《民法典》第34条第4款“临时生活照料措施”的解释论反思

江卓臻

(福建师范大学法学院，福建 福州 350108)

一、问题的提出

新冠肺炎疫情给社会的正常运转造成了严重影响，不少家庭因此陷入困境。出于疫情防控的需要，新冠肺炎确诊患者、无症状感染者以及密切接触者等必须在医院、酒店等与外界暂时隔离的特定区域接受治疗或观察。若被隔离者还兼具监护人的身份，那意味着在其隔离期间，被监护人将无法得到照护。从实证法的角度来看，我国《民法典》及时回应了这一问题，在第34条中新增了紧急情况下国家对于被监护人应当承担的临时照护义务。对此，理论界有部分学者就临时生活照料措施的具体内容进行了法教义学分析，并达成以下共识：一是就救济方式而言，张梦蝶[1]、贵贺湧[2]均认为传统的公力救济模式难以及时保护被监护人；二是就照料主体的职责分工而言，张梦蝶[1]、贵贺湧[2]均主张《民法典》所规定的主体应当相互配合，在自己擅长的领域发挥自身最大的优势。所谓照料主体是指在临时生活照料措施中依法承担被监护人生活照料义务的法律主体。然而，由于该条款过于简练，故在对其解释适用的过程中依旧可能存在以下疑问：一是性质问题。有学者[3]72-73认为“临时生活照料措施”与《民法典》第31条第3款及第36条所规定的临时监护制度应是两种制度。对这种区分应当作何理解？究竟“临时生活照料措施”在民法体系中的定位如何？二是主体问题。(居)村委会、民政部门的具体职责是什么？是否以及有何区别？具体职责之间应当如何衔接？三是适用前提问题。“处于无人照料状态”应当作何理解？“必要的临时生活照料措施”中“必要”的涵义为何？就以上疑问，理论界尚未予以充分回应。事实上，我国理论界对临时生活照料措施的研究尚处于起步阶段，专门的研究文献屈指可数。因此，笔者拟从临时监护制度的特征入手，对临时生活照料措施的性质及其民法体系定位加以论证，并以“弱者保护”为价值理念，以“最有利于被监护人”原则(以下简称“最佳利益原则”)作为首要原则，运用解释论方法对临时生活照料措施的具体内容进行体系化解读再加以细化，以期为司法实践扫除障碍。

二、“临时生活照料措施”的性质疑问：是否属于“临时监护制度”

“安排临时生活照料措施与民事监护中的临时监护制度不同。”[3]72从立法者的表述来看，似乎并没有将《民法典》第34条第4款所规定的临时生活照料措施认定为临时监护制度，原因在于“临时生活照料措施与临时监护制度适用的前提条件和内容存在很大差别”[3]72-73。然而，如果不将“临时生活照料措施”认定为临时监护制度的话，则意味着它将被排除在监护制度体系之外，难以适用监护制度的原则和规则。究竟这两者是否有差别？这种差别是否具有本质意义？

(一)临时监护制度的特征

1.履职(时间)的暂时性

不同于一般的监护制度，临时监护制度中监护人的职责履行具有暂时性。《民法典》第31条第3款规定，当具有监护资格的人对于由谁来担任监护人争论不下时，必须为被监护人配备临时监护人。《民法典》第36条则规定，当监护权确定被撤销时，在寻找到新的监护人之前，必须给被监护人设置临时监护措施。由此可见，无论哪种情况，临时监护人都只是在新的、稳定的监护人履职之前承担相应的监护职责。换言之，临时监护人的身份具有过渡性质，旨在填补原监护人因主客观原因无法继续履职，而新的监护人又尚未确定时所产生的监护空缺。一旦新的、稳定的监护人被公权力主体所认定，那么临时监护关系即宣告终止。

2.主体(选任)的法定性、组织体性、公益性

临时监护人既然为过渡性质的监护人，那么其具体身份必然要由法律来明确规定。若实证法没有明确规定具体的临时监护人，则将依赖于民事主体自愿担任。然而，监护的纯粹利他性浓厚，监护人仅承担义务而几乎无法享有相应的权利，而且履职不力还要承担相应的民事责任。因此在权利义务不对等的情况下，指望民事主体自愿担任临时监护人基本上是不现实的。故《民法典》第31条第3款直接规定：“由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”

临时监护人不仅需要实证法明文规定，还需要在特定范围内进行选择，并不是所有的民事主体均有担任临时监护人的意愿与能力。第一，监护权撤销与指定监护均表明原来的监护人已经不能继续履行监护义务了。为了及时将被监护人纳入一定的法律制度保障中，实证法必须确保临时监护人对于义务不会推诿。而无论是监护人的近亲属抑或是非近亲属(特指自然人)，均不能确保其具有充分的履职意愿，因此指定监护的启动便是缘于具有监护资格的人(监护人的近亲属)之间相互推诿，致使监护人迟迟无法确定。第二，临时监护的暂时性特征从侧面表明临时监护人必须具备充分的监护能力。所谓监护能力是指监护人在履行监护职责时所必须具备的、能够保证被监护人正常生活现实条件。[4]比如是否具备充分的时间、物质条件等。因为被监护人系心智能力有限的民事主体，必须在一开始便为其确定有监护能力的临时监护人，否则一旦临时监护人的初步选任出现问题，替换的相关程序很可能延误时日，将被监护人置于困境之中，不符合临时监护制度的创设初衷。

相较于法人等组织体而言，自然人作为个体，监护能力有限，难以保证足够的时间和财力来承担临时监护职责。况且对于不属于监护人近亲属的自然人而言，在没有血缘关系的前提下，很难寄希望于其能妥善照护被监护人。虽然不能排除社会上有许多爱心人士愿意担任临时监护人，但监护是一项既繁琐又没有利益回报的事情，难以保证自然人能够自始而终履行职责。出于妥善、稳定保护被监护人的考虑，实证法应当尽量减少制度实施时被监护人所面临的风险。因此，自然人不宜担任临时监护人。

在组织体中，应当由公法人、不以营利为目的的私法人或者非法人组织来担任临时监护人。临时监护的暂时性以及急迫性特征要求临时监护人必须尽快到位履职，然而，以营利为目的的社会组织首先考虑的是运作成本、预期利润等效益问题，很可能将自身利益置于被监护人的利益之上，尤其是当两者发生冲突时。一旦照护成本高于预期利润，该类社会组织便会将控制成本作为首要任务，这意味着被监护人所能享受的服务、供给势必减少，不但不符合最有利于被监护人原则，也可能会给被监护人造成难以挽回的后果。因此，以营利为目的的社会组织不应担任临时监护人。

总之，基于最有利于被监护人的原则考虑，临时监护人应当由实证法予以明确规定。不仅要选择具备充分监护能力的主体来担任，还应尽量将可能损害被监护人利益的主体排除在外。

3.职责的完整性

虽然临时监护制度的一大核心特征在于暂时性，但是这并不意味着临时监护人的职责有所减轻。相反，作为衔接原有监护关系和新生监护关系的重要纽带，临时监护人更应当注意保护被监护人的权益不受侵害。这是因为过渡阶段是最容易发生问题的阶段，一旦出现履职障碍就很容易给本就脆弱的被监护人带来新的风险。再者，无论是监护权撤销抑或是指定监护，均意味着原来的监护人已经不再承担监护职责，为了全面保护被监护人的权益，临时监护人必须承接前任监护人的所有职责。若临时监护人没有承接全部监护职责，也就无法履行全部监护职责。换言之，被监护人无法得到临时监护人的全面保护，将增加独自面对风险的几率。因此，临时监护人的职责应当与一般监护人的职责相同，都适用《民法典》第34条第1款。

4.适用前提的特殊性

从法律文本看，《民法典》明文规定的两种临时监护制度的适用前提均为监护人已经缺位。至于为何缺位，原因各有不同：一是依法具有监护资格的人协议确定监护人不成，请求公权力主体指定新的监护人；二是监护权被撤销后尚未找到新的监护人。可以看出，临时监护制度的适用是为了填补前监护人因故去职后所遗留下来的空缺。换言之，“临时监护制度的设立前提是没有监护人”[3]73。

(二)“临时生活照料措施”能够被认定为临时监护制度

1.符合临时监护制度的特征

《民法典》第34条第4款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”第一，《民法典》第34条第4款有关“临时生活照料措施”的表述，正表明了照料主体履行义务的暂时性，照料主体并非取代监护人成为新的监护人来长期履行监护义务。照料主体仅仅只是在监护人因诸如疫情被隔离等无法亲自履行监护义务的情况下，暂时性地替代监护人照护被监护人。一旦监护人的履职障碍消除后，照料主体应当立即将被监护人重新交由监护人照护。因此，“临时生活照料措施”的暂时性十分明显。第二，《民法典》第34条第4款对临时生活照料措施的实施主体进行了穷尽列举式的限定：被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门才有资格担任照料主体。首先，可以确定的是，实证法以法定化的方式列举出具体的照料主体，毫无疑问反映了主体的法定性。其次，(居)村委会和民政部门均属于民事主体中的特别法人。而法人作为一种组织体，立法者以穷尽列举的方式仅规定三类特别法人作为照料主体，从侧面反映了其有意将自然人排除在照料主体的范围之外，体现了主体的组织体性。最后，(居)村委会和民政部门要么属于基层群众性自治组织，要么属于行政部门，均不以营利为目的，并且其经费基本上来自国家财政拨款，更加彰显照料主体的公益性特征。因此，照料主体也符合临时监护制度的特征。

2.对反对意见的回应

正如前文所述，有学者以临时生活照料措施的适用前提和内容不同于临时监护制度为由，坚持认为临时生活照料措施与临时监护制度是两种不同的制度。不可否认的是，临时生活照料措施在适用前提和内容这两方面确实不同于《民法典》明文表述的临时监护制度。一方面是适用前提，就临时生活照料措施而言，“在发生疫情等突发事件的紧急情况下，比如在新冠肺炎疫情期间，监护人被集中隔离、治疗，监护人还存在，其监护人资格并没有被剥夺”[3]73。然而，无论是监护权撤销抑或是指定监护，临时监护的适用前提均为监护人已然缺位。另一方面是内容，在临时监护制度中，临时监护人的职责与一般监护人的职责并无区别。但在临时生活照料措施中，照料主体的职责明显与一般监护人有所区别。这种区别直接体现在：实证法系以“生活照料”作为照料主体职责的法律文本表述，而非“临时监护人”“临时监护措施”这类涵义直接明了的文本表述方式，而“生活照料”义务难以等同于《民法典》第34条第1款所规定的监护人的代理、保护等义务。尽管确实存在以上差异，但笔者以为并不影响临时生活照料措施的监护性质认定，原因如下：

第一，监护人存在与否，并不影响照料主体的临时监护人身份认定。有学者认为，监护人存在与否是临时监护制度的核心特征之一。[3]73然而，从临时生活照料措施的实施背景和运作过程来看，监护人事实上已经无法履行部分职责，形同虚设，确实需要照料主体代行部分监护职责。而在这点上，临时生活照料措施与其他两类临时监护制度的差异甚小，因为监护人都已经无法发挥作用，至多只是在无法履职的内容和程度上有所不同而已。因此，应当从监护人是否能实际发挥作用的角度去理解临时监护制度，而不应当纠结于监护人是否实际存在。不可否认的是，在监护人被隔离的情况下，有关监护事项可以通过电话、网络通讯等方式令监护人知情并行使代理权。但现实中并无法排除被监护人面临紧急情况的可能性，如突发急症。如果因沟通不及时而耽误了被监护人的救治，将造成无法挽回的严重后果。然而，根据我国《民法典》的规定，仅有监护人才享有法定代理人的身份。因此，为了保护被监护人的利益，照料主体应当取得临时监护人的身份，其职责也应当由实证法明确列举，与一般的监护人有所区别。

第二，监护职责完整与否，并不影响临时生活照料措施的监护性质认定。从监护类型的角度看，根据监护人职责的完整程度，监护可分为“全面监护”和“部分监护”。全面监护是指本人的全部人身和财产事务(生活、财产和医疗护理等)的决定权交付于监护人，监护人有权替代本人决定其所有事务。部分监护是指仅在本人实际需要的限度内设立的保护或援助措施。[4]虽然照料主体与其他监护关系中的监护人不同，仅享有法定的生活照料职责，但这并不妨碍对临时生活照料措施进行监护性质认定。在疫情防控中，被隔离的监护人并没有丧失监护能力，也不存在撤销监护权的事由，仅仅只是无法亲自照护被监护人而已。换言之，监护人依旧可以履行其他监护职责。因此，照料主体仅在被监护人实际需要的限度内发挥作用，这也是临时生活照料措施的目的。而部分监护的目的也是在被监护人实际需要的范围内合理设置监护人的职责，其特点是“监护作为一种法律干预措施，应在必要时适用”[4]，监护人的权限不再是无限的。因此，临时生活照料措施在性质上等同于部分监护。

总之，临时生活照料措施虽然在适用前提与监护职责(内容)上确与其他的临时监护制度存在差异，但这种差异并不是本质上的，而仅仅是种属概念范畴中不同属之间的差异。临时生活照料措施在履职的暂时性、主体特征等方面与其他临时监护制度具有一致性。因此，“临时生活照料措施”属于“临时监护制度”，系临时监护制度的具体类型之一。

三、临时监护制度体系应当遵循的法理念及法律原则

在确定临时生活照料措施属于临时监护制度之后，需要对临时监护制度体系的法理念以及法律原则进行整理、分析、归纳。一方面，临时监护制度作为监护制度体系中的一员，当然适用《民法典》为监护制度所设置的、统一的法理念和法律原则；另一方面，临时监护制度不同于一般的监护制度，其在适用前提、监护人的选任和资格、监护职责等方面具有自身的特色。因此，有必要对临时监护制度的法理念以及法律原则进行阐述。

(一)应当彰显“弱者保护”的价值理念

传统民法所尊崇的价值是意思自治、私权神圣等等。“民法最核心的精神是自由，它规范的理想模式是平等和自由的主体，基于其自由意志单独或者共同从事民事活动。”[5]然而，这终究仅是一种理想模式，没有人能够绝对掌握自己的命运。在某些情况下，意思自治会因为当事人能力方面的不平等而变得难以实现，法律对于能力不足的民事主体，理应给予一定的倾斜保护，而这便是“弱者保护”理念。“弱者保护”理念应该分为两部分予以解读：即什么是“弱者”？什么是“保护”？究竟什么是法律上的弱者，有学者已经给出了判断标准可资借鉴：“一是成因的外部性，即法律上的弱者是自然剥夺和制度、社会剥夺的产物，与自身的主观特征并无内在关联; 二是劣势的绝对性，即弱者处于一种客观且长久的劣势地位，无法在短时期内对之加以变异; 三是无法自我补足性，也就是弱者无法通过其他方面的优势来补足业已存在的劣势地位，从而成为法律必须要对之加以援手的弱者。”[6]心智障碍者和未成年人的心智能力不足均为客观因素所致，短时间内难以改变，也很难通过其他优势来弥补。因此，心智障碍者和未成年人确为法律上的弱者。至于保护，强调的是国家和社会对弱者利益上的保护。其中，保护主体为国家和社会，受保护对象为法律上的弱者。立法者通过制定法律的方式，强制性地使国家和社会承担对弱者的保护和给付义务，使弱者得以享受接近或等同于社会一般主体的待遇。

临时监护制度作为过渡性、暂时性的措施，保护对象为独立生存能力明显不足的被监护人，而且保护主体具有公益性特征，是由法律强制规定的。因此，临时监护制度实际上便是弱者保护理念在监护制度中的贯彻。换言之，在后续对临时监护制度的具体内容进行解释时，也应当遵循此理念。

(二)“最有利于被监护人”原则应当作为临时监护制度的首要原则

《民法典》第35条第1款所规定的“最佳利益原则”，系“监护人履行监护职责所应遵循的行为规范，是监护人履行监护职责的基础性要求”[7]257。由于最佳利益原则的抽象性特征浓厚，故从不同的视角出发，对其存在不同的解读。有学者立足于生存权保障的角度，认为“保证被监护人生存和发展的权利，是实现一切其他权益的基础”[7]257，即被监护人能否顺利生存和发展，是监护制度的根本目的。有学者则从尊重被监护人自主决定权的角度出发，认为：“尊重被监护人的自主决定权本身，就是最有利于被监护人原则的具体体现。”[7]257这种观点将最佳利益原则解释为尊重被监护人真实意愿原则(以下简称“尊重意愿原则”)。然而需要注意的是：“最佳利益与尊重意愿不可能并列，既然最佳利益原则为一般原则，则尊重意愿只能是次要原则，而不应在条文中将两者罗列不分主次。”[8]可以这么说，最佳利益原则和尊重意愿原则在适用顺序上存在着难以避免的冲突，符合最佳利益原则的履职行为不一定符合被监护人的意愿，而符合尊重意愿原则的履职行为也不一定符合最佳利益原则。比如，被监护人欲购买物品A，但监护人基于经济状况、购买必要性等因素的考虑拒绝了被监护人的要求。既然最佳利益原则与尊重意愿原则的适用冲突难以避免，那么就临时监护制度而言，就应当将以生存权保障为目的的最佳利益原则作为首要遵循的原则。

第一，临时监护制度的创设目的决定了最佳利益原则。在《民法典》已经明确规定的3种具体的临时监护制度中，第31条第3款是为了顺利衔接指定监护，第36条是为了给监护权撤销进行善后，第34条第4款是为了应对紧急情况下监护人的暂时性缺位问题。可以发现，这3种具体制度均是在监护人已经或者暂时缺位的情况下设立的。在被监护人尚未得到妥善安置时，实证法应当从保护被监护人生存和发展利益的角度出发，及时为其安排临时监护人，使被监护人可以迅速地重新被纳入法律保障体系中，避免其遭受不必要的伤害。此时反而不宜将被监护人的自主意愿放在首位。一方面，处理、辨识被监护人的真实意愿并不是简单易行的，鉴别过程复杂，耗时长。另一方面，即使被监护人具有一定的心智能力，但大多数情况下仍需他人协助才能实现其意愿。在临时监护人还未到位的情况下，并不存在协助实现被监护人意愿的法定主体，被监护人的自主意愿根本无法被协助实现。因此，在被监护人面临监护人缺位的状况时，应当以最佳利益原则为首要原则。

即使临时监护人到位履职，也仍应将最佳利益原则作为首要原则。一方面，尽管尊重意愿原则有助于被监护人按照自己的意愿实施行为，“自主地犯错和自愿地遭受风险正是权利自主性的一种体现”[9]，但是无条件地满足被监护人的需求并不符合其长远利益。事实上，被监护人在享受自主权利的同时，相应的犯错风险和成本均要由自己承担，而这种成本很有可能超越被监护人的承受能力。另一方面，最佳利益原则以被监护人的生存及发展需求为底线，能够为被监护人自主意愿的实现划定明确的风险边界。只要临时监护人准确判断被监护人的意愿实现不至于造成不利后果，即应当协助其实现。

第二，临时监护制度的特征契合最佳利益原则。生存权是人类其他一切权利的基础，“生存条件不能满足，人不但会失去尊严，还可能无法正常生存”[10]。因此，最佳利益原则首先需要保证现行监护法能够在其领域内保障被监护人的基本生存条件。首先，临时监护制度适用的急迫性呼唤最佳利益原则。因被监护人作为心智能力有限的民事主体，难以单靠自己的力量保护自己，因此及时、迅速地找到一位合格的临时监护人成为临时监护制度的首要目的，这与最佳利益原则保障生存权的内涵不谋而合。其次，临时监护人的法定性、公益性特征符合最佳利益原则。在被监护人急需临时监护人保护时，国家作为保障公民权益的义务主体，应当“采取积极的行动，为弱者最低限度的生存条件提供保障”[10]。在保障生存权方面，首先需要站出来的是国家。这不仅仅是由国家的存在目的所决定的，而且还考量了履职的积极性、履职能力的强弱等现实因素。以营利为目的的私主体在面对纯粹利益他人的监护义务时，且不论其是否具备相应的监护能力，光就其在主观上能否把保护被监护人的权益始终一直置于首位这一问题而言，法律便难以保证其履行义务的积极性。因此，临时监护主体的法定性、公益性特征符合最佳利益原则对于保障被监护人生存权的要求。

总之，法律应当首要保证被监护人的生存及发展需求得到充分满足，因为这不仅是被监护人在社会赖以生存的基础权利，也是其最优先利益的法律表达。被监护人的生存权得不到保障的话，其他一切权利均为空谈。

四、“临时生活照料措施”具体内容的解释路径

在简单确定临时监护制度体系的法理念以及法律原则后，就可以根据这些抽象概念所反映的精神来解释临时生活照料措施的具体内容。《民法典》仅用一个条款(第34条第4款)的篇幅来规定临时生活照料措施，势必难以全面概括可能发生的社会事实，许多需要细节化的内容无法在实证法中得以明确表述。在确定临时生活照料措施为临时监护制度的一种类型后，便可以依据相应理念和原则，对临时生活照料措施进行法教义学分析。

(一)“无人照料状态”的文义涵摄范围应适当扩张

《民法典》第34条第4款为临时生活照料措施的适用设置了3个需要同时满足的前提要件：一是需存在突发事件等紧急情况，二是监护人暂时无法履行职责，三是被监护人的生活处于无人照料状态。对于“被监护人的生活处于无人照料状态”这一要件而言，由于其中的“无人照料状态”的文义涵摄范围将影响临时生活照料措施的适用范围，故而有必要借助法律解释工具进行释明。事实上，从不同的视角出发，针对“无人照料状态”的涵义将会存在不同的解读，进而对法律是否能完善保护被监护人产生重要影响。

从法律制度保障层面来说，国家在监护人未委托监护以及实证法并未规定补充监护人缺位的规范时，方予以介入。循此逻辑，临时生活照料措施的存在意义便在于填补监护人暂时缺位所留下的空缺。但需要强调的是，“无人照料”所针对的并非是实证法的强行性规范，因为这正是临时生活照料措施规范的存在目的。因此，“无人照料”所对应的应当是监护人尚未委托他人代行监护职责，其中“人”字的文义应是特指监护人所委托指定的人。而监护作为一项私法属性浓厚的制度，在监护人的监护能力足够且未出现撤销事由的情况下，国家应当充分尊重监护人的相应权利，不得任意干涉。因此，“在法定监护人已经明确委托了他人进行替代监护的情况下，民政部门等主体就没有必要再履行《民法典》第34条第4款所规定的必要生活照料义务了”[1]。换言之，当法定监护人明确表示其已经将被监护人委托他人暂行监护时，被监护人就仍处在法律制度的保障之下，因此国家也就没有必要再行干涉，无需继续追踪被监护人。可是，对此存在疑问的是，当监护人与被监护人处于分离状态时，如何能保证委托监护人自始至终妥善履行义务。如何保证被监护人的权益得到妥善保护，这显然是上述解释角度所并未考虑到的，很有可能成为法律漏洞。

然而，若从事实层面的角度出发，不仅可以将“无人照料”的文义予以适当地扩大，使得被监护人获得更完善的法律保护，还契合了“弱者保护”理念以及最佳利益原则。所谓从事实层面的角度出发，即是依据社会现实中被监护人的实际处境来理解“无人照料”的涵义：只要被监护人在现实生活中并未受到妥善照顾，即使有委托监护人的存在，国家也有权主动介入干预。也就是说，国家不应在委托监护关系有效成立后便置之不管，而是应当承担起监督者的角色。一方面，监护人与被监护人处于分离状态，难以掌握被监护人的真实状况，无法保证被监护人是否真的得到妥善照护；另一方面，国家承担起监督者的角色，既能协助监护人掌握被监护人的真实状况，也能在委托监护人因主客观原因不适合继续履职时，主动、及时地承接照料主体的角色。而且，弱者保护理念和最佳利益原则也都是以被监护人的生存保障作为首要前提，国家确实应当承担相应的义务。因此，从及时、全面保护被监护人的目的出发，“无人照料”的文义还应当包含委托监护人因主客观原因而履职不力的情形。

(二)“必要的临时生活照料措施”中“必要”的意蕴

现实中每位被监护人均为独立的个体，心智能力和需求都是有区别的。因此，法律不应当一视同仁，而应当根据一定的标准为情况不同但能够类型化的被监护人提供相应的权利。虽然现有学说对于“必要”一词已有所论述，但仅是简单地从年龄和实体权利的角度论述“必要”的标准。[1]也有学者从区别对待被监护人的角度予以论述，然而却并未回应“必要”所包含的实质意涵为何，以及如何区分不同保护需求的被监护人。[2]因此，笔者尝试从最佳利益原则出发，对“必要”一词的涵义进行解读，并试图释明具体的保护层次区分标准。

1.“必要”的涵义

国家设置临时生活照料措施，并不意味着照料主体(公权力)的地位高于监护人和被监护人。事实上，应当从“服务”“给付”的角度来理解照料主体的地位，而非基于“管理”的角度。在已经明确最佳利益原则为首要原则的情况下，应当进一步将合理满足被监护人的现实需求作为临时生活照料措施的出发点和归宿。而“必要”一词，正是该出发点和归宿在照料主体角度的同义表述。这是因为以合理满足被监护人的现实需求为出发点的话，就意味着照料主体依法承担的职责以及履职所运用的手段不得超出该现实需求的范围，即职责和手段应当是必要的。再者，照料主体仅是临时替代监护人履行监护职责的主体，并不是长期负责监护事务的监护人，有的职责不宜由其承担，如较大数额的财产处置。如果照料主体的职责和手段超出了被监护人的现实需求，即被监护人根本就没有该需求或者该需求不适合由照料主体提供的话，那就意味着照料主体已经越界，其相关行为超出了法律的授权范围。因此，从概念层面来讲，“必要”一词在《民法典》第34条第4款的语境中，主要指的是照料主体的职责应当以被监护人的合理、现实需求为界(职责有限、手段适当)。

2.层次区分之体系化解读

第一，参照《民法典》第34条第1款的规定，可以先将照料主体的职责区分为代理权与非代理权。如此区分的原因在于：首先，代理权涉及法律行为的后果承担问题。一旦照料主体取得被监护人的代理权，其以被监护人的名义实施的法律行为的任何后果将由被监护人承担。由于照料主体只是暂时性地代为照护，难以充分了解和代表被监护人的长期利益，故对于照料主体是否享有代理权及其限制条件，需要法律具体明确的授权。其次，非代理权意为照料主体所实施的非代理行为，事实上指的便是不会产生民事法律效果的行为。从《民法典》第34条第4款的文义来看，应当是限于与被监护人的生活照料相关的事宜。由于这种行为不会直接减损被监护人的既有民事权利和新增民事义务，因此照料主体可以任意实施。比如向被监护人提供必要的食物和医疗条件以及与被监护人进行亲密互动等。但应当注意的是，“任意实施”中的“任意”一词是在行为限制层面上而并非在行为后果层面阐述的，意图表明的是实证法允许照料主体实施任何有利于被监护人身心健康的行为(只要不涉及被监护人的实体权利和义务)，即使照料主体的行为没有牵涉被监护人的实体权利和义务，但从社会一般主体的角度来看，该行为仍应当是有利于被监护人身心健康的。

第二，至于照料主体是否享有代理权，有学者持明确反对意见，认为照料主体不应当享有涉及被监护人实体权利的代理权。[1]然而，笔者以为照料主体是应当享有受到严格条件限制的代理权的，因为一旦涉及威胁被监护人健康安全的事情发生而又无法联系监护人时，照料主体应当发挥关键作用并做出相应的决定。照料主体的代理权行使应当受到如下条件限制：首先，代理权的范围应当仅限于与被监护人的生命权、健康权、身体权是否能继续维持的相关事项。其次，代理权的行使前提应当是照料主体穷尽一切手段均无法联系到监护人或者原监护人于分离过程中失去监护能力而新监护人又尚未确定，且被监护人情况紧急已经无法继续等待。

五、结语

新冠肺炎疫情给我国突发公共卫生事件的应急机制带来了挑战。其中，如何保护监护人暂时缺位的被监护人成为法律必须予以关注的问题。《民法典》紧跟时事，为紧急情况下国家救助被监护人的行为提供了法源，可以说是一大进步。但是，《民法典》第34条第4款的篇幅难以全面表述国家在紧急情况下救助被监护人的所有内容。因此，笔者在现有研究的基础上，运用解释论的方法，为临时生活照料措施的性质、应当遵循的理念与原则以及具体内容的释义提供粗略见解，以期对该制度进行体系化解释，并为其实施扫清一些障碍。然而，限于文章篇幅，笔者尚未对照料主体的能力、职责分配等问题进行实证研究，有待今后继续研究、完善。