简论引渡中双重犯罪原则的适用与争议

李 婉 莹

(北京师范大学法学院，北京 100875)

一、问题的提出

2019年年初，孟晚舟案将引渡推向了全国人民的关注焦点，而随着2021年孟晚舟女士的顺利回国，对于引渡的相关问题的研究又一次进入了大众研究视野。长久以来，在经济全球化的影响下，刑法问题也不再局限于某国内部，随着我国“天网”、“猎狐”等行动相继开展，诸多涉外贪腐犯罪的出现和追究让国际司法协助愈发受到各国重视，国际刑法成为关注焦点，尤其是国际引渡制度备受关注，因为许多贪腐分子都有逃亡海外且逃避引渡的现象存在。笔者拟回顾和分析轰动一时的政治性案件——孟晚舟案，并通过分析其中引渡的适用和存在的争议问题，尤其是法律争议问题核心中双重犯罪原则的适用和审查，以简述国际引渡中的双重犯罪原则的适用理解及存在的争议问题，并努力提出相应的完善构想，以个案见整体。对于引渡问题的分析和完善可使得我国的相关规范更加与时俱进，更好地与国际社会接轨，以便打击跨国犯罪的同时保护本国公民的利益，以期尽量从法律上避免在国际竞争中出现第二个“孟晚舟案”。需要强调的是，本文并不局限于个案，而是试图探讨一种共性的问题。

二、基本内涵与适用概述

双重犯罪原则是国际引渡制度在现实中得以顺利运行并不断完善的重点原则，然而在国际引渡中，各国对双重犯罪原则的理解和具体适用上都存在一定的争议，这主要是由于受到了概念认知、制度体系差异等的局限。在讨论这些争议问题之前，需要先对国际引渡以及其中的双重犯罪原则的基本内涵有一定的认识。

(一)对于国际引渡的理解

引渡是一种国际司法尤其是刑事司法协助方式，具体是指某国家可以依照外国的请求，将位于本国境内而被请求国追诉或判刑的人，移交给请求国进行审判或刑罚的行为[1]。通常，引渡作为一种国际合作方式，不可避免地会涉及两国的政治因素和法律因素，所以其适用前提为各国间有签订相应的条约。当然，如果没有条约规定，一国也可以根据自己的主权来决定是否要进行引渡以及如何引渡。此外，广义上的引渡甚至还包括移送时的周边工作，这并非本文研究重点，不加赘述。

(二)对于双重犯罪原则的理解

我国在2000年拥有了独立成编的《引渡法》，其中第七条规定的引渡积极条件之一即是被引渡的犯罪需要符合双重犯罪原则①，而中国签订的几十个国际条约中，都不乏双重犯罪原则思想的渗透。

国际刑事司法合作中的双重犯罪原则意为引渡请求所指的行为按照请求国和被请求国的法律均构成犯罪，才能引渡，即引渡的首要条件就是符合双重犯罪原则，这是普遍被认可的引渡刚性原则之一[2]。

从理论基础上来看，双重犯罪原则普遍被认为建立在互惠原则和罪刑法定原则的基础上，后两项也是重要的刑法原则。互惠原则主要是指在国际关系中，国家之间要在平等的基础上给予对方优惠待遇，而双重犯罪原则作为一项刑事司法协作模式的重要原则，也体现了这一点，因其本质是一种带有政治因素的需求，所以请求国和被请求国之间不是仅根据法律去判断，而不可避免地要根据各自的利害关系来决定是否互相引渡罪犯[3]。需要注意的是，引渡又通常不只是两个国家间的问题，比如孟晚舟案表面上看貌似是美加引渡，但也涉及到我国。而罪刑法定原则基础主要是指，在国际引渡工作中，只有犯罪嫌疑人的行为同时触犯了两国法律明文规定的“犯罪”，才可以进行引渡。具体来说，一些“犯罪行为”可能在某国家被明文规定为属于犯罪，但在另一个国家却并未被明文规定为犯罪，在这种情况下，依据罪刑法定原则就不能构成犯罪，也就不符合双重犯罪原则，自然不能引渡，否则可能造成对一国主权的侵害，因为立法与一国的主权独立是相联系的。同时被普遍认可的还有，引渡中的双重犯罪原则不仅可以保护国家主权和司法体系完整性，还具有保护犯罪者人权的作用[4]。

从双重犯罪原则本身来看，有学者提出其分为广义和狭义两种[2]。其中广义是指只要构成犯罪，无论重罪轻罪皆视为符合双重犯罪原则。但在引渡实践中，情况是复杂的，不能简单以“在两国都构成犯罪”为适用条件，因为“犯罪”这个概念在不同的国家间本身就有不同的含义，而同一种行为也可能在不同的国家构成不同的犯罪。比如，我国刑法本身就是定性又定量的存在，很多外国的“轻罪”在我国甚至是不入刑的，如盗窃罪的数额犯就是一种定量的体现，如果定性的话，无论盗窃了多少都应该构成“犯罪”，只是构成的是“轻罪”，其出罪可以通过其他方式。所以很明显可以看出这种广义的双重犯罪原则不符合司法协助的实际工作形式，是需要被限缩的。而狭义的双重犯罪原则又被称为双重可罚性原则，要求被请求引渡犯罪人所犯之罪根据请求国和被请求国的国内法均须具有可罚性[5]。此举有效排除了各国对犯罪理解不同的时候，如何定位“轻罪”的尴尬局面，故被国际通用。而且可罚也意味着有真正引渡的必要，也可以避免浪费司法资源和国际关系资源。

虽然上文提及，国际上适用双重犯罪原则的通行做法是较为实际而具体的“双重可罚性”，但实际适用时又由于各种原因慢慢发展为两个标准，一是相对严苛的“完全相符说”，其要求引渡请求所指向的犯罪行为必须在引渡双方法律中的规定是一致的，包括罪名和犯罪构成要件甚至还包括法定刑等因素[2]。但很明显这种相对严苛的标准在实践中的运行是受到限制的，尤其是不同国家因为不同文化的影响，往往会产生不同的文字体系，且有些国家采取一元犯罪论体系定性不定量，而有些国家采取二元犯罪体系，往往又定性又定量，这都导致了实践中运行困难。所以国际普遍适用的是较为松动的“实质类似说”标准，这也被视为双重犯罪原则在引渡中的弱化[6]，具体是指只要犯罪嫌疑人的行为按照两国法律的规定均构成犯罪即可引渡，不过分追求罪名与犯罪构成要件的一致[7]。目前，我国采取的也是实质类似说。且通常是一种虚拟假定的方式，即在判断其是否触犯被请求国的刑事法律时，要假定其犯罪行为如果发生在本国内是否达到可罚标准，而不是直接适用本国的刑法去判断犯罪嫌疑人在外国进行的犯罪行为是否达到可罚标准。

三、双重犯罪原则适用争议与困境

首先，有人提及，我国在引渡工作中对双重犯罪原则的适用存在阶段划分不够明晰的问题，主要是指没有针对引渡的不同过程、不同阶段以及不同步骤，分别讨论是否要适用以及以何种判断标准决定是否适用双重犯罪原则[4]。这一派观点比起学界热衷于讨论的双重犯罪原则中“犯罪”这一行为本身的界限含义，更加注重对于双重犯罪原则的实际应用，认为其适用范围应当扩大到更广义上的引渡上，更加强调“引渡”工作，而不是片面强调“犯罪”认知。笔者部分认同这个观点，因为讨论“犯罪”本身不是一个单纯的抽象理论概念问题，其在引渡实际决策中具有重要的判断价值，且在现今普遍适用双重可罚性标准的前提下，讨论犯罪构成本身就涉及具体的行为。但笔者也认同要关注引渡的不同阶段和过程，探讨其中适用的双重犯罪原则在实际司法协助中具有的实质意义，而非过于强调抽象问题。同时，也有人对双重犯罪原则的具体适用标准表示疑惑，认为现行立法存在一定的不足，将在下文具体分析。

其次，在引渡实际适用时，要判断是否符合双重犯罪原则，不可避免要涉及到各国对于证据证明材料等的审查，这也产生了争议和适用上的困境。比如我国主要采取形式审查，而依照美国证据制度专用术语说，就是请求方提供的证据材料是否符合“合理根据”的标准[9]，可以看出，其中也包括一定程度上的事实审查要求。而各国之间对别国证据审查规定的不了解可能会导致提交的材料不到位，进而影响实际审查效率的问题。这些问题需要得到解决，将在下文提出一些构想。

最后，着重想提及的是，孟晚舟案中法官判定符合引渡时，其审查双重犯罪原则时所作出的解释引发了又一个国际性争议问题：一国可否用外国法律来解释补全自己国家的法律，并以此证明犯罪嫌疑人触犯了本国刑法。以孟晚舟案为切入点，其是否符合双重犯罪原则的核心焦点就在于其行为是否触犯了加拿大的刑事法律。孟晚舟被美方指控在加拿大也构成欺诈罪，主要是因为其在汇丰银行(美国在加拿大的分行)做出了虚假陈述使得其能够违反美国对伊朗的制裁禁令，美方指控这种“虚假陈述”的做法在加拿大构成欺诈罪。但问题是，加拿大本身并没有制裁伊朗，也没有相应的文件支撑，所以理论上加拿大完全没有必要考虑美国的制裁禁令，而孟晚舟的“虚假陈述”(事实上究竟算不算虚假陈述本身都是有争议的)并未伤害到加拿大的利益，因为加拿大无意制裁伊朗，所以依照加拿大法律，孟晚舟并不构成欺诈罪。但本案中，加拿大方法官却认为符合双重犯罪原则，理由总结来看，就是说要从整体上对孟晚舟的犯罪行为进行评价：从抽象层面来说，加拿大刑事法律和美国制裁禁令的价值观是相同的，所以在本案中适用美国制裁法，并不意味着美国制裁法是加拿大法律的一部分，而仅仅因为价值观没有根本分歧，所以可以在具体层面用美国制裁法补充欺诈罪的构成要件[8]。笔者认为，这是一种非常吊诡的论证模式，争议也由此产生。需要明确的是，美国的经济制裁命令普遍被认为并非是双边或多边的条约，而具有单边主义特征[10]，但加拿大却以此来补充自己法律的欺诈罪要件，这有违反罪刑法定原则的嫌疑，是对双重犯罪原则适用的根本背离。尤其是法官一边极力否认自己是在适用美国法律，一边又努力论证两者价值观的相同和实质意义上的补充，这种矛盾性使得上述提及的争议更加剧烈。

四、适用困境的完善构想

(一)完善双重犯罪原则的立法规定

要解决上述困境，一个关键就是要完善我国引渡立法中对于双重犯罪原则的明文规定，切实做到有法可依、依法行事。针对各国之间对于犯罪涵盖范围理解不同的问题，上文已经提及应该采用大部分国家通行的“实质类似”标准，即并不严苛的要求犯罪构成要件、犯罪类别等完全相同，而是构成犯罪即可。但要在实际中贯彻这一点，我国的引渡立法工作明显还需要进一步完善，即使在我国引渡实践中已经认同双重可罚性标准。

立法的不足主要在于，我国《引渡法》第7条规定虽然明确提及了双重犯罪原则存在的必要性，但具体规定内容本身却存在过于粗略笼统的问题，也没有“实质类似”等文字表述。笔者认为可以将其明文规定入《引渡法》条款中，比如可以将“均构成犯罪”修改为“均应受到刑事处罚”字样，这样可以有效地解决各国对于犯罪概念理解不同的问题，并更好地指导司法工作，以适用双重可罚性标准下的实质类似说。甚至有人提出可以将“不强调罪名、犯罪类别和犯罪构成要件”等字样也加以明文规定进行强调[5]，笔者认为可行。

(二)完善双重犯罪原则的审查标准

针对引渡材料尤其是对双重犯罪原则的审查问题上，也要有一个既考虑国际形势，又考虑我国情况的审查标准。理论上一般认为引渡的审査标准有三种，一是审査引渡请求的可引渡性，即形式上采取一种低于立案的对于犯罪存在与否的审查；二是审查引渡请求所指犯罪的可追诉性，是一种高于立案、低于公诉的标准；三则是审查引渡请求所指犯罪的可罚性，有实质审判的色彩[11]。在国际引渡中，一般而言英美法系国家所提倡的为“实质审查”，即审查材料的可引渡性、可追诉性和可罚性；而大陆法系国家则提倡“重大嫌疑标准”，或称“形式审查”，只审查材料的可引渡性[4]。

从如今的司法实践来看，我国与英美法系国家的引渡工作频繁发生，所以要应对英美法系国家对于引渡审查较高的材料标准，就要在我国也适当地提高引渡的审查标准，只有这样才能将主动权更大程度握在自己的手里，避免在进行引渡交涉时，我方要提交更多的材料而对方只需要提交较少材料的不利情况出现。由此，我们才能在平等互惠的基础上拥有更高的、更合理的引渡决定标准。所以笔者认为不能仅采用形式审查，而应该在材料审查阶段就开始适当的渗透双重犯罪思想，即在材料审查阶段就加入一定的实质审查因素，并且经审查确定合格的请求材料才是引渡能顺利进入司法程序的前提条件。换句话说，对于双重犯罪原则的审查标准有必要进一步向实质化的角度发展，只有这样才能更好地把握国际引渡工作的主动权，避免因审查标准的不明而浪费司法资源，进而造成引渡工作失败。

当然，需要强调的是，即使我们有意识地提前进行了适当的双重犯罪实质审查，注意将阶段提前、将审查标准予以一定的提高，被请求国对此涉嫌犯罪的行为进行的也是虚拟审查，即判断若该行为发生在被请求国时可能被判处的刑罚情况，而并非真的由被请求国对该行为进行定罪、量刑并执行[4]。这一点也正如前文中所强调，且最好可以在立法或司法解释中予以明确规定。

(三)避免适用外国法律来解释本国法律的情况

首先我们需要明确的是，双重犯罪原则的判断核心是虚拟审查，即假设犯罪行为发生在本国，依照本国的法律是否构成犯罪。出于维护自身主权的需要，笔者认为用外国法律补全自己的法律，这种做法是绝对不可取的。

在大部分情况下，更加依靠成文法典的大陆法系国家很少出现这种困境，因为法官通常并未被给予如此大的权利，所以此类争议适用情况多出现于英美法系国家，尤其是作为其中典型的孟晚舟案。首先我们要明确自己的标准，就是绝不适用外国法律补充本国法律中不存在的东西。其次，在应对外国的此种作为时，要坚定不移地通过各种手段贯彻这一点，本身引渡是带有外交和政治因素的，所以如果单纯的材料审查无法解决这种不合理的事情，可以考虑采用外交手段等，因为罪刑法定原则是贯彻落实双重犯罪原则的根本，而没有双重犯罪原则，国际引渡工作也无法正常进行。

在这个问题上也延伸出了一个新的问题讨论，那就是在自己国家没有完整立法的情况下，虽然不能根据外国法律补全自己的法律，但能否根据自己的法律补全呢？如果只是根据本国成文法补全自然不会产生争议，但这种争议的核心往往在于，如果本国存在类推制度的话，能否适用类推制度等做法进行补全。虽然现在我国已经废除了刑事上对犯罪嫌疑人不利的类推制度，但曾经是存在过的，假设我国没有废除或者有其他国家仍然适用类推制度，那么某种没有刑事立法的犯罪行为(或称存在法律漏洞)在本国可否经由其类推制度认定构成犯罪，这个问题就是值得探讨的。对此，有学者认为，类推制度使得对行为人的处罚处于一种不确定的状态中，而“刑法比其他法的领域更需要法的安定性”[12]，因此即使明文规定了类推制度的存在，这种犯罪认定体系也是从根本上违背罪刑法定原则的，所以也就必然不符合双重犯罪原则的审查标准[2]。但笔者认为还是要尊重不同国家之间不同的成文法规定，这也是我们要求外国尊重我国法律的筹码，如果我国有审查他国犯罪机制并决定其是否合理来决定是否引渡的资格，那么就相当于也承认了外国具有这种资格，这对于实际上贯彻国际上双重犯罪原则来说是不利的。所以，在我国已经废除了有罪类推的今天，也不能完全否定他国可能承认的有罪推定的立法规定，否则有不尊重主权的嫌疑。

在国际引渡工作中，双重犯罪原则的审查起着非常重要的作用，尽管目前存在一些适用上的争议问题，且也有弱化的趋势，但是未来这些争议终将得到更加有效的解决方案。本文旨在立足于我国的情况下分析这些问题，并试图重新回顾孟晚舟案的争议焦点，以此来掌握完善我国对于双重犯罪原则的把握和审查要点，使今后的引渡工作顺利进行。国际引渡工作的完善需要世界各国共同来完成，这中间不可避免地涉及政治因素的考量，是一场国力与外交的较量，这之中，国际刑法的桥梁作用尤为突出。

[注 释]

①条款具体表述为：“引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。”