和公共安全的章节中出现持有型犯罪是可行的。通常而言，行为侵犯的法益越是重大，那么相应的客观危害也会越大，反之则越轻，因为客观危害是法益的外部征表［25］。因此，虽然对于提高人们的生活质量而言，财产、名誉、自由以及各种秩序非常重要，但其尚不能算作此处的重大法益，因为其并未触及人们的生存条件，相较于社会公众的生命健康，其客观危害不足以匹敌。所以，持有型犯罪这种立法模式不宜出现在侵犯个人权利、侵犯财产以及妨害各类秩序的章节中。当然，虽然原则上在各种秩序类章节中不宜出现持有型犯罪的立法模式，但若其中也涉及危害人们生命健康的情形，则不应一概否认设立持有型犯罪的可能，比如食品药品领域。而在破坏环境类犯罪中，由于环境是人们赖以生存的基础，其受到破坏无疑将会对人们的生存发展产生重要影响，而现行的相关罪名还多为结果犯，未来可以考虑在这一领域出现持有型犯罪的立法模式。

（三）行为人主观上有实施后续行为的目的

客观上的介入时点和范围还需辅以主观上的后续目的予以限制。行为人主观上应具备实施后续指向重大法益行为的目的，因为这表明如果其行为向前发展就很可能造成严重的后果。某种行为距离实害结果越远，其危险程度可能就越轻，此时就更是需要以过错要件来补足其不法性，这样才能避免误将某些生活行为纳入刑法的规制范围，也能体现刑法处罚的道义正当，同时如前述，还能体现持有和后续犯罪的规范关联。

因此，行为人不能仅是对持有某物这一事实本身具有故意，其还应寻求进一步造成更严重的后果。如果不向前继续发展，预备行为本身是不会给法益带来实质威胁的，所以，即使经验上看持有某物就体现出侵害法益的抽象危险，但若一律不问是否有主观上的后续目的，则错打无辜的疑虑就始终难以排除。国家之所以会用实质预备犯的方式来规制某些行为，其主要理由就在于这种预备行为可能会发展成严重的法益侵害结果，但真正造成后果的是进一步的后续行动而非预备本身。所以，如果设立持有型犯罪是以防止严重法益侵害结果为出发点，那么处罚的落脚点就至少要和后续犯罪产生联系而不能仅在持有本身，因此就需要有指向严重后果的实施后续行为的心态，否则就可能有违罪责原理和主客观统一原则，毕竟“不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化。”［19］310

但是在此需要指出的是，即使强调主观目的的限制，可能也需要首先在客观上明确持有物是后续犯罪的关键物品，否则难以对立法者起到限制作用。在犯意形成到实际着手之间的预备阶段，行为人在一定主观不法意志下实施的任何准备行为都可谓具有进一步侵害法益的可能性，因为只要该预备行为继续向前发展，侵害结果就会出现，如此一来，很多预备行为都可谓在一般经验上具备侵害法益的危险性。“危险评价的特殊之处便在于，朝危险起源的因果链条无限后退的审视惯性，最终会将矛头对准作为危险来源的个人，即具有危险性的个人。”［13］268此时，对立法者而言，无论刑法在这之间的哪个时点予以介入，其都可以提出相应的理由，这样立法者当然就有可能基于安全的需要而超前介入，从而侵扰公民的行动自由。从这个角度讲，行为人的主观不法意志更多的只是佐证了客观上的危险性，或者说只是为刑罚的介入提供了正当根据，但其本身并未给立法者指出明确的介入时点。

总之，行为人基于一定的主观目的持有某种关键物品，然后着手实行犯罪，最后造成了法益侵害结果，此时对其予以归责属于常态，并且应科处完全的既遂责任。在整个犯罪的过程中，行为人基于其自身的意志自由可以选择随时放弃实施进一步的后续行为。如果最终结果实际出现，则表明行为人在整个过程中并未显示出放弃犯罪的意图，或者即使显示出了放弃犯罪的意图，但其放弃的时点过晚已经不足以避免结果的发生，这时，行为人具备完全的主观罪责，其行为无疑已突破社会的容忍度，相应的，行为人也就具备了最大限度的当罚性或者说报应该当性。而在结果出现之前，或者说在结果尚可避免之前，行为人都有选择停止的自由，如果行为人选择了放弃，则其主观罪责减少，相应的惩罚该当性也随之减弱。换言之，随着整个行为过程的不断推进，行为人的主观罪责逐步增强，报应该当性也随之加大［26］。

如果行为人所持有的物品具备那种“能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果”的功效，也即要实现法益侵害结果，基本已经不存在其他的阻碍因素，此时刑法再行介入则可以最大限度地在保护法益和保障行为人自由之间达至平衡。因为所持有的物品若如此关键，则说明行为人已经将准备工作做得相当充分，那么一般而言可能就意味着，行为人继续实施后续行动的决意是强烈的，其放弃犯罪的可能性已经较小了。并且，由于基本不再需要其他工具或原料，或者说，虽然还需要其他某些准备工作，但这些工作只是一些辅助性的简单工序，本身并不具有对实害结果的决定性意义，那么只要其继续实行犯罪，法益侵害结果就极有可能出现，虽然这时还尚不能说已经对法益形成了具体紧迫的危险，但至少这种间接的抽象危险已经处于随时突破临界的状态。故此时再以刑罚予以威慑可能就是合适的。

此外，犯罪所针对的法益越重大，预防必要性也就越强，刑法的提前介入就越具有合理性和正当性。被实行化了的持有行为所针对的法益必须是影响人们“生存”的重大法益，即社会公众的生命健康，而关乎人们生存的生命健康是人最基本也是最重要的权利，在这个领域予以超前保护才能说具有政策上的必要性。而被立法者独立规定成罪的持有行为本身又应当是能让行为人“轻易、方便、顺利”达成法益侵害结果的预备行为，两相结合，一方面既突出了预防的必要性，另一方面也佐证了行为人所应得的报应该当性。总之，“对于距离‘着手’较远、对实质法益的威胁较小的预备行为，或者虽然接近于‘着手’实行行为，但所针对犯罪本身并不严重的预备犯，显然不具有刑事政策上的处罚理由。”［27］所以遵循前文提出的标准，可以最大程度在社会防卫的需要和自由保障之间保持平衡。

五、持有型犯罪与“无行为则无犯罪”的矛盾及其消解

持有型犯罪所引发的正当性讨论，一定程度上正缘于其与“无行为则无犯罪”这条公理的相悖。因为持有毕竟不同于我们通常所讲的行为，其并不表现出某种直观的身体动静，而只是展现出一种对物品的控制或曰支配状态。所以，其似乎无法按照我们对常态的作为犯罪甚至是不作为犯罪的理解，来证成其入罪的合理性。而按照本文的思路，即使持有在客观构造上与通常意义上的行为有着先天差异，我们也不必过分纠结于此，而是从当罚性的角度将着眼点放在评价意义上，如此一来，对超前的预防性的持有型犯罪而言，基于其为后续犯罪做准备的特征，再辅之以一定的犯罪化限度标准，则可以被认为是实行化了的预备行为，此时其从当罚性上所具备的实行行为性，使其完全可以被视作作为犯罪，从而与“无行为则无犯罪”的矛盾自然不复存在，而有关其入罪的正当根据和限度问题也可消解于实质预备犯的法理之中。事实上，在笔者看来，不作为犯罪也正是从评价意义上弥补了与作为犯罪结构上的差异，从而被认为具备了作为那样的可罚性。而对于事后堵截型的持有型犯罪而言，由于其已经是关联犯罪的结果状态，本身难言具有再进一步侵害法益的抽象危险，其入罪根据难以在“犯罪只能是侵害或者威胁了法益的行为”这样的基本共识之中得到圆说，所以这种类型的持有犯罪其背后的法益侵害性就存在疑问，其存在的合理性和正当性可能就需要反思，由此，其当罚性评价自然受到影响，其就难以像超前预防型的持有犯罪那样具有了实行行为性并被认为是作为犯罪。所以，如果这种类型的持有型犯罪若本身就不应当存在，那么即使其被认为是独立于作为或不作为的第三种形式，即使认为其只是一种状态，也根本就无所谓与“无行为则无犯罪”的矛盾。这样一来，持有型犯罪与“无行为则无犯罪”的矛盾就得到了化解。

但是，这至少遗留了以下两方面的问题，其一，若总是脱离客观构造而从评价意义上去衡量某种被予以入罪的事项，可能会无限泛化甚至异化行为的内涵，使行为不再是我们通常所理解的行为，而逐渐成了一种在主体控制下的某种事态、状况或情形，从此，任何被予以了犯罪化的事项似乎都不会再与“无行为则无犯罪”相悖。其二，毒品和贪腐一直是困扰我们的世界性难题，而非法持有毒品罪以及巨额财产来源不明罪等事后堵截型的持有型犯罪对于打击毒品、惩治贪腐也起到了举足轻重的作用，其也在实践中运行了相当长的时间。所以，若贸然在刑法中取消这类罪名，那么毒品、贪腐问题又当如何遏制，其他社会规范能否以及如何当此重任，这显然也是无法回避的实践问题。所以，本文所提供的思路可能尚且只能说是一种雏形，其合理性还需从多方面予以审视和完善，更需从实践中的可行性角度予以深思。同时，随着以持有型犯罪为代表的预防性立法在今后的不断涌现，刑法所惩罚的对象，行为要件的内涵等刑法理论的基本命题，可能也需要我们在新的时代背景下再次予以审视。