“偷换二维码案”的定性问题研究

王奕琛

(伦敦大学学院 法学院，英国 伦敦 WC1X 0BF)

一、问题的提出

近年来，随着互联网金融的飞速发展，移动终端不断普及，各种新型的移动支付方式逐渐受到大众的青睐。通过扫描二维码进行支付成为日常生活消费中重要的支付方式。由于涉及大量的金钱往来，这种全新的支付方式也受到了不法分子的关注。由此，新型的财产犯罪得以滋生。其中，较为突出的情形即是通过置换二维码非法获取他人钱财的案件(以下称“偷换二维码案”)。比如，2017年发生于福建省石狮市的一起案件就是如此。

依据福建省石狮市人民法院(2017)闽0581刑初1070号刑事判决书，本案的基本案情如下：2017年2月至3月间，被告人邹某先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的商家、摊位，乘无人注意之机，将上述商家、摊位上的微信收款二维码调换(覆盖)为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹某获取被害人郑某、王某等人的钱款共计人民币6 983.03元。

由于“偷换二维码案”与传统的财产犯罪案件存在较大差异，因此，其定性问题引起了学界的广泛讨论。一方面，“偷换二维码案”并不涉及常见的、肉眼可视的金钱移转行为，所有的金钱处分行为都是在扫码付款的一瞬间“凭空”完成的。另一方面，“偷换二维码案”中存在多个主体，所涉及的不仅仅是行为人与被害人之间的关系，顾客、商家、行为人都与整个行为过程存在密切关联。有学者甚至认为，钱款的移转是在第三方支付平台中完成的，因此，提供第三方支付服务的公司或银行也是“偷换二维码案”的相关方[1]。除此之外，“偷换二维码案”的案涉行为兼具多种财产犯罪的特征。关于其定性问题，众多学者各执一词，莫衷一是。其中，较有影响力的观点是“盗窃罪说”“诈骗罪说”和“侵占罪说”。

深入研究“偷换二维码案”的定性问题，能够有效帮助我们理解互联网金融背景下新型财产犯罪的特点，回应刑事司法实践中的热点问题。

二、石狮市人民法院对于“偷换二维码案”的认定

针对上述“偷换二维码案”，福建省石狮市人民法院并未认可公诉机关在起诉书中关于被告人邹某的行为构成诈骗罪的指控意见，而是认为，被告人邹某的行为符合盗窃罪的构成要件。在本案中，调换付款二维码是邹某获取产品对价的实行行为。根据一般的交易习惯，商家在向顾客交付货物后，商家的义务已经履行完毕，其财产权利已经处于确定、可控的状态，顾客必须立即支付与商品对应的价款。被告人邹某并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。被告人邹某采用秘密手段，使商家没有发现用于接受付款的二维码已经被调换，顾客主观上不存在向被告人邹某或被告人邹某的二维码进行支付的认识。顾客不是受骗者，也不是受害者；商家是受害者，但不是受骗者。据此，福建省石狮市人民法院的一审判决认定，被告人邹某的行为构成盗窃罪。

三、学界关于“偷换二维码案”定性的不同观点

福建省石狮市人民法院一审判决的认定并未终结学界关于偷换二维码行为定性的讨论。主张“盗窃罪说”的学者认为，本案的被害人是应当取得货款的商家。行为人秘密偷换商家的收款二维码，非法占有顾客支付给商家的货款，其行为符合秘密窃取他人财产的特征。也有坚持“盗窃罪说”的学者认为，行为人利用不知情的顾客达成窃取商家财产的目的，商家是被害人，行为人的行为构成盗窃罪的间接正犯[2]。

“诈骗罪说”主要分为“顾客受骗说”和“商家受骗说”。“顾客受骗说”认为，行为人暗中用自己的二维码替换商家的收款二维码，使顾客误认为该二维码是商家收款二维码，将其财物处分到行为人的账户，行为人因而非法占有了顾客的财物[3]。而“商家受骗说”则认为，行为人通过偷换商家的二维码，使商家产生了错误认识，从而出示了他人的收款码，将归属于自己的货款转移至行为人的占有之下，从而导致了自己的财产损失[4]。在“顾客受骗说”和“商家受骗说”这两种观点之外，还存在着“双向诈骗说”，即认为行为人偷换二维码的行为不是仅对商家和顾客之中的一方产生了欺诈效果，而是同时对两方产生了欺诈效果：顾客在行为人的误导之下错误地将货款处分给行为人；商家错误地认为顾客已经交付了货款，从而将商品处分给顾客。对此，应该按照想象竞合犯进行处理[5]。

在认为双方都受到欺骗的基础上，还有两种认为行为人的行为构成诈骗罪间接正犯的观点，具体区别在于被害人的认定。如果认为顾客是被害人，那么，商家就是行为人获得货款的工具；如果将商家认定为被害人，行为人就系利用顾客扫描错误二维码的行为获取应归属于商家的利益。行为人的行为同时成立对顾客与商家的诈骗罪的间接正犯，对此仍应按照想象竞合犯进行处理[6]。

此外，“诈骗罪说”中还包括“三角诈骗说”，即认为行为人通过偷换二维码使顾客产生错误认识，将行为人的收款码当作商家的收款码，从而将货款错误地处分给行为人，造成商家的财产损失。因此，顾客是受骗人，商家是被害人，行为人的行为构成三角诈骗[5]。

笔者认为，在“偷换二维码案”中，如果将商家应收货款视为商家所有的财产，就会产生一个明显有悖于民法物权独立性原则的结论——在商家与顾客达成交易合意的一瞬间，货款的所有权就已经发生转移，这就使交付行为失去了法律效果。必须看到，顾客所处分的是其自身所拥有的财产，而不是传统三角诈骗理论中所说的被害人的财产。无论传统三角诈骗理论中的“阵营说”“权限说”，还是“效果说”，都主张受骗人和受害者必须存在一定的先决关系，受骗人至少在处分被害人财产的层面上有着一定的依据。而就“偷换二维码案”而言，则显然并不具有这样的依据。针对这一问题，张明楷教授提出了新型的“三角诈骗说”，认为行为人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，行为人或第三者取得财产，使被害人遭受财产损失[5]。在这种新型的三角诈骗模式中，受骗人和受害人不要求有传统三角诈骗理论中所说的密切联系，而只要求受骗人有向受害人转移自己财产的义务，并且应当按照受害人所认可的处分方式进行处分。换言之，新型三角诈骗是基于受骗人和受害人之间存在的债权债务关系而产生的。受骗人基于行为人的调换行为产生了错误认识，将自己的债务不正确地处分给了行为人。受通常的交易习惯所限，商家成为诈骗损失的承担者。行为人通过欺骗行为使顾客产生错误认识，主动地处分自己所应付的货款，最终造成了商家的损失[7]。

四、“偷换二维码案”的核心问题梳理

(一)关于“偷换二维码案”的被害人问题

在刑法理论上，根据行为人是否具有非法占有的目的，可以将财产犯罪区分为毁弃罪与取得罪。如果行为人在实施侵犯他人财产权利的行为时，主观上不具有非法占有的目的，仅能成立毁弃型犯罪，如故意毁坏财物罪；而取得型犯罪(盗窃罪、抢劫罪与抢夺罪等)，则以主观上具有非法占有目的为构成要件要素。根据犯罪行为是否转移占有，可以将财产型犯罪区分为侵犯他人对财产占有的盗窃罪和诈骗罪，以及不侵犯他人对财产占有的侵占罪。另外，如果行为人通过违反被害人意志的方式获取其财物，则可能成立盗窃罪等夺取型犯罪；而如果基于对方认识错误而受领了对方主动处分的财物，则成立交付型犯罪，如诈骗罪和敲诈勒索罪[8]938。

无论是诈骗罪还是盗窃罪，本质上都属于针对财产的犯罪。因此，偷换二维码的行为必然对被害人造成实际上的财产损失。回顾“偷换二维码案”整个行为过程，不难发现，本案的进程中有两个明显的阶段：在第一阶段中，行为人将自己的二维码覆盖于商家的二维码之上，这是本案中唯一的犯罪实行行为。行为人一旦完成了二维码替换，其实行行为就得以宣告结束。而在这一阶段中，行为人的替换行为并未对他人的财产权利造成实质上的侵害，非法占有他人财产的目的必须借助一定的其他外部行为才能够得以达成。也就是说，偷换二维码的行为并未对之前既有的财产产生影响，对一定的财产权利构成侵害的事实是在第二阶段中发生的。当顾客进入商家，与商家达成意思表示的一致时，犯罪的第二阶段才得以开始。在商家的二维码未被替换的场合，顾客与商家达成买卖商品的合意，顾客负有向商家转移货款的义务，而商家则负有向顾客转移商品的义务。双方义务履行完毕，就宣告了这一交易的终结。但是，在商家的二维码被行为人替换之后，顾客向商家转移的货款并没有进入商家的控制之下，而是被行为人非法占有。顾客使用了商家所认可的付款码进行支付，理所应当地认为悬挂于商家中或商家出示的二维码就是商家自己设置的收款码，进而完成了付款行为。

根据民法理论，顾客有向行为人主张不当得利、返还货款的权利。因为二维码被调换，商家并没有获得自己所提供商品的对价，据此也可以拒绝继续履行合同或者请求返还商品，顾客与商家的法律关系由此就得以恢复到交易之前。如此一来，顾客就成为“偷换二维码案”的直接受害人，其既没有获得商品，相应的货款也遭受损失。

但是，这样的理解也存在明显不足。一方面，悬挂在商家中或商家出示的二维码已经理所应当地被认为是商家所提供的收款码，其拥有法律所认可的权利外观，顾客根本无从辨别收款码的真实性。根据一般的交易习惯，顾客也会默认此二维码的性质，而并不具有向商家确认此二维码背后的收款人是否确实为商家的义务。另一方面，顾客向商家付款的行为也有着明显的外在动作或者确认性的行为。当商家看到或者主动出示二维码时，顾客的付款行为已经得到了商家的认可。甚至可以说，顾客的付款是在商家的指导之下完成的。从更广泛的意义上讲，商家所处的空间并不是顾客所能控制或者主导的场所。对商家而言，顾客并没有已经掌握的信息，而充其量仅是一个“客人”。相反，商家掌握着对其空间的主导性控制权，负有维护空间秩序包括顾客的支付行为顺利完成的义务。相比于对交易缺少相关信息掌控的顾客而言，在“偷换二维码案”中，负有保证交易安全义务的商家反而更应该承担相应的责任。因此，将商家认定为“偷换二维码案”的被害人，更具有合理性。

支持实质财产损失说的学者认为，因为顾客在交易中获得了与其支出的货款相等价的商品，从整体上看并不存在财产损失，所以其不具备成为财产犯罪被害人的条件[9]。这一观点具有可采性。从整体上看，顾客的支付行为和商家的收款行为都是犯罪的组成部分，而不应该进行孤立的观察与分析。根据商家与消费者之间的交易关系，商家在将商品处分给消费者的同时就具有了取得相应对价的权利，而行为人通过调换行为截取了理应归属于商家的钱款。从财产实际收支的角度看，顾客通过交付货款，最终取得了他人的财产或服务，整体上并不存在财产损失。因此，将其视为被害人，只会人为地使问题复杂化。而商家在交付产品或提供服务后却并未取得相应对价，因而存在实质的财产损失。由此，商家才是适格被害人。

从行为人角度出发，行为自始至终都是以商家为目标的。行为人更换商家的二维码，其意图就是破坏商家利用二维码收取价款的交易行为。如果不存在行为人的行为，支付款必定会进入商家的支配范围。电子商务的特性在于财产的交换都是一瞬间完成的。只要交易双方进入交易状态之中，双方就产生了密不可分的联系。无论是商家出示二维码的行为，还是顾客扫描二维码付款的行为，都是交易的组成部分。而行为人介入交易的目的便是破坏商家取得对价的权利，非法占有他人财产。只有认定商家是被害人，才能真正地体现对犯罪过程的把握，从而准确评价这类利用电子交易方式实施的犯罪行为。

此外，将顾客作为直接的受害人，也不利于提高司法效率。在“偷换二维码案”中，被调换二维码的商家的数量仅仅是一个，而对应出现的顾客则有成百上千个。倘若将这些交易一并回转，就需要巨大的成本。而且，当犯罪被发现时，顾客大多已经取得了对应的商品，获得了与货款相对应的价值，实际上并未遭受损失[10]。这样，将顾客视为“偷换二维码案”的被害人，也存在着操作层面的一些弊端。

犯罪被害人具有法定的刑事诉讼参与人资格，有权通过刑事诉讼程序维护自己被犯罪行为所侵犯的合法权益。这样，一旦将顾客视为被害人，就将带来两个不容回避的问题：一方面，顾客在付款之后会获得作为对价的商品，实质上并不存在财产损失，其并不需要通过参与刑事诉讼程序维护自己的财产权利。而商家则是最需要通过参与刑事诉讼程序弥补财产损失的。另一方面，将顾客视为被害人，不利于诉讼效率的提高。在“偷换二维码案”中，行为人往往只会更换个别商家的付款二维码，但与个别被更换付款二维码的商家发生交易关系的顾客则是大量存在的。这样，承认商家作为被害人，就能够有效地减少被害人的数量，提高诉讼效率。

另外，二维码付款一般不会成为大额交易的交易方式，单个顾客的交易额也相对较小，但商家因为被更换二维码而影响的交易额却是可以统一计算的，这也更有利于统计行为人的犯罪金额并保障诉讼程序的顺利进行[5]。

(二)关于“偷换二维码案”的犯罪对象问题

“偷换二维码案”中另一个需要考虑的问题是财产性利益能否成为财产犯罪的犯罪对象。财产性利益是能够通过金钱衡量的权利。权利实现能为权利人带来相应的财物，包括积极财产的增加以及消极财产的减少[11]。

有学者认为，财产性利益并不具有成为盗窃罪等财产犯罪的对象的权能。财产犯罪的成立与量刑都应当具有明确的法定数额标准，但并不是所有的财产性权利都能够准确地折算成犯罪数额。与普通的有体物不同，财产性利益的实现大多需要义务人积极地履行义务，而这一过程往往很难以通常的数额来体现。因此，如果将财产性利益认定为财产犯罪的对象，就会损害当事人的权利[12]。也有学者对此提出了尖锐的批评。张明楷教授指出：在认定成为财产罪对象的财产性权利时必然会对其进行相应的限制，只有那些能够通过价值衡量，具有移转可能性的权利才能成为适格的犯罪对象。例如，因为劳务与服务不具有转让的可能性，犯罪人对劳动的侵害只会导致受害人产生新的债权，而并不会造成原有权利的转移占有。因此，对于侵害此类权利的犯罪不能成立侵犯财产犯罪，但一般都能够以其他罪名进行处罚(如侵犯知识产权类犯罪)[13]。我国刑法中对于犯罪数额的规定大多是以“巨大”“特别巨大”等程度词语来表示的。即使无法计算受侵害的财产权利的确切价值，也能够通过对案件整体的衡量从而适用相应的刑罚。例如，针对毒品等违禁品的盗窃行为，尽管不能折算相应的金钱数额，但仍然可以根据犯罪的情节进行定罪量刑。也有学者认为，在财产性利益被窃取之后，被害人对犯罪人的债权并没有被消灭，债权债务关系仍然存在，而这与盗窃罪之中转移占有的要求相违背。当事人仍然有权利通过民事程序实现自己的财产性权利，很难说就终局性地失去了对财产性权利的占有。事实上，一切针对财产的犯罪行为都会产生相应的侵权之债，不论是针对实际财产的损害，还是他人财产性权利的侵犯，都是能够以行使损害赔偿请求权的方式获得救济的。但问题在于，这种债权实现本身具有极大的不稳定性，被害人失去财产权利之后很难通过民事法律制度予以恢复[14]。

回到“偷换二维码案”中，就如何认定其犯罪对象而言，也存在一定的疑问。福建省石狮市人民法院的一审判决回避了这一问题，直接认定行为人非法获取的是归属于商家的财产。根据福建省石狮市人民法院的一审判决，被告人获得财物的行为与替换商家的收钱箱，使顾客交付的款项进入自己的收钱箱的行为是相同的。在此，法院直接将犯罪人获得的价款本身认定为犯罪对象，从而否认了商家或者顾客基于错误认识从而转移债权所有权的观点。这里的比喻实际上是并不贴切的，因为“收钱箱”和收款二维码之间存在较大差别。一般而言，对收钱箱本身的占有就可以实现对其中保存的金钱的实际支配。即使行为人更换了“收钱箱”，也不能认为其就自然地控制了其中的财物。“收钱箱”处在商家的实际控制之下，收到的货款自然也是归属于商家所支配的，即使在商家的“收钱箱”被行为人更换的情况下也是如此。而就通过更换二维码实现占有他人财产的行为而言，在顾客通过被调换的二维码进行付款的一瞬间，行为人对相应价款的支配就已经得以实现，而这笔价款本来就是应当归属于商家控制的。

基于电子支付所特有的便利性，顾客在与商家进行交易时实际上并未转移其对于实际财产的支配，而只是转移了自己的金钱债权。银行卡、“支付宝”等交易平台常常给用户一种实际支配货币的错觉，从而掩盖了其真实的法律属性。当用户在这类软件中存入金钱时，实际获取的是对金融机构的债权。这类债权具有在实现上相对容易、转让相对便捷的特点，因而充当了交易的支付工具。在“偷换二维码案”中，在商家和顾客建立交易关系时，双方之间就具有了相应的债权债务关系，顾客负有支付金钱的义务，而商家则具有收取对价的权利。在承认商家是“偷换二维码案”被害人的前提下，顾客失去自己占有的债权，获得了商品。而商家收取相应债权的权利却因为行为人的调换行为而最终未能得以实现。因此，“偷换二维码案”的犯罪对象是商家因交易而产生的获得财产的权利。

五、“诈骗罪说”和“侵占罪说”之否定

依据我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第266条的规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本的构造是：行为人以非法占有的目的实施欺骗行为，促使具有处分权限的被骗人产生错误认识从而处分被害人的财产，行为人由此占有被害人的财产。与盗窃罪相比，诈骗罪最显著的特点是被骗人产生错误认识后主动地将被害人的财产处分给行为人。在通常的诈骗罪的场合，受骗人与被害人是相同的，其处分的财物也是归属于同一人的；而在三角诈骗的场合，受骗人则并非是被骗财产的所有人，而仅仅是具有处分被害人财产权限的处分权人。但是，无论在哪一种类型的诈骗罪中，都会出现受骗人产生错误认识进而主动处分财产的行为。

如上所述，诈骗罪的成立，要求行为人的欺骗行为使受骗人产生错误认识。但是，在“偷换二维码案”中，无论就商家而言还是顾客而言，都不能说产生了相应的错误认识。当商家出示错误的二维码时，其自身并不知道收款码已经被行为人替换。这一出示行为的目的仍然是为了向顾客受领货款。对于顾客来说，商家的行为也并不是基于受到欺诈，而是基于付款方式的指引。顾客处分自己的财物并不是因为行为人更换二维码造成的，而是源于其与商家之间的债权债务关系。试想，假如顾客采用现金或者银行卡的方式进行付款，行为人非法占有的目的无论如何也难以达成。与其他的付款方式相比较，二维码的付款方式只是被行为人秘密改变，顾客并未因此而产生向行为人处分财产的意思。除此之外，顾客即使系主动地向所扫描的二维码进行财产处分，但其背后隐藏的处分意思却是向商家支付自己所需要支付的货款，而并非诈骗罪的成立所要求的向行为人处分自己的财产。向行为人处分自己财产的行为必然包含着一定的处分意识，包括对处分的效果与对象等的认识。既然顾客通过扫描商家的错误二维码向商家付款的行为并不涉及受其处分财产的意思支配的问题，那么，顾客向商家付款的行为自然就不能被认为是诈骗罪的成立所要求的顾客向行为人处分财产的行为。也就是说，在“偷换二维码案”中，顾客基于向行为人处分财产的意思而向行为人处分财产的行为是欠缺的。虽然从外观上看，顾客具有处分财产的行为，但该处分行为所指向的对象与诈骗罪成立的要求并不相符。

笔者注意到，有学者基于商家是被害人这一前提指出，“偷换二维码案”应当属于三角诈骗，即顾客被行为人偷换的二维码所欺骗，进而主动处分了归属于商家的货款债权[3]。这一观点所存在的最大问题是：虽然商家基于买卖合同具有法律上受领他人给付的权利，但是，在顾客支付行为完成之前，货款仍处于顾客的支配之下，因而当然地归属于顾客自己所有，商家则从始至终都没有取得对于支付款债权的占有，而仅仅具有收取相应债权的权利，不具有成为三角诈骗中财产所有者的机会。事实上，如果认定商家基于其具有合法的受领权能因而也是财产的所有者，那么，在任何财产犯罪之中都可能出现合同双方同时成为被害者的可能，这就人为地加剧了犯罪认定的复杂程度。而金钱作为种类物，对其适用“占有即所有”的规则。在顾客的处分行为作出之前，其无疑是相应财产的所有者，但基于交易的整体性并不存在相应的财产损失。而且，即使认定货款归属于商家所有，就顾客是否具有处分权限而言，也是存有疑问的。在三角诈骗的场合，受骗人处分他人财产权限的能力大多来自职务授权，或者业务活动。处分人在一定程度上具有自由处分他人特定财物的权能。但在“偷换二维码案”中，根据债权的相对性原则，作为被骗者的顾客只有按照合同约定支付价款履行合同义务，商家的债权才能够得以实现。在此，顾客并不具有将价款自由转移给第三人的权利，也没有管理或控制商户财物的权限，这并不符合三角诈骗中对财产处分人的要求。在主观上，顾客在处分价款时仅具有支付给商家的处分意思，而并未认识到二维码被调换的事实。由此，就很难说其在处分价款时系出于一定的错误认识。这样，三角诈骗的成立也就能够被得以否定。

基于传统三角诈骗理论存在的弊端，有学者主张，“偷换二维码案”中的案涉行为构成新型的三角诈骗。在上述传统三角诈骗模式中，被骗人处分他人财物，给他人造成损失。而在新型的三角诈骗中，受骗人产生错误认识后仍以履行一定义务为目的处分了自己的财物，但因为受骗人系根据一般交易习惯或者最终损失承担者所指示的方式处分财产，相对而言不具有过失，因而他的处分行为仍然具有效力，被害人丧失了再次获得清偿的权利，只能承担财产损失[5]。新型三角诈骗的观点本身就是为了应对传统三角诈骗理论不能准确解释“偷换二维码案”的弊端而对该理论进行的扩张，其本身的价值是值得怀疑的。如果仅仅是为了将某一理论生硬地运用于一种与之不相符的情形就对其进行本质改变，就会损害该理论本身的逻辑性。三角诈骗理论原本应对的是受骗人和被害人分离的情形。在这种情形中，受骗人是具有处分他人财产权限的人，而被骗财产则属于他人。但这种新型三角诈骗理论只能运用于极少的情形，甚至可以说是针对偷换二维码行为进行的独创，并不具有广泛的适用性。其为了解释商家从未建立过对支付款占有关系的问题，就在传统三角诈骗理论中加入了一个以合同关系为基础的双方权利义务关系。这仅仅是为了得出诈骗罪定性的结果而进行的巧辩，并不能掩盖其本身逻辑上的欠缺。

笔者还注意到，有学者主张，“偷换二维码案”本身的构造既不符合诈骗罪的构成要件，也不符合盗窃罪的构造，但可以认定为侵占罪[15]。众所周知，侵占罪的本质是将自己占有的物变为自己所有，而并不涉及侵犯他人已经建立的占有关系的问题。无论是盗窃罪还是诈骗罪，都涉及将他人占有之物置于自己控制之下的问题。依照上述“侵占罪说”，在“偷换二维码案”中，行为人在更换收款二维码后非法占有了应当属于商家占有的财物，尽管其本身取得顾客钱款的行为很难被认定为构成其他财产犯罪，但在占有他人债权之后拒不返还的行为则构成侵占罪。侵占罪中的遗忘物包括非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物[8]970。在“偷换二维码案”中，行为人非法占有的财产性利益可以理解为脱离他人占有之后的遗忘物。顾客支付的货款理应属于商家，但因为二维码被调换之后，商家对价款的占有并未建立，而行为人就在没有委托关系的前提下非法取得了他人所有的财物[7]。

笔者认为，“侵占罪说”看到了侵占罪在财产犯罪的规定中所起的兜底性作用。在面对以其他财产犯罪无法准确认定新型犯罪的问题时，只要行为人非法占有了应该属于他人的财物或者财产性权利，似乎就至少能够认定为构成侵占罪。但是，将“偷换二维码案”认定为构成侵占罪，就意味着应予刑法评价的是行为人非法占有他人财物之后拒绝归还的行为，而通过偷换二维码违反他人意志转移占有的行为则完全没有被进行相应的评价。如上所述，根据犯罪行为是否转移占有，可以将财产犯罪区分为侵犯他人已经建立占有的盗窃罪和诈骗罪，以及不侵犯他人对财产占有的侵占罪。而在“偷换二维码案”中，行为人的行为并非没有侵犯他人的占有。恰恰相反，其通过一定的技术手段侵害了商家对价款债权的占有。如果仅仅将这种行为认定为侵占罪，就并不能充分评价案涉行为的整个过程。

六、“盗窃罪说”之肯定

根据1997年《刑法》第264条的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃行为显著的特点是行为人违背被害人的意志，采取窃取的手段将被害人占有的财物转移到自己的占有之下。

如上所述，诈骗罪与盗窃罪均属于财产犯罪中转移占有的犯罪。二者主要的区别在于：诈骗罪中的有处分权人系由于产生错误认识而处分财物，而在盗窃罪的场合，行为人则是通过完全违反他人意志的方式侵犯他人的财产权利。也就是说，行为人如何获得财物是二者区别的关键。在诈骗罪中，行为人基于被害人的错误认识而获得其财产；在盗窃罪中，行为人则通过秘密窃取的手段，将他人的占有物转移到自己的控制之下。即使在有的盗窃案件中，行为人利用了他人的错误认识，但只要被骗人没有基于这种错误认识而实施处分财产的行为，就不能将其视为构成诈骗罪[16]20。

在“偷换二维码案”中，行为人采取偷换二维码的方式秘密地将应当归属于商家的货款转移到自己的控制下，这符合盗窃罪的构成要件。与诈骗罪相比，盗窃罪的显著特征是被害人对其财物被非法占有的事实持否定态度。在诈骗罪的场合，受欺骗行为的影响，被害人丧失占有的财物是符合其意志的，而盗窃罪中的被害人对自己财产损失这一结果则是持有否定态度的。在“偷换二维码案”中，商家出示付款二维码的目的，在于获取本应属于自己的货款，而并不希望将其转移给他人占有，主观上对这一结果持否定态度。行为人利用交易支付过程的瑕疵，违背商家的意志，从而非法占有了本应由商家收取的价款。

在此，再通过一个例子进行阐释。张三持续购买处在上游的李四的水源。根据张三选定的路线，水本应进入张三的稻田之中，但王五偷挖河道，使水最终流入了自己的稻田。这一案例实质上与偷换二维码行为有着极其相似的地方。行为人都是通过更改交付工具实现对他人财产的非法占有。王五的行为毫无疑问应当定性为盗窃。因为无论是处在上游的供水者李四还是选定线路的购买者张三，自始至终都未因为错误认识进而实施处分财产(水)的行为。王五掘开水道，更改了水流的方向，从而造成本应流入张三田中的水被王五非法占有。而调换二维码的行为实际上也是截取了本应“流入”商家的价款。尽管水是有体物，通过二维码交易的债权则是无体物，这类通过破坏支付方式从而使被害人未按照预期获得财产的行为，都属于违反被害人意志从而占有财物的盗窃行为。

在一般的盗窃犯罪中，行为人的实行行为是导致财产损失的原因。也就是说，危害行为和危害结果必须有直接的因果关系。而在“偷换二维码案”中，行为人替换二维码的行为并不会直接造成被害人的财产损失。行为人的实行行为在非法占有事实出现时就已经结束，顾客和商家之间的交易行为成为危害结果出现的直接原因。虽然替换二维码是“偷换二维码案”中不可或缺的行为，但是，顾客和商家之间的交易也是行为人非法占有他人财产过程中必不可少的环节。商家在出示被偷换的付款二维码时主观上并没有将自己的应收债权处分给行为人的意思，顾客扫描错误的二维码时也不具有破坏交易规则的意思。行为人利用顾客扫描被调换的二维码的行为，实现了对商家财产性权利的窃取。行为人将顾客作为其犯罪的工具，实现了其非法占有本应当由商家收取的价款的目的。虽然顾客对二维码被替换的事实毫不知情，但是，其与商家之间的互动为行为人取得顾客的财产创造了实质条件。凭借这种互动，行为人非法占有的目的才最终得以实现。由此，就能够认定，行为人偷换二维码的行为构成盗窃商家财产性权利的间接正犯。顾客的行为被行为人利用，最终行为人盗窃商家财产性权利的犯罪意图得以实现。这样，将“偷换二维码案”以盗窃罪进行定罪处罚，就能够全面评价此类行为的全过程。

七、结语

综上，认定商家是“偷换二维码案”的被害人为本案的准确定性提供了坚实基础。根据一般的交易原则，商家在为他人交付财产或提供服务的同时就会产生相应的收取对价的权利，行为人的行为指向的是商家所具有的应收价款。尽管非法占有的财产直接源于顾客，但实际上损害的是商家的合法权益。因此，在刑法理论中，将商家视为“偷换二维码案”的被害人，更具有合理性。而“顾客被害说”则会给司法实务带来一些障碍，对司法机关办理相关案件造成不便。

“偷换二维码案”不能定性为诈骗罪的主要理由是：就诈骗罪的成立而言，需要相对人产生错误认识进而处分财物，而在“偷换二维码案”中，顾客自始至终并未产生错误认识，反而坚定地认为自己支付的价款是处分给商家的。为了追求逻辑上的圆满性而生硬地进行理论创新，并不可取。新型的“三角诈骗说”实际上是根据个案事实而进行的让步，基本上变成了仅适用于个别案件的“死水”。如果每每遇到一个以现有理论难以顺利解决的问题就进行独特的创造，那么，刑法理论就会失去自身的逻辑性与体系性。认定“偷换二维码案”构成盗窃罪的观点已经逐渐成为司法实务的主流，也得到了学界的广泛支持。通过偷换二维码非法占有他人财物，是传统的盗窃罪借助新型工具而进行的一次“翻新”。我们应当找到这类犯罪与传统犯罪之间的联系，从而推动刑法理论的不断创新。