我国商业秘密禁令制度研究

任鹏

(新疆财经大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830012)

创新体现的是当今世界的时代精神，是时代的主旋律，也是经济增长的内在动力。中国已经从一个知识产权输入国成为输出国，而商业秘密的特殊属性——秘密性，相较于专利等而言需要更高标准的保护。美国认为商业秘密是重要的知识产权，是其立国之本。从近些年来频繁出现的“301报告”可以看出，美国将商业秘密作为打击他国的主要抓手。2020年达成的《中美经贸协议》第一章第二节提到中美两国商业秘密的相关问题，其中第1.6条就提到了商业秘密侵权后的临时救济措施。我国在商业秘密保护方面，尤其是侵权后的救济措施方面并不完善，需要完善商业秘密保护中以禁令救济为主的诉讼程序，形成一条符合我国基本国情的商业秘密保护之路。世界范围内掀起的加强商业秘密保护的浪潮，同样影响着我国商业秘密保护的趋势。中国最高人民法院印发的《人民法院知识产权司法保护规划(2021―2025年)》强调商业秘密司法保护，有效遏制侵害商业秘密行为，同样体现着我国加强商业秘密保护的趋势。

事实上，“禁令”一词并未在我国的法律文件中出现，而是以行为保全代替，它并不是商业秘密侵权后首要选择的救济方式。最早起源于英美法的禁令制度在大陆法系中被称为“假处分”，主要是针对紧急状态下的民事纠纷请求法院作出禁止或限制被申请人从事某种行为的强制命令。我国在入世前后，根据TRIPS协定的内容和精神，在《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)、《中华人民共和国专利法》(简称《专利法》)和《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)中都引入了诉前保全措施，并且通过司法解释将禁令的适用范围扩大到诉中。然而在这些法律部门中，虽然都规定了诉前保全措施和诉中保全措施，但未对诉前和诉中这两种措施的适用以及相关程序加以区别，在司法实践中不仅容易造成适用的混乱和疑惑，也不利于知识产权的保护。中国人民大学张广良教授认为，我国虽已建成较为完备的知识产权法律体系，然而个别知识产权保护制度的适用标准尚不清晰，未能充分彰显其价值[1]。例如，行为保全、先行判决是快速制止被控侵权行为、避免权利人损失扩大尤其遭受难以弥补损害的制度，但是行为保全申请在二审程序中可否得以适用、适用标准及其与先行判决的关系等并无清晰答案。

我国对于商业秘密的保护起步晚，规定较为原则和模糊，至今未有一部专门的法律来实现对商业秘密的保护，而是以《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)为主，在民事和刑事领域都有穿插保护。而一旦商业秘密被披露，尤其是向竞争者披露，商业秘密的秘密性被破坏，竞争优势也会丧失[2]。因此需要有专门的法律部门来打破这种松散的保护模式。禁令救济作为商业秘密的事前和事后保护的有效机制，在适用的过程中更应该谨慎。目前商业秘密的禁令救济的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)中诉前和诉中的行为保全。可最大的问题是，该规定并未对诉前禁令和诉中禁令这两种程序的适用标准和内容进行区分。事实上，诉前禁令和诉中禁令具有非常大的区别，而这些不同在相关的法律规定和司法解释中均未明确。本文通过对现行的商业秘密禁令制度的法律规定和相关的司法解释进行分析，明晰我国商业秘密保护的诉前禁令和诉中禁令的区别，为商业秘密权利人的合法权益的保护提供一些借鉴。

一、我国商业秘密禁令救济的适用现状

我国《民事诉讼法》2012年的修订首次确立了行为保全制度，并且根据提出的时间和情况是否紧急将行为保全分为诉前行为保全和诉中行为保全。而商业秘密保护的主要法律部门并未规定专门的商业秘密禁令救济制度，而是采用《民事诉讼法》中更加普遍的行为保全制度对侵犯商业秘密案件中的商业秘密权利人予以救济。但诉讼法中的规定较为原则和抽象，在适用时不免出现疑惑的现象。

(一)我国商业秘密禁令制度的立法现状

我国商业秘密的保护早在20世纪80年代就已经通过立法和行政法规逐步展开，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》首次将商业秘密作为规制的对象。随后，2017年、2019年两次修订的《反不正当竞争法》都加强了商业秘密的保护，并引入了恶意侵犯商业秘密行为的惩罚性措施。为了回应加入WTO的要求，我国在2000年左右开始了对知识产权诉前禁令制度的探索。知识产权是WTO框架的三大支柱之一，并在TRIPS协议中明确要求各方在知识产权遭到侵犯时提供临时救济措施。随后的几年内，我国先后在《专利法》《商标法》和《著作权法》中建立了被称为“知识产权诉前临时禁令”的制度。然而，在TRIPS协议中被称为“未被披露信息”的商业秘密的诉前临时禁令的救济措施并未随之建立。

我国在相关法律中没有采用“禁令”的称谓，而是采用了行为保全的说法，但从行为保全制度的法律规定以及所要解决的问题来看，行为保全制度的法律效果与禁令制度所能达到的法律效果实际上是相同的，二者可以在称谓上进行简单的替换。我国在2012年修订的《民事诉讼法》首次在程序上解决了商业秘密禁令救济的适用问题，为商业秘密权利人维护自身的商业秘密权提供了有效的救济途径。最高人民法院早在2001年、2002年就发布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这三个司法解释详细地明确了适用知识产权禁令的管辖、申请人资格、申请理由、举证、申请范围、担保、解除、审查时间、复议、申请错误的后果、诉前禁令的时效和执行等相关诉讼问题。这三个司法解释在之后被废止或修改，2019年最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》将专利、商标、著作权和商业秘密等纳入适用范围，并进行统一规定。该司法解释在很多方面有了新的突破，比如增加了在采取行为保全措施前询问申请人和被申请人、对“情况紧急”和“难以弥补的损害”作出解释等。

2020年颁布施行的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定在商业秘密禁令适用上有了较大的突破。该条司法解释并未从申请人提起诉讼的时间节点出发，而是从被申请人的侵犯行为和权利人的损害后果来判断是否应该采取商业秘密行为保全。对于商业秘密的诉前禁令是否可以适用《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释第1条已经作出明确规定。同时最高人民法院《知识产权案件年度报告(2020)摘要》有商业秘密案件75件，而2020年之前的知识产权案件年度报告摘要并未将商业秘密案件纳入其中，说明商业秘密案件适用知识产权诉前禁令制度在司法实践中已经得到最高人民法院的认可。

(二)商业秘密禁令制度的适用条件

按照我国《民事诉讼法》的规定，将申请人提起行为保全申请按照时间的不同分为诉前行为保全和诉中行为保全，二者存在诸多差异，不能简单地将其混为一谈，而应该详细地区分二者的适用条件。美国的中间禁令更类似于我国的诉前行为保全，中间禁令可以在诉讼开始前或者诉讼进行过程中提出[3]166。中间禁令是诸多衡平救济之一，是在普通法无法对权利人提供救济时，赋予法官的一定自由裁量权，以平衡当事人之间的利益。并且中间禁令包括临时限制令(Temporary Restraining Order，TRO)和初步禁令(Preliminary Injunction)，如果按照效力期间进行划分，临时限制令和初步禁令都属于临时性禁令，其效力延续至发布之日起到案件审理结束。诉前禁令适用的条件为“情况紧急”或“难以弥补的损害”，而诉中禁令的适用条件为“判决难以执行或者造成当事人其他损害”。商业秘密侵权纠纷与一般民事侵权纠纷存在明显的区别，而《民事诉讼法》中的救济措施对于商业秘密侵权案件缺乏针对性，救济往往是滞后的[4]。行为保全特别是诉前行为保全是在判决之前对当事人行为及利益的干预，《中美经贸协议》要求我国对申请条件的“情况紧急”和效力进行明确的细化[5]。商业秘密自身所含有的价值性会给商业秘密权利人带来一定的市场竞争优势，而商业秘密的“秘密性”更是具有“一旦公开永久丧失”的特征。在商业秘密未被披露而即将被披露的时刻实行行为保全制度能够有效防止损害结果发生[6]。同时《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条和第十条明确了“情况紧急”和“难以弥补的损害”的认定情形。

2020年施行的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中商业秘密禁令的适用条件更加具有针对性。同时考虑到商业秘密的“秘密性”特征，能及时充分发挥禁令对商业秘密的事前、事后的救济功能，对《民事诉讼法》中的“情况紧急”进一步细化解释，将“试图或者已经”侵害商业秘密的行为作为“情况紧急”的认定标准，并且将《民事诉讼法》中的诉前和诉中行为保全的适用条件都列入“情况紧急”的认定标准之中，这极大地扩大了商业秘密禁令的适用可能。

(三)是否发布禁令的考量因素

在考虑是否决定采取禁令救济时，美国法院通常使用四要素检验法：(1)不发布禁令，被告的行为是否会给原告的利益继续造成损害，导致将来的判决不能执行或者难以执行，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；(2)申请人在与被申请人之间胜诉的可能性；(3)对被申请人的利益考虑，则主要在发布禁令对被告遭受的利益损害是否会比原告的利益更大；(4)采取保全措施是否会损害社会公共利益[7]225。事实上，我国三大知识产权部门法在相关的法律规定和司法解释中对此已有规定，并且最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第11条也作出了进一步细化的规定：“(一)被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；(二)不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；(三)申请人提供担保的情况；(四)责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”商业秘密作为知识产权的一种，也可以借鉴相应的处理模式来帮助人民法院在对申请人提出的禁令申请时作为审查标准。《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条同样对法院在考量是否颁发禁令的考量因素进行了一一列举。

(四)商业秘密禁令制度适用的边界限制

为了使法律的航船不会偏离自身的路线和僭越应守的边界[8]410，对一项权利设置边界限制是十分必要的。尽管禁令制度与正当程序原则存在内在的冲突，但其在保护权利人合法权益上所发挥的作用及价值也填补了正当程序原则的缺陷。因此在发挥禁令作用的同时，需要明确禁令制度适用的边界。商业秘密禁令制度旨在维护商业秘密所要面临被披露的风险时商业秘密权利人的商业秘密权，然而商业秘密权却不能对抗以公共利益为代表的相关权利。

商业秘密正是因为其所独特的“秘密性”而使商业秘密权利人在市场竞争中存在领先优势，而“秘密性”与非直接侵害商业秘密的第三人基于公共利益出发而行使的出版自由的权利之间存在冲突，那么禁令制度是为了防止商业秘密在遭受侵害或有侵害的可能时所要求对方为或不为一定行为的救济措施，天然地也与上述第三人所享有的出版自由之间存在矛盾。美国法律赋予了商业秘密所有人可以依据自己所拥有的商业秘密向法院申请禁令的权利，这种权利在《统一商业秘密法》《反不正当竞争法重述》《侵权法重述》等法律文件中都有所体现，然而根据美国宪法第一修正案任何人都享有出版(公开)自由权，商业秘密以及禁令制度必然与宪法第一修正案中的出版(公开)自由权存在冲突。2003年加州最高法院审理的DVD Copy Control Association诉Bunne案中对二者的冲突确定了这样一个态度：首先加州最高法院审查产生纠纷的计算机代码是否具有报道价值，其次泄露本身是否含有一个公共利益，最后若该计算机代码是属于具有报道价值的公共利益，那么就不会颁发禁令。可以看出，加州最高法院在面对二者的冲突时采取了倾向保护商业秘密权利人的态度。而联邦最高法院对此采取了截然相反的态度。在1971年发生的两起美国政府诉纽约时报和华盛顿邮报的案件中，联邦最高法院拒绝发布禁令[9]。布莱克法官和道格拉斯法官认为“不应该给新闻出版(公开)任何压力，不应该有审查、禁令和事先禁令”[9]。由此可见，联邦最高法院站在出版(公开)自由一方。

我国宪法同样赋予了公民言论、出版自由，因此也同样面临美国宪法修正案中出版(公开)自由权和商业秘密以及禁令之间的冲突。我国《反不正当竞争法》是对商业秘密保护的主要法律部门，而《民事诉讼法》则为商业秘密的禁令颁发提供法律依据，然而在这两个法律部门中面对这二者的冲突并没有引起重视，并且在司法实践中又不能直接援引宪法条文作判案依据，因此需要在《反不正当竞争法》中明确面对二者冲突时的解决办法。若想使用“具有报道价值”的公共利益来对抗商业秘密禁令的发布，就必须要满足“具有报道价值”和“涉及公共利益”两个条件，只有满足了这两个条件才能在商业秘密权利人所享有的商业秘密权和宪法所赋予公民的言论、出版自由之间达成利益平衡。

二、商业秘密禁令制度适用存在的困境——诉前禁令与诉中禁令的比较

我国《民事诉讼法》按照申请时间和情况紧急的标准将行为保全分为诉前行为保全和诉中行为保全，而知识产权部门法已经开始了知识产权诉前禁令制度的探索，并且明晰了相应的程序。诉前禁令和诉中禁令存在着较大的区别，其所适用的程序以及法律后果也是大不相同，因此需要从诉前禁令和诉中禁令的适用条件以及相应的配套程序入手，分析我国商业秘密禁令制度适用存在的问题。

(一)商业秘密禁令适用标准混乱

我国在《专利法》《商标法》和《著作权法》及相关的司法解释中建立了知识产权诉前禁令制度，然而令人疑惑的是，这三个部门法及司法解释中对于“诉前”的理解却不一致。后来这三个司法解释被废止或修改，并且在《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中将专利、商标、著作权和商业秘密等纳入适用范围，进行了统一规定。该司法解释在很多方面有了新的突破，比如增加了在采取行为保全措施前询问申请人和被申请人、对“情况紧急”和“难以弥补的损害”作出解释等。然而在该解释中仍未看到对“诉前”的具体说明，对“诉前”和“诉中”解释的混淆更是忽略了二者存在的诸多差异，在司法实践中仍然会给法官造成适用的困惑。

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十五条是对商业秘密禁令制度的规定，该条解释将商业秘密禁令适用的条件定为“被申请人试图或者已经侵犯他人商业秘密”和“判决难以执行或其他损害或者难以弥补的损害”。该条司法解释将《民事诉讼法》诉前和诉中行为保全的适用条件合二为一，这种做法的好处是确实扩大了商业秘密禁令救济制度的适用范围，但仍未区分诉前禁令和诉中禁令的适用条件。诉前禁令和诉中禁令的适用条件未加区分，不仅在适用上会造成当事人的疑惑，在保全的裁定上也会使法院的裁量权过大，增加了法律和程序的不确定性。并且适用条件的混乱，导致程序上的不同也无法区分，违背了诉前禁令与诉中禁令的设置初衷。

(二)禁令的配套程序缺失

我国商业秘密禁令保护的适用是采取了《民事诉讼法》中的行为保全制度来发挥作用，并无专门的相应配套程序。尽管知识产权法律部门开始了对诉前禁令制度以及相关程序的探索，但对商业秘密禁令的适用仍缺乏相应的规定。

1.商业秘密禁令的审查期限未明确

诉前禁令与诉中禁令在审查期限上存在不同。我国《民事诉讼法》第一百条规定了诉前禁令要在48小时内作出决定，对诉中禁令的审查期限却并未作出规定。在司法实践中，对于诉前禁令的48小时内作出裁定的起始时间一直存在争议。这是因为诉前禁令审查程序简单，针对的是紧急情况，但对当事人的影响巨大，这使人民法院陷入两难境地。如果注重保护申请人的利益，那么48小时的起始时间就会以接受当事人的申请时间或者以立案庭移交案件作为起点计算，由于这种裁定的长期性和不可上诉性，必然会使被申请人的权利置于危险的境地。如果注重保护被申请人的利益，那么48小时的起算时间则会被推迟到申请人的申请符合法律规定才开始计算，这样就丧失了禁令制度的及时性和有效性。而诉中禁令是在诉讼程序展开后提出的，其紧迫性并不像诉前禁令那样强，法院可以根据当事人之间的辩论、质证来裁定是否颁发禁令，而案件的审理期限是不确定的，因此对诉中禁令的审查划分期限也并不合理。

我国的《民事诉讼法》将诉前禁令的效力期限延长到30天，30天内不提起诉讼或申请仲裁的会被解除禁令。然而诉前禁令具有相当的紧迫性，30天的有效期可能会被恶意的当事人滥用，以此提起商业秘密诉前禁令来达到迟滞竞争者进入相关市场，获取一定的竞争优势。并且，我国当前的立法及司法解释对诉中禁令的有效期也并未作出说明，那么诉中禁令的有效期是及于诉中或是延展至案件审理结束的问题不免在司法审判中造成疑惑。

2.上诉和听证程序未达到利益平衡

我国《民事诉讼法》第一百零八条规定当事人对保全的裁定不服的可以申请复议一次，同时《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定了当事人可以对保全裁定申请复议。由于保全是由裁定作出，一旦作出只能复议不得上诉，这种机械的规定，并未认识到诉前禁令和诉中禁令的差别。诉前禁令的审查由于情况紧急而采取的考察标准相对比较简单，并且诉前禁令有一个30天的效力期间，对权利人的权益损害较小，适用复议是可以理解的。而诉中禁令的效力期间并未明确，对当事人的影响更为深远，而复议是向作出保全裁定的法院提出申请，这无疑会让复议流于形式。商业秘密诉中禁令未赋予当事人上诉权，实在是有待于商榷。

我国的民事诉讼法中并未赋予诉前禁令和诉中禁令听证制度，并且各地法院对此的看法各有不同。由于商业秘密“一旦公开永久丧失”的特性，一种观点认为，如果在发出禁令前或者发出后告知被申请人可以听证并给予其准备时间，被申请人可能立即公开从权利人处非法获得的商业秘密，当听证程序结束时，商业秘密也因被公开不具备秘密性而使颁发的禁令失去实质意义。另一种观点认为，商业秘密作为知识产权的一种，其技术性强，侵权与否辩论性很大，而禁令是申请人向法院申请的一种单当行为，如果不经过听证、辩论的环节，很有可能作出与最终司法裁判结果相冲突的禁令，而必要的听证程序保证了法庭在充分听取双方的证据，全面掌握案件事实的前提下所作出的禁令准确无误，不仅减少与终局判决不一致的情况，还把握了权利人与公共利益的衡平关系[10]。由于我国的法律对此并无规定，各地法院在审理案件时也会出现同案不同判的情况。

3.商业秘密诉前禁令与诉中禁令的衔接问题

由于我国单纯地将行为保全按照申请的时间划分为诉前行为保全和诉中行为保全，这种简单的分类也使得二者在相互转化的问题上出现困惑。我国《民事诉讼法》第一百零一条第三款仅规定“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。那么，当事人如果在三十日内提起诉讼或者申请仲裁呢，诉前行为保全的效力是否延续，还是转化为诉中行为保全，转化为诉中行为保全是自动转化还是当事人申请，抑或是法院依职权转化，这些在我国的立法中都没有体现。

4.商业秘密禁令中的担保问题

是否需要提供担保是商业秘密保护中的诉前禁令和诉中禁令需要考虑的问题。我国当前的法律仅规定了诉前禁令需要提供担保，对诉中禁令的担保并没有强制性的要求。担保是可以弥补因程序而对当事人造成损害的有效制度，它对原告具有一定的威慑力，同时能提高“调撤率”[11]。但在商业秘密的禁令保护中，当事人申请禁令的目的是为了弥补难以挽回的损失，而商业秘密的价值无法确切地、及时地进行估量，担保数额过高会导致申请人无法负担，担保数额过低则会导致申请人借禁令而达到损害被申请人权益的目的。

三、商业秘密禁令制度的建构

通过探讨我国商业秘密禁令制度在适用上存在的问题，对相关具体问题采取有针对性的解决措施，完善禁令对商业秘密的救济措施的适用，构建我国商业秘密禁令制度。

(一)完善商业秘密禁令的类型并明确适用条件

目前我国的商业秘密制度中仅有临时性救济性质的诉前行为保全和诉中行为保全，二者并不能满足商业秘密纠纷案件中当事人所希望达到的救济愿望。因此在临时性禁令的基础之上补充完善终局性禁令，已经刻不容缓。终局性禁令是法院在对案件进行审理后，根据案件的事实以及当事人的诉讼请求而作出，并成为判决的一部分[3]166。终局性禁令不仅延展了商业秘密禁令救济的保护区间，同时也算是对侵犯商业秘密行为的一种事先威慑。

我国目前的法律规定和司法解释在对“诉前”的理解上存在着混乱的现象，因此可以从禁令制度的法律价值和法律目的的本质出发，不再以提起诉讼的时间节点作为区分商业秘密禁令救济措施的分类，而是以“情况紧急”和“难以弥补的损害”作为商业秘密禁令的适用条件。不论是在诉讼开始前还是诉讼过程中，只要是为了阻止可能发生的难以弥补的损害，当事人都可以向法院申请临时禁令的使用。而在商业秘密纠纷案件审结之后，当事人可以申请终局性禁令以保障案件审结后商业秘密权利人的商业秘密不被披露。这种完整的禁令救济程序才能保证商业秘密权利人的商业秘密不论是在诉讼中还是在案件判决之后都能得到有效的保护。

(二)完善商业秘密禁令制度的相关程序

完善商业秘密禁令制度适用的相关程序，对商业秘密的保护具有十分重要的意义。在完善商业秘密禁令制度适用的相关程序时，需要把握正当程序原则，保障双方当事人的利益平衡，同时可以参考国外已有的立法和实践经验，建立起适合我国商业秘密保护的商业秘密禁令制度及相关程序。

1.明确禁令的审查裁定期及效力期间

对比美国的临时限制令和初步禁令可以发现，临时限制令由于未通知被申请人，出于利益平衡的考虑，效力期限只能延续10日[12]144；初步禁令是在程序启动后至判决作出前发布的，并未规定具体的期限，这种做法与我国的诉中保全相同。在这种双方利益平衡使法官进退两难的状况下，我国的诉前禁令的审查期限可以借鉴美国经验，将诉前禁令的效力期间进行缩短，审查期限的48小时可以满足对商业秘密纠纷案件诉前禁令的审查时间。而对于经过严格的程序审查的诉中禁令予以较长的效力期间，并且对其审查期限不作具体规定，这就可以达到申请人和被申请人双方的利益平衡。

2.赋予诉中禁令的上诉权及听证程序

由于诉中禁令的效力持续期间较长，应当赋予申请诉中禁令的当事人上诉权。《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨(2019)》显示，实体案件的平均审理周期为73天，在这么长的审理期限内若不赋予当事人上诉权，对其合法权益也会造成影响。况且《民事诉讼法》对管辖权异议的裁定都赋予了当事人上诉权，对于当事人影响更远更深的诉中禁令的裁定更应当赋予当事人上诉权。同时，采用上诉而非复议的方式也能在司法实践中有效地避免作出裁定和复议的法院为同一法院而导致复议流于形式的弊端，更加现实贴切地保护当事人的上诉权。

此外，关于是否应当适用听证制度应当视情况而定，对于诉前禁令，其针对的是紧急情况，如果适用听证制度，那么就丧失了及时性和有效性，可是不采取听证程序又会使被申请人的权利受到侵犯，因此可以采取在诉前禁令颁发后，组织当事人听证。而诉中禁令有严格的审查标准，对被申请人的影响更加深远，因此应当适用听证程序，这样可以保证诉前禁令和诉中禁令在程序上的一致性。

3.明确诉前禁令与诉中禁令之间的转换规则

诉前禁令与正当程序原则天然地具有内在的矛盾，但是每个法律部门所追求的价值不同，对于正当程序的理解表现也呈现出不同的倾向。诉前禁令是法院在没有听取被申请人的辩解和参与的情况下作出，与正当程序原则具有内在的对立，因此要在诉前禁令的裁定中体现最低限度的正当程序的要求。对于当事人在诉前禁令和诉中禁令之间的转换问题，可以在现有的法律规定的基础上作出解释。若申请人在法院作出行为保全裁定起30日内提起诉讼或者仲裁的，其诉前行为保全自动解除，想要申请诉中行为保全可以另行申请。同时法院要根据诉中行为保全的审查条件和适用标准重新作出是否准予诉中行为保全的裁定。这样做的好处是既兼顾了被申请人的合法权益，也最低限度地符合正当程序原则的要求——裁判者中立和当事人平等参与[13]。

4.合理规定担保

在商业秘密的禁令保护制度中，可以考虑突破“诉前一定提供担保，诉中裁量提供担保”的规定。根据具体的实际情况，结合商业秘密特殊的法律性质，灵活地进行处理，可以适当地参考美国法的经验，以司法解释的方式对此进行进一步明晰：(1)根据申请人的财力、信用状况，可以责令其免去提供担保或以信用担保的方式[11]；(2)根据被申请人的财力、信用情况，若被申请人的财力或信用状况良好，同时不会因为申请人的申请而对被申请人产生难以弥补的损失，可以不要求申请人提供担保；(3)被申请人不要求提供担保的；(4)对胜诉性极高的申请人可以不要求提供担保。这样的话不仅可以防止申请人对权利的滥用，也达到了保护被申请人的目的，实现二者之间的利益平衡。

此外，反担保不适用于商业秘密的禁令制度。《民事诉讼法》第104条规定“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。并且最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条规定“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除”。《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定“人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外”。商业秘密作为更为特殊的知识产权，其“一旦公开永久丧失”的特性决定了商业秘密的禁令更不能因为被申请人提供反担保而解除。我国的《民事诉讼法》第104条规定的主要目的是为了防止被申请人实施转移、隐匿财产或因其他原因而丧失清偿能力而设置，在被申请人提供了相应的反担保之后，这种担心显然是多余的，因此可以适用反担保的规定。而在包括商业秘密在内的知识产权侵权案件中，如果默认了这种规定，那么显然是认为被申请人对申请人的侵权行为所造成的损害是可以弥补的。而事实上，包括商业秘密在内的知识产权所保护的是权利人在相关领域的一个领先的合法的垄断性，知识产权固然可以使用经济价值进行衡量，可是也因此助长了社会不公平的竞争环境，这显然违背了知识产权法律设置的初衷，因此包括商业秘密在内的知识产权案件的禁令保护不能因被申请人提供反担保而解除。

四、结语

禁令是商业秘密即将遭到侵权或遭到侵权时较有效的一种保护措施，我国的现行法律体系虽然体现了禁令对商业秘密保护的重要性，但具体的措施仍不够明确。因此如何利用诉讼程序上的规则来解决权利人的合法权利得不到有效保护的问题至关重要，而保全制度是解决这些问题的重要制度。本文通过对比商业秘密保护的诉前禁令和诉中禁令以及相关问题梳理，为加强商业秘密权利人的保护，优化我国的营商环境，使我国进一步与世界经济与法律接轨，使禁令制度更好地发挥商业秘密保护的救济作用提供参考。