老年监护制度的中外比较及立法思考

黄紫韵

哈尔滨工业大学，黑龙江 哈尔滨 150006

一、老年监护制度的背景及立法需要

（一）老年监护的立法背景与发展历程

我国监护制度主要是指对限制行为能力人和无行为能力人的监护，其发源于传统宗法和家族主义观念，至今已发展为一项重要的法律制度。而监护的原则，是“尊重被监护人本人自我决定权”和确保其日常生活的“正常化”，即真正的监护理应是被监护人的人格权与身心健康得到尊重与保护，而不是仅停留在身体层次上的护理。

老年监护制度则是指，对丧失或部分丧失行为能力的老年人合法权益的监督和保护。1987年开始施行的原《民法通则》，仅规定了未成年人和精神病人的监护制度，并未提及与老年人相关的成年监护制度。［1］

随着人口老龄化程度的加深和加强对弱势群体法律保护的需要，后续出台的《老年人权益保障法》进一步规范了养老制度和社会保障，并且首次提出意定监护制度，允许老年人意思能力健全时可以预先选定监护人，待其行为能力逐渐丧失时，由选定的监护人代为行使职能并且履行监护职责。

2017年10月起开始施行的我国原《民法总则》则扭转了《民法通则》中法庭以监护人意思为准的立法理念，更加注重被监护人的真实意愿与自主决定权以维护被监护人人权，符合国际人权组织提出的“维持本人生活平常化”“充分发挥本人的残余能力”等人权新理念。《民法总则》新增的协议确定监护人的规定，使老年受监护者对监护人的选择更加自由，满足了老年人对亲属家庭外监护人的需求，有效解决了亲属监护人不能或不想监护的问题。由此，我国初步完成了法定监护、指定监护与意定监护相结合的成年监护制度。［1］

另外，新施行的我国《民法典》规定了成年人自主监护制度，这符合我们将要进入的老龄化社会的现实需求，也开启了成年人保护的又一先河。

（二）老年监护制度的立法意义

1.人口老龄化的现实需要

随着中国步入深度老龄化社会，失能失智老人数量激增。辽宁省老龄办发布的《辽宁省2017年老年人口信息和老龄事业发展状况报告》显示：该省失能老年人口43.66万人，占老年人口4.55%；半失能老人66.51万人，占老年人口6.94%；失智老年人 17.68万，占老年人口的 1.84%。［2］中国已经步入老龄化社会，且老龄化水平高于绝大部分国家。要保障这些失能失智老人安享晚年，就必须要有强力的立法促进老年人监护制度的建立完善。

2.完善监护法律体系的客观要求

随着老年人群体的数量膨胀，家庭和社会福利机构需要负担的压力也随之增长。与时俱进细化并完善老年人监护制度，是对公民权利的保障，也是健全法制的要求。

二、我国老年人监护存在的缺陷

笔者认为，虽然目前我国老年人监护制度已经确立了意定监护、成年人自主监护等制度，有了长足的进步，却仍然存在一些制度或实践性的问题，具体可罗列如下：

（一）监护人监督机制规定不完善

《民法典》第三十四条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

然而监护人有无侵犯被监护人合法权利，是否切实履行监护职责，往往难以预知。我国在监护监督人方面的法律规定几乎是一片空白。即使可以通过上诉渠道使法庭承担监督职责，在被监护人权益受到侵害的情况下，因为被监护人行为能力的不足，让谁作为被侵害的一方去上诉、请求撤销侵害人的监护人资格，也是一个需要解决的问题。

在我国有学者指出，监督人任何人皆有资格担任，不必专设监督机关。［3］此说法言之有理，但笔者认为，仅靠个人拥有的权利能力就取得监护资格是不够的，相关机关应该提供帮助。比如，法庭可以依据申请或行使职权来选择监护监督人，并且对他们进行书面或实践上的监护培训，使其更好地履行监护职责。

（二）对监护双方法律规定过于笼统

随着老年人年龄增大，辨识能力的减弱，监护人负责的区域进一步扩大，甚至“越俎代庖”。《民法典》规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”当监护人侵犯被监护人合法权利需要承担法律后果时，法律只是搭起了框架性说明，并未详说如何使监护人承担这种法律后果。

三、国内外监护制度差异比较与对我国立法的借鉴意义

（一）罗马法规定的监护制度及对我国的立法建议

1.罗马法是现代民法的渊源，特别是对包括中国在内的大陆法系国家影响深远。现代很多制度都发源于罗马法，监护制度也是其中之一。虽然在罗马法中监护对象主要是未成年人和残疾人，并没有明文规定有关老年人的监护制度，但这三者之间存在共通之处，也可为如今中国老年监护提供借鉴。以监护制度设立方式的不同，罗马法的监护主要有四类：遗嘱监护、法定监护、官选监护和信托监护。［4］它们作为一个完整的体系，构成了罗马法缜密的监护制度。

2.我国缺失监护人辞职或拒认权的相关法律规定，可以从罗马法中得到启发：建立监护人请辞的相关制度。

学者魏庆爽认为，有下列情形之一者，监护人可以辞职：（1）监护人年满65周岁；（2）有疾病或残疾，难以正常履行监护职责；（3）因照顾老人小孩或者患病配偶，家务特别繁忙；（4）除子女外已经承担一个以上监护责任的；（5）现役军人或担任政府要职；（6）担任除配偶、直系血亲之外成年人的监护人已满五年。［4］

笔者认为，还可以在考虑到部分监护人长期照顾被监护人有困难的情况下，设立监护周期。如五年为一个监护周期，固定让渡监护人资格，在保障被监护人合法权益与自主意愿的条件下，让不同有监护资格的主体轮流履行监护人职责，既可以缓解一位监护人长期护理的过重负担与力不从心，也能使被监护人的身心得到较好照料。

（二）美国的老年监护制度及对我国的借鉴意义

1.美国老年监护中的调解程序制度

调解是参与事件的各方通过协商而就彼此的利益达成一致，是美国监护制度中具有特色的一种程序。虽然并不是所有情况下都能用到调解（比如伤害被监护人的恶性事件或者利用调解来拖延时间的情况），但是其意义仍然十分明显。

2.美国的公共监护机构

美国的公共监护机构分为营利性机构与非营利性机构，为意思能力逐渐丧失或老无所依的老人们提供较为全面的护理。在美国已经有两个州实施了监护人资格认证项目。华盛顿特区通过其监护人专业认证委员会，和亚利桑那州一起通过了一个全面的认证项目，要求所有社会机构监护人在接受了两天的课程培训之后，通过一个资格考试。华盛顿特区、亚利桑那州和国家监护基金会，都有监督和约束社会机构监护人是否背离专业标准的程序。

3.美国的监护监督人制度

加利福尼亚州率先在全州范围内建立监督和审查监护人的体系，掀起了监护监督人制度的浪潮。美国法规1977年规定法院需指定调查员，对监护人和其作出的财产交易及人身决定进行监督，承担相关责任。此规定从最有利于维护被监护人利益的角度出发。

美国学者Hurme针对监护监督人制度实际出现的资金短缺等问题，提出了两个解决方案：（1）建立全国统一的监护数据库以收集相关事实及案例，并且大致掌握被监护人数量，从而为必要的监护人、监护机构的运营提供经费。（2）选用非营利机构或法庭志愿者担任监护监督人。并且对他们进行协助法庭工作或监护的培训与管理。

4.美国老年监护制度对我国的启发意义

（1）在我国老年或成年监护法规中增加有关调解程序的规定。我国法律在调解程序方面存在空白，不利于发挥其优势解决监护矛盾。因此，可以借鉴美国的调解制度，在调解程序、调解各方的权利义务、受理调解的机构组织等细则方面作出立法规定。

（2）推动监护社会化、公共化的发展。监护社会化是大势所趋，伴随社会经济发展，职业人士增多，能用于护理被监护人的时间精力必然减少，组织社会机构提供监护服务，是应对这一趋势的重要途径。我国对老年监护的社会公共监护机构规定并不多，虽然村委会、居委会能够承担此责任，但从实际上考虑，效果并不理想。现实中，我国对社会公共监护机构或服务机构的人员培训存在次数少且不规范的问题，这不仅不利于保护被监护人的合法权益，甚至会进一步损害。我国可借鉴美国的公共监护制度，以政府支持的专职监护机构或者社会福利机构（如福利院等）作为载体，承担公共监护职责，并完善经费划拨、人员配置、护理设施、监督机制等方面的立法规范。

（3）设立监护监督人制度。正如本文论述我国监护制度存在缺陷曾提到的，我国在监护监督人方面的规定十分缺乏，我国需要建立完善此制度，来有效遏制被监护人合法权益受监护人侵犯的现象。

（三）日本的老年监护制度

由于老龄化社会的到来，原有的法律制度已经不能适应现实需要，2000年日本对成年监护制度进行了全面改革：在彻底废除禁治产、准禁治产宣告制度（相当于限制行为能力人和无行为能力人）的同时，新设任意监护制度。其中，部分先进内容对我国仍有一定借鉴意义，笔者将其罗列如下。

1.日本的分层次监护制度

日本的监护制度分为辅助、保佐和监护三种层次，每种层次的监护内容各有不同。旧制度中的保护方式仅有监护人和保佐人。新制度增设了第三种保护方式：辅助。以保护轻度的痴呆、智力障碍、精神障碍者为目的，从而由两种保护方式构成日本的新制度。三类监护人保护的对象不同，各自的内容不一。且在三类保护制度中，可以内部转换，颇具灵活性，更充分地适应障碍者之需。

2.任意监护制度

任意监护制度，是指本人在具有完全的判断能力情况下，预先选定监护人并与之签订合同，本人意思能力与辨识能力丧失或部分丧失后，由该监护人承担监护职责。为了保持公正，会由公证人来监督被监护人签订合同时是否还具有意思能力，若没有，则合同不予生效。进入老年时期，对于意思能力逐渐丧失提前做出准备，为减少对家庭和周围人的负担，选择他人签订合同，交付本人财产管理和身体监护的权利，任意监护制度充分考虑了被监护人本人的特殊意愿，也体现了“对自我决定权的尊重”这一监护制度的核心理念。

3.日本监护制度对我国的启示

我国监护种类设置比较僵化，缺乏灵活性，只是分为无民事行为能力和限制行为能力，并没有考虑到受监护老年人个体的主观意识能力和辨识能力的差异。有的老年人虽步入耄耋之年，但只是生活不能自理，仍有辨识能力自主决定相关事务的愿望，我们的立法应该予以尊重，学习借鉴日本的分层次监护制度和任意监护。

（四）德国的老年监护制度

1.法律上的照管制度

德国1990年制订《关于成年人监护、保护法的修正法案》，废止了民法上的禁治产宣告制度，对以往民法上的监护制度进行了大幅度的修改。以“照管”（Be.treuung）的观念代替了剥夺行为能力宣告制度。照管制度尊重被照管人的意愿选择照管人，只有在被照管人完全丧失行为能力的特殊情况下，才允许法院指定照管人，照管人可以由多人担任。该制度一定程度上类似于日本的任意监护制度，和我国的成年人自主监护制度。

2.德国老年监护制度对我国的启发意义

我国应借鉴德国“尊重被监护人本人自我决定权”和确保其日常生活的“正常化”的人权理念，即真正的监护理念，应是被监护人的人格权与财产权均得到尊重与保护，而不是仅停留在身体层次上的护理。

四、结语

“人直到生命的最后一刻能保持自己的尊严，在激烈的市场社会中并不是一件容易的事情。但是，就像苏格拉底所说的一样，人必定会死。之所以那样，在保持尊严中结束自己的生命，可以说是每个人的愿望。成年监护制度就是实现人的这种愿望而存在的制度。”这是东京大学名誉教授利谷信義在某纪念演讲中的开场白。同其他迈入老年监护制度改革的国家一样，我国的老龄化已经深刻影响了社会结构，越来越多老年人的养老、医疗、看护等社会问题亟待解决，我们自身也面临着传统法律变革的挑战。若我们能从美、日、德等国的先进监护制度中吸取有益经验，并且结合联合国尊重人权等理念加以改进，我们的法律体系将更加完善，老年人的合法权益也能得到更好的保障。