传销犯罪刑法规制的反思与完善

种 政

（中国人民公安大学，北京 100038）

随着网络时代的到来，传统的传销犯罪依托网络平台，结合电商、区块链、数字货币、众筹慈善、投资理财等概念，呈现出复杂多变的样态。传销犯罪的手段迷惑性和传染性越来越强，侵犯的法益也由个人财产向国家经济安全转变［1］。立法机关和司法机关积极应对传销犯罪。2001年《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（已失效，下文简称2001年《批复》）将传销犯罪纳入非法经营罪规制范围。2009年《刑法修正案（七）》新增第224条之一组织、领导传销活动罪，将传销犯罪从非法经营罪中独立出来。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》）细化了组织、领导传销活动罪的定罪量刑标准。但是传销犯罪并没有显出颓势，反而愈演愈烈，在近几年大有井喷之势。①2015年全国人民法院新收金融犯罪案件和传销活动案件大幅增长，增长幅度平均在 50%左右。2016 年全国公安机关共立案侦办传销犯罪案件 2826 起，同比上升 19.1%。2017 年 1 月至 9 月，全国公安机关共立传销犯罪案件 5983 起，同比上升118. 5%，涉案金额近 300 亿元。参见靳高风，白朋辉.2015年中国犯罪形势分析及2016年预测［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2016（3）：24-31.靳高风，王玥，李易尚.2016年中国犯罪形势分析及2017年预测［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2017（2）：1-9.靳高风，朱双洋，林晞楠.中国犯罪形势分析与预测（2017-2018）［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2018（2）：29-38.

组织、领导传销活动罪的性质也存在争议。《刑法》第224条是合同诈骗罪，《刑法修正案（七）》将组织、领导传销活动罪规定在第224条之一，罪状中出现了“骗取财物”的表述。据此，主流观点认为，《刑法》规定的组织、领导传销活动罪属于诈骗类犯罪。同时也存在不同观点，例如，“骗取财物”并非组织、领导传销活动罪的必要条件，法律只是将非法传销获取财物规定为骗取财物［2］。传销犯罪并不等于诈骗，许多参与人明知潜在的风险，但出于贪财和侥幸心理参与传销，这相当于“被害人承诺”，可以阻却诈骗罪成立［3］。

纵观目前学界对传销犯罪的争议和实务困惑，不禁令人思考：通说是否准确把握了传销犯罪的本质，立法与司法是否可以进一步完善。本文旨在反思当下传销犯罪刑法规制存在的问题，并提出解决对策。

一、我国传销犯罪刑法规制的错位

（一）规制范围不当涵盖团队计酬型传销

传销是我国特有的概念。域外一般有直销（Direct Selling）、多 层 次 直 销（Multi-Level Marketing/Network Marketing）、金字塔计划（Pyramid Scheme）等概念，没有传销这一概念。美国是直销的发源地，直销是直接与消费者在家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行消费品的行销，通常是由直销人员在现场对产品作详细说明或示范。多层次直销是直销的进阶形式之一，直销员可以从其发展的下级直销员销售额中获得提成，总体仍具有以销售商品为目的、团队计酬、层级结构等特征，在美国是一种合法营销手段。金字塔计划是违法活动，是异化的多层级直销。在美国许多州的法律中，金字塔计划共同的特征是：致力于发展新成员并赚取回扣，忽略商品和服务销售［4］。联邦交易委员会（Federal Trade Commission，简称FTC）在FTC v. Koscot案中对金字塔计划下了定义：在此种事业中，参与者交费，作为回报他们获得：（1）销售产品的权利；（2）通过发展其他参与者获得奖金的权利，奖金与产品销售无关［5］。FTC认为金字塔计划不是可行的商业投资，因为它鼓励参与者追求售卖“销售权”本身，并获得相应收益，而无视产品销售。此种计划短期内能够使组织者和初期参与者获得丰厚回报，但从长期发展来看无视市场发展规律，最终会失败。

我国目前有《直销管理条例》和《禁止传销条例》两个行政法规对直销、传销作出详细规定。根据规定，我国严格区分传销和直销，传销属于完全禁止的违法活动。《禁止传销条例》规定了传销的定义，简而言之，我国禁止的传销既包括不以销售商品为目的、以入门费和人头计酬①传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。人头计酬型传销一般均收取入门费，因此后文用人头计酬型传销概括收取入门费+人头计酬模式。为基础的传销活动，又包括以销售商品为目的、以团队计酬②传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。为基础的传销活动。比较而言，我国的人头计酬型传销基本对应美国的金字塔计划，我国的团队计酬型传销对应美国的多层级直销。可见，我国对传销的规制范围更广更严格，只有单层次直销在我国是合法的。

我国《刑法》规定的传销犯罪比行政法规规定的传销范围要小。在2001年以前，传销活动并没有被纳入刑法规制范围，刑法只规制传销活动滋生的其他犯罪。2001年《批复》以司法解释的形式将传销活动纳入非法经营罪规制范围。2009年《刑法修正案（七）》将传销犯罪单独入罪，规定在第224条之一组织、领导传销活动罪。从罪状来看，组织、领导传销活动罪仅包括“拉人头”和“收取入门费”的人头计酬型传销，将《禁止传销条例》中规定的“团队计酬”式传销排除在犯罪圈之外。2013年《意见》又对这一点加以确认，规定“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。规定团队计酬型传销按照非法经营罪定罪处罚的2001年《批复》已经失效。按照现有法律和司法解释，我国的传销犯罪仅指不以销售商品和提供服务为目的，以人头计酬和收取入门费为基础的人头计酬型传销，与域外的金字塔计划相似。将团队计酬型传销出罪具有合理性。“团队计酬”式传销活动没有侵犯公民财产权，因为参与团队计酬是意思自主行为，参与者可以获得合理对价，依约承担经营风险［6］。团队计酬也是全球直销市场的主流方式［7］。基于刑法谦抑性原则的考虑，刑法理应在行政违法行为基础上更加慎重地“挑选”犯罪行为，将社会危害性较低的团队计酬型传销排除在犯罪圈之外非常合理。

但是，实践现状与法律规定存在差距。根据工商行政管理部门的统计，2015年工商行政管理部门移送司法机关传销案件共33件，其中，团队计酬型传销3件［8］；2016年工商行政管理部门移送司法机关传销案件共80件，其中团队计酬型传销6件［9］；2017年工商行政管理部门移送司法机关传销案件共80件，其中团队计酬型传销9件［10］。每年都有一定数量的团队计酬型传销被移送司法机关处理。以“国脉电信天网卡案”为例，国脉电信服务有限公司与中国联通合作，销售价格为1700元的“天网卡”，购买了天网卡的用户可以享受中国联通两年的流量和通话服务。国脉电信服务有限公司采用所谓“拼团”的营销方式，用户可以发起拼团购买，每拉入一个人购买天网卡，可获得500元提成返利。拼团达到5人以上，拼团发起人便成为公司名义上的业务员，获得永久免费流量、拼团的提成返现、拼团成员再拼团的分级提成以及公司的分红权。此外该公司还有直接推广、代理推广等模式。①直接推广模式，是指个人通过其天网App免费注册成为会员后，即可在推广联通天网卡和套餐时，依据销售情况享有提成；代理推广模式，是指当个人销售5个包年流量包套餐或销售50张“天网卡”并经培训考核后，即可申请成为公司销售员，按照销售额获得提成，当个人培养5个销售员并经培训考核，即可向当地工商部门办理营业执照，与“国脉电信”正式签约成为企业代理商，按销售额获得提成，并根据“国脉电信”盈利情况享有业绩奖励。参见刘凯湘.是商业模式创新还是非法传销——从一起民营电信企业案看互联网新经济发展的障碍［J］.民主与法制周刊，2019（39）：54-56。此案认定为组织、领导传销活动罪的争议点在于，国脉电信有限公司是中国联通公司合法的代理销售商，销售的是中国联通公司的流量和通话服务，主打商品“天网卡”真实合法，价格也较为合理。“天网卡”附带的永久免费流量等物美价廉的服务是国脉电信得以迅速发展的基础。这与《刑法》规定的罪状“以推销商品、提供服务等经营活动为名”“骗取财物”存在区别。国脉电信的“拼团”营销方式是否达到了“扰乱经济社会秩序”的程度也有待商榷。几十万个人和企业用户都享受了天网卡服务，反倒是国脉电信的资产被查封冻结后，国脉电信无法及时向联通公司缴纳费用，原有服务停滞，导致大量用户的日常生活和经营受到了消极影响。

司法实践中的困惑源自法律规定和司法解释的空白。商业实践中的“团队计酬”形式复杂多样，很难判断。虽然团队计酬型传销以销售商品为目的，但也采用“上线发展下线”的层级式结构，销售者的收入既有根据个人销售额获得的劳动报酬，也有从个人发展的下线销售者销售额中获得的提成。发展的下线人数与销售者的获利之间建立了正相关的关系。这种关系容易使“团队计酬”异化：与实际的商品销售相比，销售者更愿意追求更多的下线人数，通过发展更多的人数和层级来追求提成。若销售者较大比例的收入来源于发展下线的提成，团队计酬与人头计酬出现了重叠，传销与直销的界限开始模糊。刑法规定与司法解释都没有给出准确可操作的判断标准，《禁止传销条例》作为行政法规效力层级较低，且规定的传销与《刑法》的规定范围不同。因此司法人员趋于保守，将造成一定影响的传销行为、边界模糊的商业营销创新按照传销犯罪处理。

（二）犯罪构成要件受限于诈骗犯罪

针对传销犯罪，我国《刑法》第224条之一规定了组织、领导传销活动罪。如前文所述，由于《刑法》第224条是合同诈骗罪，第224条之一的罪状中又含有“以……为名”“骗取财物”等表述，学界主流观点认为，组织、领导传销活动罪属于诈骗类犯罪。例如，陈兴良教授认为，组织、领导传销活动罪中的传销指诈骗型传销［11］。黄太云教授认为，骗取财物是传销活动的本质特征［12］。印波教授认为应当进一步将组织、领导传销活动罪的罪状修改为“以非法占有为目的……诈骗财物”，以明示其诈骗罪本质［6］261-262。

刑法意义上的诈骗罪行为构造较为固定单一，即行为人实施欺骗行为，受骗者陷入错误认识，受骗者基于错误认识处分财产，行为人或第三人获得财产，受骗人遭受损失［13］。如果将传销犯罪定位为诈骗类犯罪，传销犯罪犯罪构成要件的司法认定与学术研究必然要围绕诈骗罪的上述基本行为构造展开。但是，将组织、领导传销活动罪简单定位为诈骗型犯罪，看似在履行刑法教义学对刑法条文的“忠诚义务”，实际缺乏有力的依据。

首先，从组织、领导传销活动罪的罪状和条文位置都不能必然推导出其属于诈骗类犯罪的结论。《刑法》分则相邻不同罪名之间的关系并不固定。例如，《刑法》第120条之一帮助恐怖活动罪是第120条组织、领导、参加恐怖组织罪帮助犯的正犯化；第120条之五强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪与组织、领导、参加恐怖组织罪之间则没有明显关系，只是同属于恐怖主义犯罪这一宽泛范围内；《刑法》第139条消防责任事故罪与第139条之一不报、谎报安全事故罪，前者实行行为是经告知改正违反消防法规的行为仍拒不执行，后者是负有告知职责的人不告或谎告安全事故，二者犯罪构成要件没有交集，涉及的安全事故领域也不尽相同。合同诈骗罪与组织、领导传销活动罪分别为第224条和第224条之一，不能成为组织、领导传销活动罪属于诈骗类犯罪的依据。

其次，将组织、领导传销活动罪视为诈骗犯罪，那么本罪与诈骗罪、集资诈骗罪之间是法条竞合，会导致罪刑不相适应。诈骗罪、集资诈骗罪的法定最高刑高于组织、领导传销活动罪，按照特别法条优于普通法条，诈骗型传销只能认定为组织、领导传销活动罪，显失公平。组织、领导传销活动罪是诈骗类犯罪的结论也与《意见》的有关规定不符。《意见》规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，又构成集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，表明两罪之间并非法条竞合，而是在具体案件中构成想象竞合。有观点通过解释的方法消解这种矛盾，认为本罪的处罚对象是组织、领导行为，而不是诈骗传销行为本身，因此本罪与诈骗罪、集资诈骗罪处罚对象不一致，并非法条竞合的关系［14］。这种观点值得商榷。组织、领导传销活动与实行传销活动无论在文义上还是在现实中都是同一性质的行为。在传销犯罪中，人人都是参与实行者，人人都是潜在的组织领导者。参与传销活动就是要以自己为起点发展层级和下线，参与的过程就是组织的过程。只要达到了司法解释规定的层级、人数、数额标准，参与传销就会被认定为组织、领导行为。传销犯罪中的组织行为与参与行为之间不存在分工的本质不同，只存在量的差别。

再次，诈骗罪难以涵盖传销犯罪的复杂罪质。传销犯罪的行为模式和社会危害性都十分复杂，诈骗只是其表现形式的一种。作为一种独特的社会现象，非法传销活动的引诱机制远非诈骗可以涵盖，欺骗只是其中一种方式。传销活动的吸引力有虚假宣传的金钱诱惑，有自我实现的理想许诺，有营造出的“家庭”凝聚力，有参与者在特殊氛围中的自我提升感。有学者指出，传销组织营造出来的环境的软力量，比暴力更能维持组织的运转［15］。实践中，传销活动中存在大量参与者向组织者转化的情况，而二者之间的区别就是《意见》中规定的有关层级、发展人数和数额的入罪标准。很多起初被骗的参与者，即使知晓了传销活动的性质，仍积极主动参与传销活动，发展下线，并向上线缴纳返利提成。正如一位接受记者暗访的传销参与者自白：“进去以后，就像是赌，总想把投进去的捞回来”［16］。一些传销参与者开始就知道传销活动的性质，参与原因就是主动逐利。在传销活动中，骗与被骗都十分模糊，诈骗犯罪的行为模式与传销犯罪的复杂现实状况不完全相符。传销犯罪的社会危害性也十分复杂，可能会侵犯公民的财产权，破坏正常商品市场秩序，破坏金融秩序，破坏社会稳定。没有严谨地论证传销犯罪社会危害性内容的主、次、轻、重，就从中选取市场秩序作为侵犯的法益，从现实行为模式中挑出诈骗模式作为法定模式，将组织、领导传销活动罪视为一种特殊形式的诈骗犯罪，会不当地压缩本罪适用范围，削弱本罪的威慑力。

最后，对传销犯罪的狭隘定位会带来司法实践中的问题。当法律规定、理论学说与打击犯罪现实需求存在较大偏差时，司法实践的应对是回避和模糊处理，组织、领导传销活动罪的司法认定便是这样。考虑到传销活动的社会危害性不必然来源于诈骗行为模式以及诈骗行为模式证明难度较大，不少组织、领导传销活动罪判决书中，判决理由对诈骗行为模式的论证十分简单模糊，判决理由更多地论证传销活动的层级、人数、数额。虽然主流观点仍是组织、领导传销活动罪是诈骗类犯罪，可是在实际判决中，诈骗要素的证明并非司法认定传销的必要条件，诈骗要素处于虚置状态。很多判决书的判决理由将案件事实简单套入“以推销商品、提供服务为名”“骗取财物”，但缺少详细论证案件事实符合诈骗行为模式。例如在陈某某、王某某组织、领导传销活动案中，裁定书中只是简单列出了陈某某、王某某参与国脉电信公司活动的事实，然后简单冠以“以推销商品的活动为名”“骗取财物”和“严重扰乱经济社会秩序”。①陈某某、王某某组织、领导传销活动二审刑事裁定书，（2020）豫06刑终107号。由于国脉电信代理销售的天网卡是联通公司合法有价值的商品，为用户带来便利。如果组织、领导传销活动罪是诈骗型传销，那么“以销售天网卡为名义骗取财物”是需要重点论述的内容，必须证明公司业务员以非法占有为目的，通过虚构、歪曲和隐瞒事实等欺骗手段，使用户陷入认识错误，用户基于认识错误对财产作出处分，使国脉公司占有财物，而不应如判决书中那样简单地罗列案件事实和法条，然后直接冠以“骗取财物”的表述。

司法实践的做法与前述的一种观点相契合：《刑法》第224条之一中的“骗取财物”并不能用来定义非法传销活动，反而它是由非法传销活动定义的［2］378。该条中的“骗取财物”并非诈骗罪意义上的概念。《意见》中规定：“……参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，显然也试图缓和主流观点与现实状况之间的紧张关系。

二、传销犯罪行为模式与法益分析

（一）传销实然模式归纳：组织、领导层级结构、指数增长、人头计酬的传销活动

诈骗只是传销犯罪的通常表现形式，传销犯罪的社会危害性来源于自身结构。传销犯罪本质上是特殊的集资犯罪。集资类犯罪的基本逻辑都是从更多人那里获取财物。传销犯罪依靠其特殊结构发展参与者，比普通集资犯罪更具传染性和煽动性。首先，在传销犯罪中，发展参与人数不依靠某个中心点，而是力图将每一个参与者转化为向下发展成员的节点。其次，将参与者转化组织者的方式是，基于发展下线人数计算报酬，用利益驱动参与者。最后，划分和维持层级，一方面使高层级与底层级之间产生收入差距，促使参与者为了增加收入而不断向下发展层级和下线，或者缴纳更多入门费以提升自己的层级，另一方面使得传销犯罪中参与者数量呈现一层一层指数式快速增长。人头计酬型传销犯罪不以销售商品为目的，也不以销售额为计酬标准。本质上传销犯罪中一层层向下传销的是“销售资格”本身，“销售资格”的内容就是有权发展下一级成员并获得提成。为了最大限度地增加参与者人数，传销犯罪组织者一般不会对发展的成员进行能力审查。相比之下，以商品销售为目的的直销组织只招募那些有能力销售商品的人，并且只有少数组织领导者可以向他人授予销售资格，这样才有利于整体把控经销者数量、销售地点、销售额。

可以看出，传销犯罪结构的唯一导向是增加参与者数量，与普通集资犯罪的扁平化结构相比，传销犯罪的人头计酬、层级式的纵向立体结构在吸收参与者方面更具效率，也更有煽动性。一旦传销犯罪开始实行，组织者在一定程度上就对计划失去了控制。传销犯罪的成功建立在不断发展的层级和下线成员数量之上。由于潜在的发展对象数量有限，传销犯罪不可能把所有人都发展为成员，这种爆发式的增长只会来带两种可能：一种情况是市场饱和，所有潜在可发展的人都加入传销组织，传销组织发展陷入停滞，处于底层级的多数参与者血本无归；另一种情况是微妙的平衡，吸收的新成员和放弃离开的老成员数量之间形成平衡［5］882。但是这种情况基本不可能实现。传销犯罪组织不仅从参与者手中吸取财产，还破坏成员的社会关系。这种结构就像社会的“恶性肿瘤”，无限制地生长，无限制地吸纳成员，无限制地汲取资金，既不能使多数人获益，也没有为社会产生价值，只会在社会中制造混乱。

有观点认为，“骗取财物”是组织、领导传销犯罪的核心特征，其他特征诸如“拉人”、发展层级和收取入门费都是为了骗取财物。如果缺少“骗取财物”特征，就算具备其他所有特征，也只是一般的违法传销，并非传销犯罪［17］。这种观点没有认清传销犯罪的核心特征，也没有理解传销犯罪社会危害性之所在。传销犯罪的社会危害性不依赖诈骗手段存在，而是内化于传销的结构中，只要是组织、领导人头计酬、层级制、指数式增长的传销组织的行为，就具有严重的社会危害性，诈骗手段不是本罪犯罪构成要件客观方面的必需要素，也不是本罪造成社会危害性的必要手段。《刑法》第224条之一中的“骗取财物”应当理解为通过传销结构组织获取利益，而非通过诈骗手段。因此，组织、领导传销活动罪的客观方面应解释为组织、领导层级结构、指数增长、人头计酬的传销活动。组织、领导传销活动罪是特殊的集资犯罪，与非法吸收公众存款罪之间是法条竞合的关系。由于诈骗行为不是组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件要素，其与集资诈骗罪之间不是法条竞合的关系，在具体案件中可能构成想象竞合，从一重罪处罚，解决了前文所述的罪刑不相适应的问题。

（二）法益分析：金融秩序与社会秩序

1.金融秩序是传销犯罪侵犯的直接法益

按照交易的产品类别划分，可以将市场分为两类：提供产品的市场和提供生产要素的市场。产品市场进行商品和服务的交易，生产要素市场进行劳动力和资本的交易。金融市场属于生产要素市场，进行资金融通，包括所有的融（集）资活动［18］。按照上述分类，我国《刑法》规定的传销犯罪侵犯的法益是金融市场秩序，而非产品市场秩序。传销行为具有金融融资属性，以商品销售之名，行融资之实。无论是我国《刑法》规定的人头计酬型传销犯罪，还是域外的金字塔计划，其基本逻辑与非法集资相同，都是希望从更多的参与者手中吸取资金，传销活动是形式更为特殊的集资活动，它通过纵向立体结构发展人数，比普通集资活动扁平化结构更具效率，也更具煽动性。传销犯罪的结构被设置为层级式，就是为了固化层级，使不同层次参与者的收入产生从高到低的差距，这样才能鼓励层级较低的成员积极向下发展对象，以便成为较高层级的参与者，获取更多的收益。人头计酬与层级式结构相结合，使得参与人数能够指数式暴增。传销活动破坏健康的资金融通配置，让资金向着不利于经济发展的方向流动，让本该为实体经济输血的融资活动变成了简单的“人头计数”活动，不产生任何价值。传销还极具“传染性”，只有不断扩散才能保证整个“盘子”运转下去，其危害效果与庞氏骗局如出一辙。有学者认为，认定新型传销应当抓住其庞氏骗局的本质特征［1］110-111。金融传销是以新换旧的非法集资形式，用新投资者筹集的资金填补旧投资者的收益［19］。有实证研究证明，增加金融可得性，加剧金融机构竞争，优化投资收益，提高正规金融对投资者的吸引力，可以降低投资者参与网络传销的可能性。因此发展普惠金融、扩大金融市场开放，促进金融市场有序竞争，有助于从源头治理网络传销［20］。这也从侧面反映了传销犯罪的“主战场”是在金融市场。因此，传销犯罪本质上是金融融资犯罪。

传销犯罪是一种金融融资活动的观点早已存在。在多层级直销和金字塔计划发源地的美国，围绕金字塔计划是否属于违法发售证券产生过一系列讨论。关于证券在美国的定义，1933年证券法和1934年证券交易法仅用列举的方式规定了证券的一些形式，并没有给出确切的定义［21］。投资契约被规定为证券的形式之一。在1946年的SEC v. WJ Howey Co.案中，联邦最高法院充实了投资契约的内容，判断标准被称为豪威测试（Howey Test），具体可以分为四个条件：（1）参与投资（2）共同事业；（3）期望获利；（4）获利仅依靠他人努力［22］。豪威测试将证券的定义变得更加弹性，使得许多促销方案都构成投资契约，被联邦证券法律规制。

引发金字塔计划是否属于证券讨论的是SEC v. Turner案。①格伦特纳（Glenn Turner）在全国游历演讲，销售图书和录音带，发起很多促销计划，在全国拥有数以万计的参与者与信徒，他也因此成为百万富翁。Dare To Be Great公司是他发起的众多计划之一。参与者需要购买“奇遇”（Adventure），“奇遇”分为四档，分别价值300美元、700美元、2000美元、5000美元，内容包括随身听、课程磁带、书面材料和时间不等的团体学习机会等。购买三档和四档“奇遇”的会员能够成为独立销售员，获得销售“奇遇”的授权，并从每一笔成功销售中获得回扣。三档会员可以销售一到三档的“奇遇”，四档会员可以销售一到四档的“奇遇”。在“奇遇”之外，公司还有“1000美元计划”。购买者获得一些材料和团体学习机会，如果购买者能将两个人介绍给自己的销售员，并且这两个人购买了计划，介绍人自己就成为销售员，可以销售计划并获得回扣。如果一个人能介绍三个人参与计划，他自己无需购买计划也能成为销售员。Dare To Be Great组织的会议极富煽动性，参与者往往陷入热烈的气氛中，学习分享“致富之道”。参见JOHNSON，JENNIFER J.Earthworms and Pyramid Schemes：Judge Goodwin's Contributions to the Federal Securities Laws［J］.Western Legal History：The Journal of the Ninth Judicial Circuit Historical Society，2002（2）：49-51.1972年5月17日，美国证券交易委员会（Federal Security Exchange Commission，简称SEC）对格伦特纳、Dare to be Great公司等被告提起诉讼，主张被告非法销售证券，违反了联邦证券法律，因此向法院寻求禁止令。案件的焦点在于，被告兜售的“奇遇”“1000美元计划”是否属于联邦证券法律规定的证券［23］。如果属于证券，那么被告会因违反联邦证券法律的信息披露义务受到制裁。

但是被告发起的计划挑战了豪威测试的边界，因为被告的计划强调参与者必须参与销售工作才能获得回报，不符合豪威测试条件（4）仅靠他人的工作获得收益。但法院认为刻板适用豪威测试会带来处罚漏洞，发起人可以通过派给投资人一些表面工作来规避豪威测试。因此俄勒冈地方法院对条件（4）进行了扩展性解释，要看投资者对共同事业的成功是否有实质性影响。如果投资者的共同事业的成功需要动用自己的专业性技能，有相应的职责，那他的投资就不属于证券；如果他处于信息不对称一方，实质上依赖他人的工作，这种交易就是属于证券的投资契约。条件（4）中的“他人的工作付出”仅指那些影响事业成败的关键经营工作。在SEC v. Turner中，发起者引诱任何付得起钱的人购买“奇遇”，不考虑对方的销售、管理能力。所谓投资者的工作付出仅仅局限在接触并怂恿他人参加集会，投资者对计划的具体机制并不清楚。真正关键的工作是集会中被告使用的专业“洗脑”技巧。因此，被告发起的有关计划属于证券中的投资契约［24］。

此外，将金字塔计划认定为证券还涉及豪威测试条件（2）中共同事业标准的讨论。共同事业的标准分为三种：横向共同性、广义的纵向共同性和狭义的纵向共同性。横向共同性是指，投资者的资金汇集，获利依赖整体事业，共担盈亏。广义的纵向共同性是指，投资者获利纵向依赖管理者的努力，投资者之间相互独立。狭义的纵向共同性是指，投资者获利依赖管理者，且管理者与投资者共盈亏［21］66-70。不同法院所持观点不同，作出的判决结果也不同。赞同纵向共同性的法院将金字塔计划认定为证券，例如前文所述的SEC v. Turner案［24］；赞同横向共同性的法院就不会将金字塔计划认定为证券，例如在US v.Holtzclaw 案中，法院就以金字塔计划不具备横向共同性为由，认为金字塔计划不涉及证券［25］。

比较而言，在我国现有背景下，与金字塔计划相对应的人头计酬型传销不构成实质上的证券。证券有三大本质特征：投资性、横向共同性、风险裸露性［26］。人头计酬型传销活动具有纵向共同性，参与者的获利依赖组织者的努力，或者参与者获利依赖组织者的努力，并且与组织者的收益共盈亏。但是不具有横向共同性，因为传销组织是纵向结构，参与者仅与自己的上线和下线存在资金和收益的牵连。同一层级的参与者之间没有关系，他们的资金没有共同形成资金池，不共担盈亏，每个参与者的份额不能以标准化的价值进行流动转让。从法律角度出发，美国证券法主要将各种证券纳入证券法兜底监管下，而不是为各种证券提供合法性依据。我国《证券法》目前则致力于为社会提供合法、明确、可得的创新融资手段，证券定义不宜过宽［27］。因此，人头计酬型传销不能被视为证券，但是其仍具备投资性和风险裸露性两个特征，符合范围更宽的金融投资商品的特征。综上所述，传销犯罪是特殊的违法金融融资活动，侵犯的法益是金融秩序。

2.社会秩序是传销犯罪侵犯的次要法益

传销犯罪对社会秩序具有极大破坏力。首先，传销犯罪摧毁社会信任。费孝通先生在《乡土中国》中用“差序格局”来总结中国乡土社会关系，“社会关系是逐渐从一个一个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络”［28］。随着城市化进程和社会现代化，中国社会的“乡土气息”被稀释。尽管如此，经在国家统计局网站上查询，2019年末我国总人口为140005万人，其中乡村人口为55162万人。乡村人口数量仍然巨大，并且广大地方城镇仍不够发达。社会中的系统信任尚不完善，社会生活很大程度上仍依赖熟人间的信任，熟人间信任仍是社会赖以立足的基石和维系社会稳定的重要力量［29］58。如前文所述，传销犯罪本质上是一种集资犯罪，通过特殊的纵向结构大量吸收参与者，将每一个参与者转化为发展新成员的节点，并从参与者身上吸收资金。传销犯罪吸干的不仅是参与者的资金，还有参与者的社会关系。郑也夫教授总结，“传销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络”［29］73。传销犯罪不以销售商品为目的，只以发展更多成员获取资金为目的，其领导者、组织者自然不会对参与者的资历作出要求。参与者往往缺乏专业能力，拥有的社会资源有限。面对传销活动中的任务，在逐利驱动下，参与者能够利用的只有个人社会关系——亲人与熟人。“杀熟”一直是传销犯罪的标签之一，熟人、旁系亲属、直系亲属均是传销参与者“杀熟”的对象。传销犯罪能摧毁社会中的“差序格局”和“伦”，使熟人、亲人之间反目成仇，失去基本信任，引发道德崩坏，最终引发社会动荡。

其次，在传销犯罪中会滋生迷信、邪教、反动宣传等威胁社会安全的因素。传销犯罪活动的结构决定了其“传染性”极强，可以在短时间内集结大量人员，并建立起组织结构。传销犯罪的洗脑集会、培训都能成为滋生危害社会稳定行为的温床。早在传销兴起的20世纪90年代，我国政府就认识到了传销犯罪对社会稳定甚至国家安全的威胁，例如《关于贯彻落实李岚清副总理重要批示及严厉查处非法传销活动的通知》中提到，传销业的培训课主要是在消费者家中、旅店、剧院等地点举办的，所以很容易被不法人员利用来扩散邪教和迷信［30］43。

最后，传销犯罪的崩溃会对社会秩序造成二次打击。与集资犯罪如出一辙，传销活动的参与者在传销活动崩溃后也常常寄希望于政府，希望政府充当自己的“保姆”，为自己挽回损失，甚至会采取极端的行为比如在政府机关门口示威，引发群体性事件。此外，传销活动崩溃后，血本无归的参与者还可能选择自杀、报复发展自己的“上线”等极端手段。90年代的淡水事件和星沙事件就是传销活动崩盘后引发社会不稳定的典型事例［30］49-52。

网络空间的形成，又使传销犯罪对社会秩序的破坏力倍增。如今的网络3.0不再是单纯的信息媒介，而是网络用户之间、网络用户与网络之间互动的生活平台。网络空间与现实空间并存，构成了双层社会。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定利用信息网络辱骂、恐吓他人、编造虚假信息等行为按照寻衅滋事罪定罪处罚，也表明网络空间和网络秩序的实在性已经得到了广泛认可。网络行为不再是单纯的虚拟行为，而是具有现实意义的行为。网络空间发生的事件，可以对现实社会产生影响。网络传销犯罪是传销犯罪在网络空间的表达形式。传销犯罪的煽动性与网络空间的辐射性叠加，会爆发出惊人力量。体现之一是，网络传销吸引的参与者人数十分巨大，例如，2012年监测出1600多个涉嫌传销和宣传传销的网站。全年全国工商系统共查处传销案件1272件，教育遣返参与传销人员10.96万人次［31］。体现之二是，传销犯罪可以在网络空间和现实社会造成双重打击，既破坏了本就相对脆弱的网络空间秩序与信任，也使线下民众的财产、安全受到危害。网络传销犯罪造成的巨大危害最终由现实社会承受。

传销犯罪对社会秩序的影响有目共睹，犯罪构成要件是对犯罪现实表现的类型化与抽象化，而破坏社会秩序和稳定这一危害结果被刑事立法忽略了。《意见》着重规定了人数、数额等入罪标准，没有具体规定破坏社会秩序的入罪标准。

三、传销犯罪刑法规制的完善

（一）立法调整

笔者认为，应当将传销犯罪从《刑法》中的破坏市场秩序罪与诈骗型犯罪中脱离，明确其破坏金融秩序罪的属性。如前文所述，传销犯罪是结构特殊的集资犯罪，属于违法金融活动，同时还破坏社会秩序。将传销犯罪限定为破坏市场秩序罪以及诈骗型犯罪，与实践现状产生矛盾。因此应当打破现有观念，将传销犯罪从破坏市场秩序罪与诈骗型犯罪中脱离出来，定位为破坏金融秩序罪。

其一，将组织、领导传销活动罪调整至破坏金融秩序罪中，置于非法吸收公众存款罪之后。前文中将传销犯罪的犯罪客体归纳为金融秩序与社会（管理）秩序，若要调整传销犯罪在《刑法》中的位置，需要在《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第六章第一节扰乱公共秩序罪之间作出选择。笔者认为应将传销犯罪调整至破坏金融秩序罪中，规定在非法吸收公众存款罪之后，即第176条之一。我国《刑法》分则章节划分的依据是不同犯罪所侵犯的不同客体（法益）［32］。考虑到组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪之间是法条竞合的关系，组织、领导传销活动罪是特殊法条，其行为模式是采用纵向发展的结构吸收资金，侵犯的客体主要是金融秩序，所以将其置于破坏金融管理秩序罪一节中更合适。在具体案件中，组织、领导传销活动罪与诈骗类犯罪以及一些扰乱共公共秩序罪可能构成想象竞合。

其二，调整罪状，对犯罪构成要件重新阐释。将“骗取财物”修改为“获取利益”，明确组织、领导传销活动罪并非诈骗类犯罪，对本罪的认定无须局限于诈骗罪的行为模式。组织、领导传销活动罪的客观方面就是组织、领导层级化、指数增长、人头计酬的组织来吸取资金，获取利益。组织、领导传销活动罪的主观方面不需要有非法占有目的，不需要有诈骗的故意，只需要明知自己在组织、领导层级化、人头计酬的组织吸收资金获利即可。

（二）司法细化

如上文所述，根据《刑法》第224条之一与 《意见》的规定，团队计酬型传销被排除于刑法规制范围。但是司法实践中仍然倾向于将团队计酬型传销活动纳入刑法规制范围，这是因为实践案例中“人头计酬”与“团队计酬”界限模糊，司法机关又缺少具体可操作的区分“人头计酬”与“团队计酬”的标准。若要解决此类问题，需要《刑法》或司法解释给出更具体的标准。《刑法》已经明确传销犯罪是“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的人头计酬型传销，且《刑法》罪状应当保持简明。因此不应在《刑法》第224条之一中规定具体标准，而应通过司法解释具体规定区分标准。

具体区分标准应当从行政法规、司法实践、域外经验中去总结借鉴。我国的《直销管理条例》中有一些规定的出发点是为了防止合法直销中的“团队计酬”异化为“人头计酬”。例如，第17条规定“直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同”，让直销员在一定期限内可以自愿退出，使“人头计酬”丧失了稳固人数基础。第18条第2款规定“直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用”，以保证直销员的资质，防止传销组织变相收取“入门费”，直销组织者不仅无法通过直接收取人头费获利，还要付出相应的成本来培训直销员。第24条规定“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%”，这意味着直销组织只能依据直销员的销售额支付合理范围内的报酬，防止直销组织变相给直销员“人头计酬”。第25条要求直销企业建立并实行完善的换货和退货制度。如果商品一旦售出，收入到手且不允许退货，直销组织可能就不会重视商品的质量，商品容易异变为分配“分销权”的形式符号，滋生变相收取入门费和人头计酬的行为。

典型案例中也可以总结出一些区分“团队计酬”与“人头计酬”的标准。例如在“太平洋直购案”中，太平洋直购将传统的购物返利模式进行了创新，将其未来销售返利转化为商品“PV”，允许会员提前认购和交易，用于未来的购物折扣。这原本是一种创新，可以用来促进消费。“PV”具有一定现实价值，因为“PV”的数量是以预估未来可实现的销售额为基础的。太平洋直购之所以从原本以销售商品为目的的平台变成传销平台，是因为其发行的“PV”远远超出了平台未来可能的销售额返利极限，因而变成了没有实际价值支撑的金融符号。成为参与者无限制购买、发展下线、返利的依据［33］。再如在“国脉电信案”中，虽然对本案是否成立组织、领导传销活动罪仍有一定争议，但案件中一个因素可能成为定罪的关键，即非联通用户即使尚未转网，也可以先购买“天网卡”，待未来携号转网后再使用其服务。因此大量非联通用户参与到购买、推广天网卡并获取提成的过程中，过程的导向可能由“购买使用”转为“购买推广获利”，天网卡的使用价值在此过程中被弱化，可能成为“人头计酬”的符号依据。

域外经验也能提供一些参考性标准。例如20世纪70年代FTC针对安利公司展开了一系列反金字塔计划诉讼，最终认定，虽然安利公司存在对收益的虚假宣传，但其经营计划不属于金字塔计划，因为安利采取了一系列措施防止直销结构异化：（1）不要求缴纳入会费；（2）提供“货品回购”保障，当直销商离开公司，公司会买回存货；（3）70%规则，要求直销商每月至少使用或卖出存货的70%；（4）直销商每个月至少向10位顾客零售了商品［34］。

根据上述的行政法规、典型案例、域外经验可以看出，商品与使用价值是否分离、商品是否“符号化”是争议案件中区分“团队计酬”与“人头计酬”的关键之一。笔者认为，制定有关司法解释时，可以从以下几个方面综合考虑：其一，销售的商品是否真实有价值，价格是否合理；其二，是否要求缴纳大额入会费，并按照入会费数额进行分级；其三，是否存在商品售后，支持合理的退换货；其四，是否存在购买商品与交付商品、购买服务与提供服务大量分离的情况；其五，公司给付的报酬是否与销售员的销售额不成比例，占销售额比例过高。

此外，通过司法解释具体化“扰乱经济社会秩序”的结果要件，在其中加入破坏社会秩序情形。《刑法》第224条之一中的“经济社会秩序”可以涵盖社会管理秩序，通过司法解释作出有关破坏社会秩序结构的规定不违反罪刑法定原则。《意见》主要规定了人数、层级、数额等入罪标准，也规定了“造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果”“造成其他严重后果或者恶劣社会影响”等破坏公共秩序的加重情节。笔者认为在入罪标准中也应加入破坏社会公共秩序的结果标准，或者在造成一些破坏社会公共秩序结果时可以在入罪数额标准上有所折扣。