住家创业“场所”的法律规制：《民法典》第279条解释与适用

王 鸿，吕 梅

(1.南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094；2.江苏省人民检察院 第二检察部，江苏 南京 210024)

一、《民法典》第279条的适用要件

住家创业并非法律专业术语，但社会公众能够望文解义，即自己的住宅既是生活居住之地又是经济活动场所。从经济活动成本而言，允许住宅登记为住所(经营场所)，可以破解长期困扰企业发展的租金贵、经营场所难觅等难题并且大幅降低经济活动成本。从经济活动方式而言，住家创业吻合网络经济活动之道。目前，新冠肺炎疫情对于个人经济收入的负面影响不容忽视，越来越多的人基于生活需要开始住家创业。如果不动产业主意欲将自家住宅改变为经营性用房，法律又是如何规制？2007年《物权法》以第77条就此予以规范。2020年《民法典》第279条全面承继前条内容，相关法律规定被稳定延续，即“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，还应当经有利害关系的业主一致同意。”

根据《民法典》第279条之表述，该条的适用要件应当包括以下四项：第一，将住宅改变为经营性用房的权利唯有业主才能行使；第二，业主权利内容只是在于将住宅改变为经营性用房；第三，此类改变应当遵守法律、法规与管理规约；第四，此类改变应当经有利害关系的业主一致同意。住家创业“场所”的法律规制就是对《民法典》第279条适用要件的解释与适用。只有上述四个适用要件一并得以满足后，业主才能够合法地将住宅改变为经营性用房，擅自改变的业主则要承担违法行为的民事责任。

二、适用要件之业主

《民法典》第279条规定的权利义务唯有业主方可行使与承担。何者能为业主，特别是在城镇住宅出租已经呈现出常态化的背景下，不动产承租人能否成为业主已经成为社会公众关注的热点问题。无论是2007年《物权法》还是2020年《民法典》都没有界定业主的概念。但是，《物业管理条例》第6条第1款规定“房屋的所有权人为业主”，最高人民法院也曾经在《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中规定“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。” 其实，我国民法学界在《物权法》及其司法解释出台之时，对业主主体资格已有较为热烈的讨论。建筑物区分所有权人当然为业主，这一观点没有任何争议，但其他主体尤其是以不动产承租人为代表的非不动产物权人能否成为业主却分歧较大。就不动产承租人而言，赞同者从业主权是以所有权为核心并关联到多种类型的权利体系而不能受限于建筑物区分所有权的论据出发，提出业主包括区分所有权人、居住权人、承租人等其他与房屋占有、使用相关的主体[1]。反对者认为承租人是暂时使用专有部分的人，势必仅考虑自己居住期间的短期利益而无长久考虑。将承租人这一短期居住者纳入业主是人为地造成团体内部长期利益与短期利益的矛盾并且致使长期利益受损[2]。

业主是《民法典》物权编中的建筑物区分所有权背景下使用的表述方式。目前，我国民法学界通说认为建筑物区分所有权应当以三层构造论或三要素为准，包括了专有部分的所有权、共有权和共同管理权[3]163。换言之，专有部分的所有权、共有权和共同管理权都是源自于建筑物区分所有权这一财产权属性的民事权利。至此，有个问题就需要厘清。财产权能够生成财产权——专有部分所有权与共有权当无疑问，但财产权如何能够生成可能为非财产权属性的民事权利——共同管理权？答案也许在于：

第一种可能性，财产权能够生成财产权性权利与非财产权性权利，故建筑物区分所有权当然可以生成共同管理权。

第二种可能性，财产权能够生成财产性权利但不能够生成非财产性权利，共同管理权是为财产权属性，故建筑物区分所有权可以生成共同管理权。

第三种可能性，财产权不能够生成非财产权性权利，共同管理权也是非财产权属性，故建筑物区分所有权不能生成共同管理权。共同管理权是基于其他原因而产生。

财产权能否生成非财产权属性民事权利的问题，其实民法的调整对象理论已经对这个问题给出了答案，即财产权与人身权是相互独立运行的权利，财产权的效能不同于非财产权的效能，因此，财产权不能生成诸如人身权的非财产权属性的民事权利(1)需要指出，公司发起人的确是以自己的出资取得公司股权从而管理公司，但公司发起人不是以发起人身份而是以公司股东身份管理公司，在这个过程中发生了从财产权主体到公司股东主体的转化，这与建筑物区分所有权人暨业主的共同管理权并不相同。前者是公司发起人——公司股东——享有公司股权——管理公司。后者是建筑物区分所有权人暨业主——共同管理权。。就是洛克的财产权自然权利论，也只是论证了自然人获取财产的自然性从而享有财产安全利益的正当性，但没有跨越财产权与人身权的界限。至于业主的共同管理权是否具有财产权属性的问题，《民法典》第278条授权业主管理的事项明显都是非财产性事项，该项权利非直接以财产利益为内容，故其当然不具备财产权属性。由此，我们不得不承认一个结论，即共同管理权的生成基础并非建筑物区分所有权而是其他事实。笔者认为，自然人购买住宅这一不动产首要目的在于居住，其次才是财产投资等目的。共同管理权的生成基础应当是住宅环境满足生活舒适需要而非私人财产保值增值之需要。虽然居住环境之舒适需求是以不动产为物质基础，但犹如社会行为的外观意思，不再限定于具体的不动产所有权人而是独立于不动产所有权及其所有人之外形成了独立的利益。这种独立的利益不仅是生成共同管理权的事实基础也决定了共同管理权可以由建筑物区分所有权人之外的人享有，意味着建筑物区分所有权人之外的人可以如同住宅所有权人行使建筑物区分所有权中的共同管理权。

如前所述，应当对本适用要件中的业主进行扩张解释，在建筑物区分所有权人当然为业主的前提下，允许建筑物区分所有权之外的人成为业主，只要此类主体是合法居住他人住宅即可。当然，家政服务人员对他人住宅的占有并不能使其取得业主资格。最高人民法院也明确承认在实践中业主将住宅出租、出借后，承租人、借用人改变住宅用途为经营性用房的情况时有发生。非业主的物业使用人同样受《民法典》第279条内容的规制。同样，当小区业主将房屋出租、出借等情形时，也应当授予非业主的物业使用人享有相同的异议权[4]。

三、适用要件之将住宅改变为经营性用房

随着经济发展尤其是网络经济的日益壮大，越来越多的业主将小区住宅改变为餐饮、棋牌、美容、网络直播等用途的商业用房或者企业办公用房。这就产生了住宅是否被改变为经营性用房的判断问题。

首先，如果业主是将住宅整体改变为经营性用房，当然需要适用《民法典》第279条。但是，如果业主只是将住宅的部分空间改变为经营性用房，能否依旧适用《民法典》第279条？对此，笔者认为答案是肯定的。原因在于，第一，业主将住宅的部分空间变更为经营性用房，其余部分保留生活功能，这是不同利益的叠加而非吸收，为法律分别规制不同利益提供了可能性。第二，虽然业主只是将部分住宅变更为经营性用房，但空间的包容性决定了这种部分变更也会影响到其他人的生活安宁。变更为经营性用房的住宅部分空间犹如小号套娃，住宅整体犹如中号套娃，住宅小区犹如大号套娃，三个空间的包容性决定了业主不可能脱离大号套娃和中号套娃直接作用于小号套娃。反过来，业主利用小号套娃之时也必然会影响到中号套娃和大号套娃。因此，本适用要件中的住宅应当做扩张解释，既包括整个住宅也包括住宅的部分空间。

其次，经营性用房的判断标准。虽然我国立法机关在2007年《物权法》中就已经使用了经营性用房这一表述，但迄今为止，一直都没有阐明经营性用房的判断标准。最高人民法院也未在相关司法解释中予以说明，只是称之为“住改商”。这种立法空白的原因无非在于以下几类：

第一，经营性用房的概念与范围稳定且已有普适性的判断标准，无需在法律规范中赘述。

第二，经营性用房的概念、范围和判断标准已被其他学科界定，同样无需重复。

第三，经营性用房的概念、范围、判断标准呈现不稳定状态，无法在法律规范中表述，唯有回避。

根据我国民法学界对于经营性用房判断标准的研究表现——一方面是提出需要厘清经营性用房判断标准，另一方面却又是经常性地回避阐述经营性用房判断标准或者以“住改商”答非所问或者泛泛而谈[5]，立法空白原因当为第三种，这也对《民法典》第279条的适用带来一定的不确定性。笔者认为，基于法律适用的需要还是应当阐明经营性用房的判断标准以期保证法律适用效果的稳定性从而防止出现同案不同判。根据国家市场监督管理部门的具体监管行为、人民法院的相关司法裁判以及学界的研究成果，经营性用房的相关判断标准既与经营活动相关又游离于经营活动之外。具体而言，应当包括以下内容：

第一项判断标准，如果业主在向市场监管部门申请设立企业、个体户等商事主体过程中将住宅登记为经营场所，则该处住宅应当被视为经营性用房。

第二项判断标准，业主改变了住宅用途，包括业主将住宅用途改变为非居住用途或者居住用途与非居住用途并存，但这并不必然会将住宅视为经营性用房，此时需要引入第三项判断标准予以进一步判断。

第三项判断标准，识别住宅的非居住用途是传统民事活动效果还是商事活动效果。譬如，业主将自家房间改造为自己收藏的酒类储藏室就是传统民事活动效果。业主将二楼住宅作为自己一楼商铺售卖商品的仓库就是商事活动效果。如果识别出住宅的非居住用途是商事活动效果时，还需要引入第四项判断标准。

第四项判断标准，这种产生商事活动效果的住宅非居住用途是否给其他业主造成了其入住时不能合理预见的负担。这种其他业主入住时不能合理预期的负担可以表现为相关住宅内的居住人数超出家庭人口正常数量、相关住宅的访客数量和时间超出正常人际交往的数量和时间、相关住宅产生的气味和声音等超出正常生活能够产生的气味干扰和声音音量等。如果给其他业主带来了其入住时不能合理预期的负担，则应当认定将住宅改变为经营性用房。如果给其他业主带来了其入住时能够合理预期到的负担，则不应当认定将住宅改变为经营性用房。所以，业主在家中进行网络直播、在自家厨房内小规模制作食品、将住宅正常出租给他人居住等都不应当认定将住宅改变为经营性用房，但业主在自家厨房内制作外卖食品、将住宅出租给单位作为单位职工集体宿舍或者开设家庭旅社等都应当认定将住宅改变为经营性用房。需要说明的是，之所以设立第四项判断标准正是基于我国立法机关就经营性用房认定问题的审慎态度。若是我国立法机关赞同将经营性用房判断标准与经营活动直接挂钩，这样简单、直接的法律规范则不存在立法障碍。

四、适用要件之遵守法律、法规以及管理规约

首先，业主将住宅改变为经营性用房的行为(以下简称为“业主改变行为”)是民事法律行为还是事实行为。因为业主改变行为的民事法律事实性质不同将会直接影响到对于“遵守法律、法规”的解释。根据《民法典》第133条，民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。事实行为，又称为非表示行为，是行为人主观上没有产生民事法律效果的意思表示，客观上却引起法律效果发生的行为[3]38。两者的差异主要在于是否以行为人意思表示为本质要素与法律效果是否为行为人所预期。其中，意思表示是指行为人为了产生一定民法上的效果而将其内心意思通过一定方式表达于外部的行为[6]。就业主改变行为而言，其应当为民事法律行为性质。原因在于：第一，业主内心想要将住宅改变为经营性用房并且将该内心意思表示于外——否则他人如何得知业主意欲改变住宅用途进而表示赞同或者反对，故该行为是以相关意思表示为核心内容。第二，业主改变行为是能够产生业主预期的法律效果的行为。只要该行为依法成立，就会对业主产生法律效力，业主根据该行为享有权利和履行义务。至于“经有利害关系的业主一致同意”则是业主改变行为这一民事法律行为的特别生效要件。

其次，遵守法律、法规。在法律领域内，“遵守法律、法规”与“不违反法律、行政法规的强制规定”实质相同，只是一者从正面表述，一者从反面表述。如上所述，业主将住宅改变为经营性用房行为是为民事法律行为性质时，该行为“遵守法律、法规”就应当与《民法典》第143条第三项“不违反法律、行政法规的强制性规定”的缩限解释保持一致。最高人民法院在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中就明确说明了合同效力与强制性规定的关系，提出了人民法院在审理合同纠纷案件时，应当慎重判断“强制性规定”的性质，区分合同法司法解释(二)第14条的“效力性强制性规定”与《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的“管理性强制性规定”，要在权衡强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质的意见。随后，2020年《民法典》第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款意味着管理性强制性规定与效力性强制性规定对于合同效力的影响扩展到了整个民事法律行为领域。目前，最高人民法院和我国民法学界都认可唯有“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”的民事法律行为无效[7]。因此，本适用要件中的“遵守法律、法规”应当缩限解释为“不得违反法律、行政法规的效力性强制性规定”。

最后，遵守管理规约。所谓管理规约，是指业主大会依照法定程序通过的对业主具有约束力的关于共同事务及共有财产的管理的具体规则。包括基于业主大会产生的管理规约与由开发商预先制定的格式管理规约即临时管理规约。其中，基于业主大会产生的管理规约是业主团体的最高自治规则，全体业主应当予以遵守。但是，临时管理规约难免会形成开发商的意志强加于业主的情况，损害业主的合法权益[8]。其实，人民法院并非绝对认可管理规约尤其是临时管理规约的效力，对于业主违反管理规约实施的行为并非简单地以“未遵守管理规约”为由直接认定违法，而是跳出管理规约从其他方面判断业主相关行为的合法性。以业主违反管理规约封闭阳台为例，有的人民法院认为业主封闭阳台行为合法，因为业主封闭住宅阳台是出于生活之需，没有改变房屋结构，也未改变不动产外立面，其在行使对阳台空间专有权的同时，已顾及物业外观的美观，没有根本违反物业管理协议的意思，也没有与小区业主的公共利益相冲突，是正当行使自己对住宅享有的合法权利。物业管理协议中约定业主不得封闭阳台的内容既不合理，也没有法律依据[9]。有的人民法院虽然认定业主封闭阳台行为违法，但并不是仅仅因为违反了管理规约，而是解释管理规约中的禁止封闭阳台规定是为维护小区环境和小区业主的整体利益而制定的，不得封闭阳台的约定也是出于对全体业主的利益考虑，因而这样的约定是合法有效的，对业主具有约束力[10]。如上所述，只是简单地违反管理规约并不意味着业主将住宅改变为经营性用房的行为就是违法行为。此时，应当依据管理规约以外的法律规范与法律原理，不仅审查业主改变住宅用途行为的合法性还要审查管理规约相关规定的合法性。从此点而言，“遵守管理规约”在一定程度上为虚设的适用要件。

五、适用要件之有利害关系的业主一致同意

利害关系是法律规范中常见的表述，但从1986年《民法通则》到2010年《民法总则》再到2020年《民法典》都没有明确界定利害关系。就本适用要件中的利害关系而言，最高人民法院曾经在《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。有学者还提出，将住宅改为经营性用房的行为, 是以业主专有权为基础。基于建筑物区分所有权的特点, 业主行使专有权不得损害到共同利益。在建筑区划内, 共同利益既包括相邻权益, 也包括共有部分生成的权益。相邻权益和共有权益构成了利害关系的核心利益, 因此在界定利害关系人时应以这两类利益受到或者可能受到侵害为标准[11]。笔者认为，最高人民法院相关司法解释的规定过于机械和缺乏可操作性。将本建筑物内的其他业主一律视为有利害关系的业主，这种一刀切的模式有可能导致利害关系人泛滥。譬如，在高层建筑内，低层业主从事电子商务的活动对于顶层业主的影响可以忽略不计。至于本栋建筑物之外的业主如何能够举出充分证据证明其房屋价值或生活质量受到或者可能受到不利影响，举证难度不是一般的大。相较于房屋价值或生活质量，以相邻权益和共有权益是否受到侵害作为识别利害关系存在与否的理论基础，说理更加有力。在此基础上，进而可以从如光污染、噪音干扰、不良气味、楼层震动、电梯等待时间等侵害行为媒介角度出发，于法律技术层面上细化相邻权益和共有权益受害论，增强本适用要件中的“利害关系”的可操作性从而实现“住改商”业主个人利益与其他业主合法权益的利益平衡。

所谓一致同意，考虑到“住改商”对于其他业主合法权益可能产生的重大影响，还是应当以严格程序予以规范。当以规范的场所、规范的流程、规范的表决方式保证其他业主能够全面行使自己同意与否的权利。此外，就如最高人民法院所言，业主只能以明示方式作出同意或者反对的意思表示，默示方式尤其是沉默方式不能形成同意或者反对的意思表示[12]。

结 语

《民法典》第279条的适用当以如上所述适用要件为准，但要注意的是：第一，当业主为扩张解释时，以建筑物区分所有权人之外的人为本条权利义务主体时，建筑物区分所有权为上位权利，建筑物区分所有权人之外的人的改变住宅用途权利为下位权利，下位权利应当服从于上位权利，即如果建筑物区分所有权人明确表示反对改变住宅用途，则任何人就不得改变住宅用途。这是由不动产为相关权利的物质基础特性所决定的。第二，有利害关系的业主一致同意时，不动产占有、使用人的意见应当优先于建筑物区分所有权人的意见。这不仅因为不动产占有、使用人向住宅所有权人支付的对价产生物业使用人的权利优先于所有权的效力，也是因为住宅用途一旦被改变，将会直接影响到整体居住环境舒适性，不动产占有、使用人而非所有权人成为直接的受害者。第三，体系化解释对于《民法典》第279条解释与适用的影响。如依据《民法典》第143条，业主将住宅改变为经营性用房的行为还应当意思表示真实且不违背公序良俗。若业主为未成年人或者民事行为能力受到限制的成年人时，其监护人将该业主的住宅改变为经营性用房时，还要引入《民法典》第35条辅助解释与适用《民法典》第279条(2)《民法典》第35条“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”。