外卖骑手配送时侵权责任归属

曾视园 翟佳琦 雷雨红

淮阴师范学院法律政治与公共管理学院，江苏 淮安 223001

一、外卖骑手与平台用工关系认定

（一）用工关系

外卖骑手与平台的用公模式属于灵活用工中的一种用工形式。关于何谓灵活用工，通常认为是在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等某一方面或几个方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称［1］。由此可将目前外卖配送行业的用工模式分为以下两大类：

第一类是专送骑手。专送骑手分为平台专送骑手、外包骑手和卖家自送骑手。平台专送骑手指的是由平台直接招聘并统一进行培训、专为自己平台执行配送任务的骑手。这些外卖骑手拥有专业的设备、稳定的配送时间和收入，是外卖配送模式中最常见的一种。外包骑手也称劳务派遣骑手，是指平台方将公司部分业务委托出去，由第三方企业进行经营管理，也就是我们通常说的承包。第三方企业（承包方）自己招募骑手，与外卖骑手建立劳动关系，为外卖骑手缴纳社会保险、提供培训业务等，待培训完成之后再将外卖骑手派遣至平台，帮助平台完成配送业务。骑手之间仅仅构成实际的用工关系，外卖骑手并不具有平台的员工身份。卖家自送骑手指的是规模较小的个体工商户为了经营工作的需要，雇佣隶属于自己店的骑手进行配送工作，工资、工作时间、工作地点等均有骑手和卖家自行协商的一种模式。

第二类是众包骑手。众包骑手是指平台企业或者承包方将配送业务外包给时间自由、自愿承揽的非特定的自然人，这些非特定的自然人自主下载相关的移动客户端（APP）并进行注册，以此获取相关信息，然后通过简短的培训即可通过客户端完成相关配送工作的模式。众包骑手相较于专送骑手而言接单时间更加自由，接单量限制较小，因此他们中绝大多数都是兼职，工作时间的不稳定，也导致在薪资方面会有一定的缩减。

（二）用工关系的认定

首先是专送骑手用工关系认定。平台专送骑手、外包骑手和卖家自送骑手模式下用工关系的认定。平台专送骑手、外包骑手和卖家自送骑手一般都是全职骑手，每天的上下班时间都比较固定，会定点到补给站补给，工资发放时间比较固定，与平台和劳务派遣公司的联系更加的紧密。绝大多数骑手都和公司签订了劳动合同，即使没有签订劳动合同的，在司法实务中法官往往也会根据劳动关系认定的三要素来判定二者之间存在劳动关系。

其次是众包骑手用工关系认定。关于众包骑手模式下的用工关系认定。众包骑手工作时间不特定，工作量也不特定，配送外卖的工资并不是他们唯一的收入来源，他们基本上都是兼职骑手。因此在司法实务中往往不会以劳动关系来认定外卖骑手和平台的关系，往往只会以雇佣关系认定二者之间的联系。

二、外卖骑手侵权责任归属法律现状

如今，越来越多的人涌入骑手行业，由此带来的问题是外卖骑手配送过程中侵权案件频发，致使外卖骑手侵权责任归属面临巨大的社会挑战。基于此状况政府多部门出台了有关外卖骑手权益保护的政策，例如2021年7月26日市场监管总局、国家网信办、国家发展改革委、公安部、人力资源和社会保障部、商务部、中华全国总工会七个部门联合印发的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益指导意见》（国家市监网〔2021〕38号），人力资源和社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会八个部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，［2］以上两个文件都是对外卖骑手自身权益的保障，并没有明确规定骑手致第三人损害的责任归属，致使受损害的第三人的权利难以得到切实的保护。

法律规定不明确，在我国现有的法律法规中并没有明确规定外卖骑手配送时侵权责任的归属。但是目前我国法学界持有两种不一样的观点，一种观点认为应该根据《劳动法》中标准的劳动关系来确定责任归属，如果平台和外卖骑手之间签订了劳动合同，那么当然可以认定平台和外卖骑手之间具有劳动关系。如果没有签订劳动合同，那么就以外卖骑手与平台之间是否具有从属性来判断。通常而言，从属性包括人身从属性、经济从属性和组织从属性。当认定平台和外卖骑手之间具有劳动关系时，则可以根据《民法典》来确定骑手配送时的侵权责任归属问题。在认定平台和外卖骑手之间具有劳动关系的前提条件下，如果外卖骑手配送过程中侵害了第三人权益，致使第三人受到损害，那么则由外卖骑手所属的平台来承担侵权责任。但是经过走访调查发现，在现实生活中无论是专送骑手还是众包骑手很少有人与平台签订劳动合同，尤其是众包骑手，他们仅仅只是在平台上简单注册一下，再培训几天就直接上岗配送，他们和平台之间不仅没有签订劳动合同也难以认定二者之间的从属性。难以符合《劳动法》规定的标准的劳动关系，无法根据《民法典》来确定侵权责任。

另一种观点则认为应根据外观主义原则归责。所谓外观主义指的是劳动者也就是外卖骑手在配送时穿着统一的代表平台的服装，佩戴一致的工牌，能有效区别于其他平台。例如A公司的小黄人、B公司的小蓝人、C公司的骑手服装上大大的“闪电”标识，故受到侵权的第三人有理由认为该劳动者与平台之间存在劳动关系，并认为该侵权行为是在执行工作任务时发生的［3］。因此，持外观主义归责原则观点的学者认为，只需要认定外卖骑手是在执行工作任务时发生的侵权，那么就可以根据《民法典》第一千一百九十一条的规定，由平台来承担侵权责任，后续平台再认定外卖骑手的行为，看其是否是逆行、闯红灯、变道等违反交通规则的行为或者是故意侵害第三人的利益，再向骑手追偿。虽然外观主义归责原则相较于根据标准劳动关系来归责，适用的范围更加广泛，能够解决除了专送骑手以外的其他骑手的侵权责任归属，但是也存在着很多的问题。例如众包骑手在平台接单派送时，虽然穿着平台统一的服装，佩戴统一的工牌，但是实际上并不受平台控制，和平台之间没有人身依附关系，也不具有人格从属关系。因此，如果平台为其承担了侵权责任，那么，后续平台想要向骑手追偿也是很棘手的事情。因为众包骑手可随时注销账号、切换平台，相对于专送骑手，他们更加自由，更加灵活，更加不受控制。除此之外，还有很多骑手是被外包出去了的，他们和平台之间的关系仅仅只是外包关系。如此看来，如果按照外观主义原则归责，那么势必会让平台承担更大的风险，增加平台负担，对平台而言，自然是不公平的。

三、完善骑手侵权责任归属的建议

（一）用工关系界定灵活化

网络背景下催生了新的用工特征，有部分专家与学者提出需要出台一个专门规范互联网与网络用工的法律规定。但笔者认为没有必要再出台一个专门的法规来严格规制网络用工，各式各样的新的用工特点，都将会暴露出更大的社会问题，如若发生问题就制定新立法来规制，那法规也只会更加冗乱。所以，笔者觉得可以在现行的法律指导案例、司法解释等方式的基础上对原条文加以扩大解读，对人身依附性质的规定可以适度增加。目前，认定劳动关系的标准尚有缺陷，考虑到“斜杠青年”的出现与《劳动法》未否认双重职业的存在，应该在认定劳动关系时应综合考虑各种因素，将用工合意、时长、报酬等因素作为认定因素之一［4］。

（二）建立健全新的社会保险类型

外卖骑手已经成为“互联网+”背景下被大众所普遍知晓的新职业，无论外卖平台采取什么样的运营模式，一定会产生很多的运营风险同时这些也不仅仅是对平台的风险，对社会来说也是一种风险。尤其是我国目前的民事责任制度对于外卖行业产生的社会风险的控制还存在很多不足，笔者认为这样的一种具有公共性质的社会风险可以适用强制性的保险制度并且每个平台要统一，由国家统一规定。例如之前实施的机动车交通事故责任强制保险，也就是所谓的交强险，它指的是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险［5］。交强险是中国首个由国家法律规定实行的强制保险制度。其保费是实行全国统一收费标准的，由国家统一规定的。该保险制度的实施，满足了交通事故受害人的基本保障需求，很好承担了社会风险，弥补了民事责任制度的不足。外卖骑手配送时侵权责任归属的外观主义归责原则虽然具有一定的承担风险的作用，它在客观上使得平台承担了原本由被侵权人自身应该承担的风险，主要是指众包外卖骑手无力赔偿被侵权人，平台赔偿被侵权人后再向骑手追偿，同样会面对骑手无力赔偿的困境［6］。除此之外，无行为外观的骑手侵害第三人权益时，被侵权的第三人难以举证来证明外卖骑手和平台之间是否存在关系，只能通过认定骑手与平台之间劳动关系的路径判断平台责任，第三人权利救济落空的可能性就会增大。

在这样的背景下，笔者认为应以交通强制责任险为模板，探索针对外卖配送行业的强制第三人责任险，以强制险替代民事责任，以平台每月订单数量为基数参加强制险，参加保险的平台骑手侵权赔偿由保险基金承担，从而免去第三人通过民事程序寻求救济之诉累，亦使平台赔偿责任能够通过保险机制予以分散，实现平台用工风险治理的社会化。不过目前该强制险已经初具雏形，A公司、B公司、C公司等平台已经每天都会扣除平台下的骑手的2～4元不等的人民币，用来缴纳保险费，但还存在很多问题需要加以完善，笔者认为可以效仿交强险，由国家统一按照外卖骑手配送的单量收缴保费，而不是平台自己强制性扣除，参加保险的平台骑手侵权赔偿由保险基金承担，只有这样才能真正保障被侵权人的利益。

总而言之，解决外卖骑手配送时侵权责任归属问题，本质上就是要降低共同的社会风险，维护被侵权人的利益。要解决该问题主要在两个方面，一方面是从骑手本身出发，减少骑手自身的侵权行为。外卖骑手在配送时发生侵权行为的主要原因是多劳多得、准时配送、算法主导的平台配送绩效和自身法律意识淡薄等，因此只要从根本上提高骑手法律意识、完善订单分配机制、算法主导的同时增加一些人性化考虑，就能大大减少骑手的侵权行为。另一方面就是由谁来承担责任的问题，该问题的解决措施就是建立健全新的社会保险类型，例如第三人强制责任险，最后的风险和责任由国家来承担，用保险基金来赔付被侵权人，从而保证被侵权人能够得到基本的权益保障。外卖行业是共享经济发展的产物，目前，共享经济仍在不断发展，外卖骑手配送时的侵权责任归属问题不是第一个也不是最后一个，只有在时代转型时期做好维稳工作，才能保证中国社会实现又好又快发展的目标，成就中国真正意义上多元化的大国地位。