商务背景下对分公司法律地位的研究

徐茂辉

四川蓉城律师事务所，四川 成都 610000

关于总、分公司的法律主体地位及民事责任承担，我国《民事诉讼法》和《公司法》均有相关规定，但由于规定之间有所“冲突”。司法实践中，对于总、分公司的法律主体地位以及总公司对分公司民事责任的承担方式，法院的裁判意见并不统一。本文旨在分析分公司的法律主体地位，提出在总、分公司经营模式下，降低公司总部法律诉讼风险的参考建议，以期对推进总、分公司相关法务建设提供参考。

一、商务视角下分公司法律地位探讨

（一）分公司具有民事主体资格

总公司与分公司在法律上是一体的，分公司无法独立分割，分公司的资产和负债最终均由总公司承担，因此总公司对分公司的管理力度相对较强，通常是一体化管理。分公司隶属于总公司，系总公司为开拓业务、扩大经营地域范围、在不超越经营范围的条件下概括授权，其对外经营权属于总公司的概括授权，无需得到总公司的事先批准或事后追认。分公司拥有一定的组织机构和财产，通常有自己的场所、名称、负责人及从业人员，以保证在经营区域内正常运作，其在经营管理与财产归属上仍然受总公司管理、控制。所为民事法律行为的性质，属于一种代理授权性质。

实务中，经常会出现以下三种情况：一是合法成立的分公司，其对外经营时，以分公司名义在概括授权范围内进行民事活动；二是未合法成立的分公司，虽称之为分公司，但并不是法律意义上的分公司；三是合法成立的分公司，但超越权限所为的民事法律行为。以上三种情况又区分为对外以分公司名义和总公司名义所为的民事法律行为。对于第一种情况，无论以分公司名义还是总公司名义，其法律后果归属于总公司。对于第二种情况，根据“无证不约”原则，其分公司不具有民事主体资格，应以公司名义对外进行民事法律行为，可以考虑为单位内设机构，属于职务行为，根据个案，按照代理规则来认定。对于第三种情况，属于越权代理，在不构成表见代理情况下，属于效力待定，若法人未事后追认，则法人不应承担责任，第三人只能要求实际行为人承担责任，并根据各自过错程度来承担相应损害赔偿责任。综上所述，合法成立的分公司具有民事主体资格，有权以自己名义或公司名义从事民事活动，在授权范围内所为的民事活动合法有效，法律后果归属于总公司［1］。

（二）分公司不具有独立人格，缔约能力受到限制

分公司是总公司的分支机构，与总公司本为一体，犹如臂与人之关系。持刀行凶致人损害，应以持刀之人为责任主体而不应归责于持刀之臂，故分公司不具有独立人格，也不适用“法定代表人”概念，在工商登记时仅登记“负责人”而不登记“法定代表人”。分公司属于民事诉讼当事人中的“其他组织”，具有独立的诉讼地位，可以以自己的名义参加诉讼。例如，中国某保险股份有限公司在全国拥有数万家分支机构（分公司、支公司等）。假设分公司不具有独立的诉讼地位，根据“原告就被告”原则，全国关于中国某保险股份有限公司分支机构的理赔诉讼，都将在其总公司所在地北京市西城区法院审理，这无疑是不符合逻辑与常识的。

此外，分公司能够以自己的名义开展经营活动，但分公司的缔约能力受公司的内部规章制度的限制，这种限制不能对抗善意（不知情）的第三人。据此，《民法典》生效后，分公司对外签署担保合同或者保证合同，需要有公司的股东会或者董事会的决议。如果分公司伪造决议提供对外担保，相对人为善意不知情的，则该担保有效，分公司无力履行的，由总公司履行。总公司对分公司债务承担最终责任，是《公司法》的明文规定，当无疑义。但考虑到当事人的诉讼便利程度、分公司财产情况、执行工作对分公司和总公司经营的影响等诸多因素，相关部门应补充相关责任说明，使其更能兼顾法理与情理，实现司法效益与社会效益的和谐统一。

（三）分公司具有独立民事诉讼地位

在民事法律关系由分公司设立的情况下，关于总公司能否以自己的名义代替分公司提起诉讼，目前实践中存在着不同的观点。在分公司因被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照等原因被注销时，分公司主体资格丧失，分公司的权利义务自然是应当由总公司来承担，在这种情况之下，总公司理所应当可以代替分公司提起诉讼。目前司法实践与学理上对该种情形下总公司有权代替分公司提起诉讼事宜并无分歧，持统一的支持态度。但在分公司处于正常经营状态时，总公司能否以自己的名义代替分公司提起诉讼，存在一定的分歧，下边笔者将就分歧进行分析［2］。

1.否定说。持否定说观点的人的主要理由有：第一，根据债的相对性理论，债务关系发生在分支机构与对方当事人之间，法人不是债权债务关系的一方当事人，当然不能成为诉讼中的当事人，包括原告和被告。只有合同的当事人才可以根据合同的约定，向对方主张权利，要求承担义务。如若总公司以自己的名义独立提起诉讼，则其起诉不符合民事诉讼法关于原告的规定，应当被裁定驳回起诉。第二，既然我国法律已经明确赋予了分公司独立诉讼主体的地位，分公司作为债权债务关系的一方当事人，理应以自己的名义来提起诉讼，而不应当单独由总公司来提起诉讼。

2.肯定说。持肯定说观点的人，其主要理由如下：

第一，从合同相对性角度来说，否定说的理由之一就是认为总公司并非债权债务关系当事人，所以无权提起诉讼。但是在合同相对性理论之下，合同主体相对性与合同责任相对性是相辅相成的，强调主体的相对性正是为了明晰谁才是合同权利义务的承担者。虽然《公司法》赋予了分公司可以独立进行民事活动的资格，但是也明确规定了其民事责任由总公司承担。既然从订立合同之初，总公司实际上就是合同责任的承担者，那其也应当是合同权利的享有者。而且从客观上来说，分公司的资产在法律上亦是总公司的资产，所以总公司可以代替分公司提起诉讼，这并不违背合同相对性原则。

第二，从程序法与实体法的角度来看，程序法上独立诉讼主体地位的获得，与实体法上实际权利义务承担并不冲突。《民事诉讼法》赋予了分公司独立的诉讼主体地位，这是在程序法上对分公司独立诉讼主体地位的承认。在实体法上，分公司的权利义务最后的承担者是总公司。由此，程序法上赋予分公司独立的诉讼主体资格，并不意味着总公司独立诉讼主体资格的丧失，从这个角度来看，总公司也理应可以代替分公司提起诉讼。综上所述，因分公司设立民事法律关系引发的涉诉事宜，总公司可以代替分公司单独提起诉讼，亦可以由分公司提起诉讼。总公司在处理相关事宜时可以根据总分公司处理诉讼事宜的便利程度、内部制度要求等因素合理选择、确定起诉主体，以便更好地维护自身权益。

商务实践中，许多公司为了财务、税务或者方便开展商业活动等原因设立了诸多的分公司，这些分公司虽然不具有法人资格，但是其依然作为独立的市场主体，活跃于市场经济的各个角落里，以自己的名义签订了大量的合同，设立了各式各样的民事法律关系。当分公司以自身名义设立的民事法律关系产生纠纷时，便需要诉诸法律来解决纠纷。为了方便分公司进行诉讼，减轻当事人的诉累，我国法律赋予了分公司独立进行诉讼的民事诉讼主体地位。《公司法》明确规定分公司不具备法人资格，其民事责任应由公司总部承担。同时，《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》又规定了分公司在一定条件下具备民事诉讼主体资格。这就使分公司的法律主体地位，在民事实体法与程序法之间产生了相对分离，当前司法实践中，总、分公司的民事诉讼主体地位大致涉及到以下三种情形：

非依法设立或虽依法设立但未领取营业执照的分公司不具备民事诉讼主体资格，其行为实质而言就是公司自身的行为。因此，当事人如起诉该类分公司，法院一般会主动进行释明，告知当事人此类分公司不具备民事诉讼主体资格，提示当事人变更诉讼请求将公司总部列为适格被告，同时撤销对分公司的起诉。依法设立并领取营业执照的分公司具备民事诉讼主体资格，但在分公司作为被告应诉时，是否需要将总公司作为共同被告同时应诉，法律并无禁止性规定，实践中做法也不统一，存在一定争议。商业银行、保险机构等金融分支机构参与民事诉讼时，部分法规明确规定公司总部可不列为诉讼当事人。所以，当商业银行、保险机构等金融分支机构参与民事诉讼，特别是作为被告应诉时，其公司总部可不列为诉讼当事人。据此，总分公司经营模式下，无论分公司是否属于金融机构，总公司是否参与分公司所涉诉讼，分公司产生的民事责任最终还是要由总公司来承担［3］。

二、总分公司经营模式下降低法律诉讼风险的参考建议

鉴于总、分公司经营模式下，公司总部存在因分公司经营行为而被动参加诉讼的可能性，甚至可能会承受由分公司民事责任导致的连带或补充责任风险，故提出下列建议以降低分公司的法律诉讼风险。

（一）从民事诉讼程序上，尽量避免公司总部成为被诉案件中的共同被告

法律对分公司应诉时是否必须将公司总部列为共同被告并无禁止性规定，故除商业银行、保险公司之外，其他经营类别的公司总部均存在被动参诉的可能性。这对于拥有几十家甚或上百家分公司的公司总部而言，将成为潜在的“诉累”，因此，如公司总部被列为共同被告，可考虑以下措施尽力把公司总部从被诉案件中“摘除”。

首先，分公司可以与法院充分沟通，争取让承办法官劝说原告撤回对公司总部的起诉。主要理由有：一是如被诉案件为合同类纠纷，且公司总部并非是合同当事人的，可将合同相对性原则作为劝说原告撤回对公司总部起诉的理由；二是如总分公司为金融机构时，可与法院和原告沟通不必过分顾虑分公司的民事责任能力，可参照商业银行、保险机构等诉讼惯例，只起诉分公司；三是必要时可参照《民法典》物权编之规定向法院或原告出具说明，如分公司在被诉案件中败诉且不能承担相应民事责任时，由总公司来承担补充责任，以此来促进原告撤回对公司总部的起诉。若原告坚持不撤回对公司总部的起诉，可尝试申请法院暂时搁置案件实体争议，对公司总部是否为适格被告先进行审理，争取法院裁定驳回原告对公司总部的起诉。需要说明的是，此策略通常在公司总部为商业银行或保险公司时较为可行。当总分公司为除商业银行、保险公司之外的其他经营机构时，由于法律对此并无禁止性规定，该项主张能否得到法院支持存在一定的不确定性。

其次，从方便诉讼以及节省应诉成本的角度，公司总部也可授权分公司代表公司总部出庭应诉。从《民事诉讼法》对诉讼代理人的要求看，区别于母、子公司法律主体上的独立性，总、分公司具有一体化特征，分公司人员可视为公司总部人员，授权分公司人员代表公司总部应诉符合《民事诉讼法》诉讼代理人的相关规定。同时，此类案件一般由分公司业务引发，分公司人员对案件情况往往比较熟悉，在总、分公司需要同时应诉的情况下，授权分公司代表公司总部应诉可以最大限度地节省人力资源以及公司费用［4］。

（二）从民事责任承担上，力争公司总部对分公司民事责任承担补充而非连带责任

根据最高法发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》精神，当分公司作为被执行人时，只有当分公司财产不能清偿债务时，法院才会追加裁定公司总部为被执行人，若仍不足清偿债务，执行法院可以继续追加裁定其他分公司为案件被执行人。因此，从民事执行角度看，公司总部及其他分公司对涉案分公司民事责任的具有明显的补充承担特征。但如上所述，司法实践中确实有部分法院在总、分公司共同作为被告时，为优先保护债权人利益，判定公司总部对分公司的民事责任进行连带承担。这相当于赋予对方以申请执行选择权，其既可以对分公司申请执行，同时也可以对公司总部申请执行，甚至不排除对其他分公司财产申请执行的可能，这对于公司整体而言是不利的。因此，如法院坚持认为公司总部应作为共同被告应诉，应格外注意公司总部对分公司民事责任的承担方式，力争公司总部对分公司民事责任承担补充而非连带责任。

综上，分公司是有名称、组织机构和场所，依法成立，具有一定的组织构架，拥有财产及经费。分公司作为一种民事主体形式，在司法实践中可能遇到种种风险，公司法务人员应重新认识商务视角下分公司法律地位，采取多元化策略降低总分公司经营模式下的法律诉讼风险，推动总、分公司的长久发展。