家庭暴力“以暴制暴”行为认定

魏 颖

河北大学法学院，河北 保定 071000

一、家庭暴力及“以暴制暴”行为概述

（一）家庭暴力的概念

研究家庭暴力“以暴制暴”行为，首先应明确家庭暴力的概念。2015年3月，最高法、最高检、公安部、司法部四部委联合印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）指出家庭暴力的主体对象是家庭成员及具有特殊关系并共同生活的非家庭成员，扩大了家庭暴力的主体范围，提高了司法实践的认定效率。实施于2016年3月的《反家庭暴力法》对家庭暴力的外在表现形式充分概括，将家庭暴力界定为“家庭成员间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。然而家庭生活中性暴力、经济暴力等也广泛存在且危害巨大，若不将其纳入规制范围，是对施暴者的放纵。

（二）家庭暴力“以暴制暴”行为概述

1.家庭暴力“以暴制暴”行为的发生原因

受传统思想束缚，据相关统计，“受虐妇女杀夫”案中的犯罪主体多为受教育程度低、经济收入少的农村妇女，［1］深受男尊女卑等落后思想的影响，家暴发生时她们通常选择忍受。“以暴制暴”犯罪妇女90%为农民，收入低且经济不独立使她们不敢也不能离婚，只能在家庭暴力的笼罩下苟延残喘。

事前采取的合法救济途径无效。我国《反家庭暴力法》从社会干预、司法干预等方面入手，多角度对家暴救济途径作出规定。尽管相关法律法规已相对完善，实践中的落实效果却十分有限。笔者在裁判文书网进行案件统计时发现，多数受虐人遭到家暴后寻求或试图寻求社会组织及国家公权力帮助，但常被视作普通家庭纠纷处理，受虐人难以摆脱受暴困境。总之，受虐人采取的合法救济途径，无法从根本上制止家暴行为，甚至会因公权力的介入使其遭受变本加厉的暴力，促使受虐人萌生杀意奋起反击。

2.家庭暴力“以暴制暴”行为的实质

剖析家庭暴力“以暴制暴”行为的实质，首先应明确家暴行为的实质。基于本文第一部分“家庭暴力的概念”，可知家庭暴力是家庭成员或特定关系非家庭成员之间，一方采取动作暴力或语言暴力等手段，对另一方实施的意图使其置于本人控制之下的侵害行为。因此，家庭暴力在实质上是侵害法益的行为。

家庭暴力“以暴制暴”行为是受虐者在遭受家暴后，试图通过自救方式摆脱折磨而实施的侵害施暴者生命健康的反抗行为。同时，也是受虐者为保护自身权益不受施暴者侵害，对其实施的具有防卫性质的伤害行为。笔者认为将具有防卫性质的伤害行为认定为不法侵害是不合理的。正当防卫性是多数家暴受虐者“以暴制暴”行为具备的特征，但也有许多案件的受虐人在施暴者睡眠或醉酒等丧失意识的情况下实施该行为，因此不能简单定性，应具体案件具体分析。

二、家庭暴力“以暴制暴”行为的司法实践现状

（一）家庭暴力“以暴制暴”行为的定罪现状

2015年3月，四部委联合印发的《意见》对家暴受虐者暴力反抗案件的认定标准作出解释。《意见》第十九条指出受害者有权对正在发生的家庭暴力实施正当防卫，无需承担刑事责任。司法实践中，在对家庭暴力尚未进行的两次家暴间隙期间，受虐人在施暴者睡眠或醉酒等丧失意识时，实施的造成重伤或死亡结果的“以暴制暴”行为定性，学界争议较大。《意见》第二十条充分考量“以暴制暴”案件中的防卫因素和被害人过错责任，最大程度在量刑阶段对家暴受虐人进行轻刑化从宽处罚。我国法律对正当防卫认定有着严格的条件限制，实践中对家暴受虐者“以暴制暴”案件的定性较为保守。对有重伤或死亡结果的受虐者暴力反击案，多定性为故意犯罪，正当防卫被过早排除。

（二）家庭暴力“以暴制暴”行为的量刑现状

司法实践中对家庭暴力“以暴制暴”案件同案不同判的现象屡见不鲜。笔者通过中国裁判文书网使用“家庭暴力”“故意杀人”等关键词进行检索和统计，整理了2013—2019年间10个相关案件的法院判决（表1），其中判决最轻的是免予刑事处罚，最重的是死缓。

通过该表发现：第一，2015年是家庭暴力“以暴制暴”案件量刑的转折年。对比2014年山西赵某琴案和2019年云南王某芳案，同样长期遭受丈夫的家庭暴力且均采取趁丈夫熟睡用器械击打头部的方式致死，前者被判处有期徒刑13年，后者仅被判有期徒刑3年缓刑5年。结果出现显著差异性变化的原因是2015年3月发布的《意见》及典型案例，为此类案件的判决提供了参考。同时也反映出此前判决缺乏对防卫因素和被害人过错的考量。第二，现阶段司法实践对家暴受虐者“以暴制暴”类案件的定性较为保守，多判处故意杀人罪、故意伤害罪，尚未有认定为正当防卫的类似案件。第三，2015年后此类案件的判决呈现轻刑化趋势，量刑根据仍以犯罪情节和犯罪手段为主。但也存在以具体情节判处死缓、同案不同判、标准认定不一等情况。

三、家庭暴力“以暴制暴”行为的不同认定

（一）防卫条件缺失的故意犯罪说

防卫条件缺失的故意犯罪说具体包括缺失防卫时间型和缺失防卫时间及防卫限度型。缺失防卫时间型认为现实的不法侵害正在进行是成立正当防卫的必备条件。受虐人在施暴者熟睡或醉酒时，趁其不备实施“以暴制暴”行为致重伤或死亡不符合正当防卫的时间条件，不应将正当防卫作为违法阻却事由。受虐妇女在家暴前及遭受后实施的“以暴制暴”反抗行为均难以正当防卫定性。缺失防卫时间及防卫限度型从两要件入手，进一步肯定此行为的故意犯罪性质。防卫时间的缺失原因上文已提及，在此笔者仅从防卫限度方面进行讨论。家庭暴力施暴者常以殴打、谩骂等方式实施虐待行为，包括且不限于以狂暴言语相威胁等，实际上这并不足以使受虐者当场毙命。受虐者“以暴制暴”行为往往实施于家暴结束后，趁施暴者不注意致其重伤或死亡。此种情境下因超过正当防卫的必要限度应认定为防卫过当或故意犯罪。

笔者认为，以上两种故意犯罪理论对家暴受虐者暴力反抗行为的否定都是对正当防卫构成要件的具体适用，在确保正当防卫理论准确适用的同时却违背了罪责刑相适用原则。不考虑受虐者长期遭受家庭暴力的特殊心理和痛苦处境，也不能做出合理的责任判断，有违《刑法》的谦抑性。

（二）期待可能性说

期待可能性是指以行为当时的一切内外因素，期待行为人避免采取不法行为而实施其他合法行为。若根据事件发生当时的情况，以一般人视角无法实施合法行为，则不能苛求行为人依法行事。家庭暴力受虐者“以暴制暴”行为不具有期待可能性。受虐人在自己或家人的生命健康权受到威胁时，基于上文提到的“以暴制暴”行为发生的各种原因，只能选择趁施暴者熟睡或不注意将其置于死地进行私力救济。尽管受虐人意识到自己的行为会造成特定危害后果，但结合具体情境却难以遵法行事，我们也没有理由期待受虐人做出合法行为。有学者反对该主张，认为行为人在实施不法反抗行为时，被害者多处于熟睡阶段，因此行为人可以且有能力避免不实施侵害行为。［2］笔者不认同此主张。行为人作为长期遭受施暴者家庭暴力的受虐者，其自身身高、体力等弱于施暴者，面对施暴者施暴时的恐怖情形，采取自力救济难度大。唯有施暴人熟睡时，受虐人才与其处于势均力敌状态，是受虐人自救的机会。

将期待可能性作为承担责任的例外因素来认定家暴中的“以暴制暴”行为，仅就不具有期待可能性对该行为进行出罪减责，并未否认行为的违法性，没有准确把握行为性质。但相较于直接以故意杀人罪认定的实践做法，此理论仍具有一定进步性。

（三）防御性紧急避险说

紧急避险包括攻击性紧急避险和防御性紧急避险。攻击性紧急避险即刑法理论中通说的紧急避险。［3］防御性紧急避险则是以紧急避险为基础，必要时可将危险转至危险制造者的行为。结合家庭暴力中“以暴制暴”类案件，该理论是指遭受家庭暴力不法侵害的受虐人直接对此种危险的制造者实施的避险行为。

防御性紧急避险无需具备攻击性紧急避险所要求的损害利益应小于所保全利益的要件，肯定了受虐人对施暴者持续性侵害进行“以暴制暴”的正当性，较之前两种理论具有进步性，但同时也存在未能完全认清施暴者的行为性质和受虐人的心理状态等弊端。

四、家庭暴力“以暴制暴”行为的正当防卫认定

（一）引入反家暴专家证人出庭作证制度

家庭暴力是综合性的社会问题，处理与家暴有关的案件不仅涉及犯罪学、心理学等学科知识，社会学、医学等专业也需涉猎，法官、律师通常不具备除法律以外的专门知识，因此处理家庭暴力“以暴制暴”类案件有一定局限性。将具有家庭暴力议题经验的专家作为证人出庭并协助调查案件的做法，已在加拿大、美国、德国等地广泛应用，成为受虐妇女“以暴制暴”行为从轻、减轻或免于处罚的有效证据。我国也于2012年针对此项制度开展了试点工作。［4］

2014年马鞍山王某杀夫案首次采用反家暴专家证人出庭作证制度，是我国司法实践的新探索。该刑事案件在开庭审理时由中国法学会家庭暴力问题专家陈敏到庭参诉。陈敏指出：由于家庭暴力极具隐蔽性，此类案件在取证方面会有很多阻碍，除双方孩子外，缺少直接目击证人，引入专家证人是有效解决取证难的好办法。因此，家庭暴力的跨学科性及其获证据难的特点，使得专家证人出庭作证显得更为重要。

（二）引入“受虐妇女综合征”理论

20世纪，美国学者沃克提出了“受虐妇女综合征”概念，这一心理学概念并非指向精神类疾病或状态，而是一种特定心理行为模式。然而却有学者将之视为一种精神疾病并译作“受虐妇女综合症”，也有部分学者排斥该理论引入我国，认为判例法系的犯罪论体系与本土相关规定不相适应。［5］首次将该理论引入我国司法实践的是“刘某霞受虐杀夫案”，在忍受丈夫家庭暴力长达12年之余后，刘某霞用14支毒鼠强终结了丈夫的生命。刘某霞的辩护律师曾提出为其进行受虐妇女综合征鉴定，被法院驳回。这是对受虐妇女综合征的错误认知，在司法实践中应注意避免。

正当防卫，是为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法行为且未明显超过必要限度的行为。结合其成立要件，引入“受虐妇女综合征”可解释家庭暴力受虐者“以暴制暴”行为构成正当防卫的合理性。

第一，符合存在现实不法侵害的正当防卫起因条件。施暴者对受虐人的身体、精神实施的长期连续暴力行为就是现实存在的不法侵害。因此受虐者的“以暴制暴”行为符合正当防卫起因条件。

第二，符合正当防卫的意识条件。防卫意识，即防卫人出于保护权益免受正在发生的不法侵害的系统认识。当受虐者意识到施暴者的家暴行为会使家庭成员的人身权利遭到威胁，基于保护自己及家人的目的实施的“以暴制暴”行为，符合正当防卫意识条件。

第三，符合不法侵害正在进行的正当防卫时间条件。“正在进行”即已经开始且尚未结束，具体到家庭暴力受虐者反抗类案件，笔者认为应适用陈兴良教授的主客观相统一“综合说”观点对正当防卫的开始时间进行界定，根据事发当时的主观和客观因素进行综合分析。［6］此类案件中，不法侵害虽未进入实行阶段，但饱受“受虐妇女综合征”之痛的受虐者因长期经历“轻暴力—重暴力—重归于好”的周期性家暴，能从施暴者的言行等方面感知到暴力侵害行为的逼近。侵害在即形势紧迫，若此时不实行正当防卫，等到不法侵害真正发生，受虐者往往因自身体力等劣势无法与施暴者对抗，那时再进行正当防卫已不足以保护自己或家人的生命。关于不法侵害的结束时间，笔者持“存在行为即危险持续”的观点。家庭暴力不同于一般人身侵害行为，是从紧张状态阶段到暴力阶段再到亲密阶段的周期性反复循环行为。笼罩在家暴阴影下的受虐者，并不仅仅一两次、一两天遭受迫害，而是反复多次、长年累月地经受身体和精神的循环持续性暴力侵害。受虐者也因此产生“受虐妇女综合征”的特殊心理状态，此状态会从第一次遭受家暴一直持续存在，即施暴者的不法侵害行为一直处于进行阶段。综上，受虐者“以暴制暴”行为符合正当防卫的时间条件。

第四，符合正当防卫的对象条件。受虐者“以暴制暴”的行为对象是特定的，即施暴者本人。

第五，符合正当防卫的限度条件。根据《意见》第十九条规定，认定受虐妇女“以暴制暴”案件的防卫限度，应采用必要性和要求性两要件构成的“必需说”作综合判断。侵害人认为已具备自身正在遭受不法侵害的可能性，且客观层面其生命健康法益正遭受紧迫威胁，便应当认定为存在“防卫必要性”。［7］基于家庭暴力发生的特定环境，“必要性”是指制止家暴的行为在规范上是否合适，即家暴受虐者在实施正当防卫时不应超出“足以制止不法侵害并使自己免受不法侵害的需要”之限度。判断是否符合行为标准，应采用社会一般人和行为人视角相结合的模式。“必需说”在考察家庭暴力过往行为的严重程度、施暴者和防卫人的体力差距、受虐妇女心理特征等方面给与了充分空间。长时间遭受施暴者的打骂折磨后，受虐妇女综合征患者能根据施暴者的细微动作察觉到家暴行为的来临，且有理由相信自己正面临不法侵害的威胁，有防卫必要性。根据既往经验，能够预见到施暴者不法侵害行为的严重性。选择杀害方式制止不法侵害符合防卫的要求性，因此未超防卫限度。

五、结语

长期笼罩在家庭暴力阴影下遭受身体和心理双重折磨的受虐者，在诉求无门的境遇下，无法逃脱家暴威胁，只得寻求自力救济，迫不得已走向“以暴制暴”杀害施暴者的深渊，然而在这种情况下仍对其判以严厉处罚，难免有失公平。笔者通过分析家庭暴力受虐者“以暴制暴”行为的发生原因和实质，认识到该类案件不同于一般的暴力犯罪，整合数年来相关案件的判决结果并分析学界对受虐者“以暴制暴”案件属性判断和认定上的争议，即此行为是犯罪行为还是正当防卫，发现我国司法实践对此问题的认定较为保守。笔者认为，在处理受虐者“以暴制暴”案件时，应做到具体问题具体分析，引入反家暴专家证人出庭作证制度并结合受虐妇女综合征理论，探讨受虐者行为的正当防卫性。现阶段，肯定家庭暴力受虐者反抗行为的正当性和防卫性是我国司法实践的紧迫任务，为家庭暴力受害妇女做出公正判决符合建设法治社会的基本要求。