“三权分置”下土地承包权的性质定位及其实现研究

高 飞

土地承包权是承包地“三权分置”政策确立的“三权”之一。2018 年12 月29 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（此次修正的农村土地承包法以下简称新《农村土地承包法》），承包地“三权分置”政策正式入法，土地承包权作为一种法律权利首次被新《农村土地承包法》第9 条①新《农村土地承包法》第9 条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”所确认，但该法并没有对这种新型权利作出细致规定。为了落实承包地“三权分置”改革的要求，2020 年5 月28 日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）完善了有关土地承包经营权的内容，增加了土地经营权制度，并删除了耕地使用权不得抵押的规定，但该法在条文中未使用“土地承包权”的法律概念。由于土地承包权始于政策表述，现行法律又没有明确土地承包权的性质和内容，致使如何理解土地承包权制度成为理论争议点和实践难题。本文拟以解读新《农村土地承包法》和《民法典》中的承包地“三权分置”规范为基础，明晰土地承包权的性质，归整土地承包权的内容，以期对推动土地承包权的有效实现有所帮助。

一、入法后的土地承包权性质之争

在农村土地“两权分离”的基础上，承包地“三权分置”政策确立了新的农村土地权利结构，其重点在于强化土地经营权，①孔祥智：《“三权分置”的重点是强化经营权》，《中国特色社会主义研究》2017 年第3 期。故在该政策入法时，新《农村土地承包法》第9 条主要围绕土地经营权制度的构建展开，而《民法典》也确认了土地经营权制度。同时，根据党和国家对集体所有制有效实现的时代追求，《民法典》对集体所有权制度作出了细致的修改，“完善了集体所有权制度的核心内容，实现了该权利内涵的重要制度价值的回归”，②高飞：《〈民法典〉集体所有权立法的成功与不足》，《河北法学》2021 年第4 期。为承包地“三权分置”政策中“落实农村集体土地所有权”的任务奠定了必要的制度基础。相比较而言，“土地承包权”制度在承包地“三权分置”政策入法时未受到立法者的青睐。然而，这种情形并不能割裂各种农村土地权利之间存在的体系效应，也不意味着承包地“三权分置”政策入法后的“土地承包权”可以被搁置起来。相反，现行法律在土地承包权制度方面表现出的含糊态度，正好说明在实践中要实现土地承包权面临极大的困难。由于土地承包权的性质与该权利的功能、范围、效力及救济途径等密切相关，故探讨土地承包权的有效实现路径必须以明晰其性质为出发点。

当前，对于如何理解新《农村土地承包法》第9 条确立的土地承包权之性质，存在较为严重的分歧，其中存在以下代表性观点。

第一，土地承包权由土地承包经营权所分置。该观点认为，土地承包经营权和土地承包权均由土地承包合同的承包方享有，只是土地承包权是承包地流转后由土地承包经营权分置而来，而实践中取得土地承包权有两个条件：其一，具有本集体经济组织的成员资格，这反映的是成员属性；其二，与发包方签订了土地承包合同，获得了承包地，这反映的是财产属性。③李飞、周鹏飞：《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修改》，《山西农经》2019 年第1 期。由此可知，在解读入法后的承包地“三权分置”制度时，该观点严格遵循了承包地“三权分置”政策建立的农村土地权利结构，但以此框定新《农村土地承包法》第9 条中规定的土地承包权，则存在论证不严谨的缺陷。一方面，该观点认为土地承包权是土地承包经营权流转土地经营权后分置出来的一种权利，这表明土地承包权与土地承包经营权是两种不同的权利；另一方面，该观点认为取得土地承包权须具备的条件是集体经济组织成员通过承包方式取得承包地，而具备此种条件时承包方获得的权利是土地承包经营权，这又表明取得土地承包权就是取得土地承包经营权，从而暗含着土地承包权与土地承包经营权实质上是同一权利。④高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019 年第5 期。可见，在理解入法后的土地承包权时，该观点没有将土地承包权与土地承包经营权清晰地区分开来。鉴于这一观点在法理上难以自圆其说，学界在理解土地承包权时并未简单接受这种在形式上完全与承包地“三权分置”政策之表达相同的观点，甚至部分直接参与立法的专家也对土地承包权的性质作出了与此不同的解释。⑤黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，北京：法律出版社，2019 年版，第44—45 页。

第二，土地承包权是流转了土地经营权后的土地承包经营权的简称。该观点认为：“在经营方通过流转取得土地经营权后，承包方享有的土地承包经营权的法律性质并未改变，只是承包方行使土地承包经营权的方式发生了改变而已，从直接行使转变为间接行使。”⑥杜涛主编：《中华人民共和国农村土地承包法解读》，北京：中国法制出版社，2019 年版，第60 页。因此，新《农村土地承包法》无意将“土地承包权”作为一种新型民事权利对待，法律也没有必要专门设置“土地承包权”来反映承包方流转土地经营权后的剩余权利。尽管该法第9 条中出现了“土地承包权”的概念，但该权利只能被理解为土地经营权流转后受到限制的土地承包经营权的便宜称谓。⑦高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》。也就是说，在集体承包土地上，存在代表公有制集体利益的农村集体土地所有权和代表承包农户利益的土地承包经营权，而在承包方于土地承包经营权上流转出土地经营权后，剩下的则是土地承包权意义的土地承包经营权。⑧龙卫球：《民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用》，《比较法研究》2019 年第6 期。有学者对此种意义上的土地承包权之性质作出了更进一步的分析，主张新《农村土地承包法》第9 条中的“土地承包权并非指承包资格，而是指实际取得承包地的权利，是承包方流转土地经营权后剩余的土地承包经营权的简称或代称，具有用益物权性质，不是成员权性承包权”。①高海：《“三权”分置的法构造——以2019 年〈农村土地承包法〉为分析对象》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2019 年 第1 期。如果对土地承包权的性质作出此种界定，那么，新《农村土地承包法》第9 条规定的土地承包权和土地经营权就不能由土地承包经营权分解而来，所谓土地承包权只是派生出土地经营权后的土地承包经营权，即土地承包权与土地承包经营权应同义②房绍坤：《〈农村土地承包法修正案〉的缺陷及其改进》，《法学论坛》2019 年第5 期。，是“对承包农户所享有的分离出土地经营权后的土地承包经营权的状态描述”。③肖立梅：《论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置》，《法学杂志》2019 年第4 期。可见，该观点没有固守承包地“三权分置”政策中的“土地承包权”之性质，而是使入法后的土地承包权与土地承包经营权成为同一概念。然而，在一部法律中为什么要用土地承包经营权和土地承包权这两个不同的术语来表达同一权利，则是该观点无法解决的疑问。

第三，土地承包权是享有土地承包经营权的农户流转土地经营权后的纯剩余财产权。该观点认为，不宜将新《农村土地承包法》第9 条中规定的土地承包权等同于土地承包经营权，而且土地承包权也不包含承包资格的内容；土地承包权是以家庭承包方式取得土地承包经营权的农户流转土地经营权后，对承包地享有的剩余财产权能的总和；土地承包权不是一种与土地承包经营权和土地经营权并列的独立权利，不属于不动产登记的对象。④宋志红：《论〈农村土地承包法〉中的土地承包权》，《吉林大学社会科学学报》2020 年第1 期。在解读土地承包权时，该观点完全与承包地“三权分置”政策的规定相契合，也符合对新《农村土地承包法》第9 条之规定的形式化理解，但其所述内容并不能从新《农村土地承包法》中的其他相关法律规则得到较为充分的证成，是脱离入法后的承包地“三权分置”制度体系而孤立理解新《农村土地承包法》第9 条之规定的结果。而且，该观点认为，土地承包权入法在交易活动中有利于顺应社会大众直观化的日常生活语言习惯，在学术研究上有利于强化对农户流转剩余权能的研究并清晰界定承包农户与土地经营者之间的权利义务关系。⑤宋志红：《论〈农村土地承包法〉中的土地承包权》。然而，以土地承包权表达这种制度不符合法律规则的建构法理，新《农村土地承包法》和《民法典》也均未为此提供进一步的规则支持。

第四，土地承包权是农村集体经济组织成员再次承包农地的物权取得权。该观点认为，土地承包权是取得土地承包经营权的基础，而基于土地承包权取得土地承包经营权时，土地承包权则随之内嵌到土地承包经营权中，以至于土地承包经营权具有了农村集体经济组织成员的身份属性；抽离经营性权能后，土地承包经营权的名称和物权性质虽然未发生变化，但其法律内涵却已经大不相同，此时其转化为“三权分置”政策所指的农户承包权，只承载承包农户的身份属性及保障性权能，承包农户可以凭借保留的农户承包权在未来再次分配承包地时取得承包地；鉴于作为农村集体经济组织的成员再次初始取得承包地的权利，土地承包权是一种物权取得权。⑥徐超：《承包地“三权分置”中“三权”的权利属性界定》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2019 年第7 期。该观点明晰了土地承包权与土地承包经营权的生成逻辑，但同样也引发了诸多疑问：土地承包权既然是取得土地承包经营权的基础，在农村集体经济组织成员取得土地承包经营权后，土地承包权的制度使命就已经完成，此时为什么要将土地承包权内嵌到土地承包经营权之中呢？土地承包经营权在抽离经营性权能后，该权利便转化为具有身份属性的作为物权取得权的土地承包权，此时怎么能够说土地承包经营权的名称没有变化呢？可见，该观点并没有从内容上厘清土地承包权与土地承包经营权之间的制度关联。

第五，土地承包权是农村集体经济组织的成员（社员）资格。该观点认为，由于土地承包权应当被理解为农村集体经济组织的成员资格，故不必也无法在法律中对其予以界定，这是新《农村土地承包法》仅仅在第9 条中提及该权利而未对其内容加以明确规定的主要原因。⑦陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，《学术月刊》2019年第1期。尽管如此，新《农村土地承包法》将承包地“三权分置”政策转化为法律规则时，在法律话语的选择方面存有纠结、摇摆、模糊的立法心绪，以至于在践行承包地“三权分置”政策的制度意蕴之法律术语使用上芜杂难辨，导致土地承包权是财产权还是承包资格不明、土地承包权与该法第5 条规定的承包资格如何协调面临困境等缺陷。①陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》。可见，该观点虽然重视践行承包地“三权分置”政策的制度精神，但在理解“土地承包权”的性质时却没有拘泥于承包地“三权分置”制度的政策表述，而是考虑了政策上升为法律规则时立法表达的特殊性。由于新《农村土地承包法》第9 条将土地承包权与承包方“流转其承包地的土地经营权”联系在一起，因此，该规定是否准确反映了新《农村土地承包法》第9 条规定的土地承包权之内涵也受到些许质疑。

整理上述代表性观点可以发现，它们体现了三种不同的解读思路：（1）土地承包权是一种独立的权利类型，该权利的内容包含在土地承包经营权之中。根据该种思路，土地承包权是从土地承包经营权中分离出来的一种新型权利，在土地承包经营权人未流转土地经营权时，土地承包权被土地承包经营权的内容所遮掩。这种思路与承包地“三权分置”政策的话语表述相一致，上述第一种代表性观点便持此种思路，第三种代表性观点与此类似，大致也可以归入此种思路。（2）土地承包权不是一种独立的权利类型，而是土地承包经营权的简称。该种思路形成的目的在于：便于和现行制度相衔接，妥适处理“两权分离”和“三权分置”之间的关系；减少修改法律的难度，降低制度变迁成本；与现行法之下对“土地承包经营权”这一术语的通常理解相符合。②高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2019 年版，第43—44 页。依据这种思路，土地承包权所具有的身份属性进入土地承包经营权之中，从而改变了原有法律中确立的土地承包经营权的法律性质。上述第二种代表性观点持此种思路，第四种代表性观点与此类似，只不过更加关注土地承包经营权人的续包权之实现。（3）土地承包权是农村集体经济组织成员权的组成部分。根据该种思路，具有农村集体经济组织成员资格才能享有土地承包权，而土地承包权实现的结果就是取得土地承包经营权，故土地承包权不是土地承包经营权的内容。上述第五种代表性观点持此种思路。

二、土地承包权的性质之界定

新《农村土地承包法》对土地承包权制度的规定着墨不多，致使在界定土地承包权的性质时困难重重。当前，应当以承包地“三权分置”政策拟达成的制度目标为基础，对入法后的土地承包权之性质作出符合农村土地法律制度运行机理的界定，以便使之发挥出预期的制度实效。

在我国，“‘三农’制度的阶段性演变（积极与消极），主要原因是由政府追求的政策目标所导致，政府是‘三农’制度变迁的主导力量，‘三农’制度变迁是一种政府主导型变迁方式”。③彭新万：《我国“三农”制度变迁中的政府作用研究（1949—2007 年）》，北京：中国财政经济出版社，2009 年版，第31—32 页。这种政府主导型制度变迁方式也是新中国成立以来农村土地制度的发展模式，时至今日都没有发生根本性改变。中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称2014 年中央一号文件）首次明确提出承包地“三权分置”的农村土地权利结构改革，后来党和国家陆续出台了一系列政策来推进农村土地权利结构的完善。其中，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（中办发〔2016〕67 号，以下简称《关于完善三权分置办法的意见》）是对承包地“三权分置”政策作出的规定最全面的政策文本，也是对土地承包权内容作出的最明确、最完整之表达的政策文件。因此，对于界定入法后的土地承包权之性质而言，该意见拟实现的“稳定农户承包权”的制度目标无疑是主要的政策源泉。

《关于完善三权分置办法的意见》明确列举了“严格保护农户承包权”的具体内容：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权。”根据上述内容，承包地“三权分置”政策中的土地承包权之主要规范意旨有四：（1）农村基本经营制度以农户承包权为基础。由于土地承包经营权的取得是实行农村基本经营制度的表征，该权利不可能作为农村基本经营制度产生之前提，故农户承包权在土地承包经营权产生之前即已存在。（2）取得土地承包经营权是农户享有的土地承包权得到实现的结果。因为“对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”正是现行法中规定的土地承包经营权，该权利是土地承包权人在“承包土地”后依法享有的权利，这说明土地承包权没有包含于土地承包经营权的内容之中。（3）农村集体经济组织成员的农民家庭才能享有土地承包权，其在流转承包地的土地承包经营权或土地经营权时，农民家庭享有的土地承包权不随之流转。（4）土地承包权只能由具有特定资格的农民家庭享有，是一种具有专属性的权利。既然土地承包权人的地位不能被取代，土地承包权又不能被非法剥夺和限制，那么土地承包权就应当专属于土地承包权人而不是土地承包经营权人。

由于政策并不追求概念的精确表达，政策内容往往表现出纲领性、方向性和宣示性的特点，故其内容常常显得较为模糊。①耿卓：《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，《当代法学》2018年第6期。《关于完善三权分置办法的意见》中关于土地承包权的规定也不例外，但整体来看，该意见在土地承包权方面关注的焦点在于：土地承包经营权人将承包地流转后，仍然享有在本轮承包期限届满后续包承包地的权利。同时，尽管该意见明确提出“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，但也强调“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式”。可见，其没有将农户承包权等同于土地承包经营权，或将之视为土地承包经营权的内容之组成部分。

承包地“三权分置”政策入法后，所涉大多数规范都属于民法规范的范畴。在当代社会生活中，为了给民事主体提供几乎全部的可供裁判的行为规范，民法拥有数量极其庞大的规范群，这些规范全体不是像一麻袋土豆一样毫无关联地堆积在一起，而是按照科学的逻辑形成一个统一且和谐的整体，这就是自古以来立法者、司法界和法学界一直共同追求的民法体系化目标。②孙宪忠：《权利体系与科学规范：民法典立法笔记》，北京：社会科学文献出版社，2018 年版，第63 页。因此，在新《农村土地承包法》中，尽管只有第9 条明确使用了土地承包权的概念，但不少学者并没有将研究视野限于该条的文字表述，而是从法律规则体系化阐释出发，认为该法第5 条也是关于土地承包权的规定。新《农村土地承包法》第5 条③本条沿袭了原《农村土地承包法》第5 条的规定，此次修正时在内容上没有变化。的规定是：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”有立法部门和政府涉农部门的专家在解读该条时强调，“由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权，也由于农村土地是农民的基本生产资料和基本生活保障，因此每个农村集体经济组织的成员都享有土地承包权”。④刘振伟、韩俊主编：《中华人民共和国农村土地承包法导读》，北京：中国法制出版社，2020 年版，第12 页。另参见黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，北京：法律出版社，2019 年版，第25 页。虽然将新《农村土地承包法》第9 条中规定的“土地承包权”理解为第5 条规定的承包农村土地的权利略显别扭，与第9条规定的字面理解也存在一定的偏差，不过，这种理解在法理上却能够自洽，只是此时第9 条规定中的土地承包权是土地承包经营权人续包承包地的权利，第5 条中规定的承包土地的权利则既包含初次承包权，也包含续包权。对入法后的土地承包权作出此种理解，不仅能够确保新《农村土地承包法》第9 条与第5条实现制度对接，而且对相关规则在实践中的适用也多有助益，还能够通过法律规则将《关于完善三权分置办法的意见》中规定的土地承包权不因流转土地经营权而丧失的政策意旨固定下来。

可见，入法后的土地承包权在本质上属于农村集体经济组织成员享有的承包资格，此种意义上的土地承包权应当归入农村集体经济组织成员权中的自益权范畴。这就决定了农户不是在取得土地承包经营权后才享有土地承包权，而是在享有土地承包权时才有资格取得土地承包经营权。“由于我国现行法律制度未对农村集体经济组织成员的成员权利进行系统规范，致使相关内容散见于不同规范性文件之中，一定程度上影响了农村集体经济组织成员权利的实现。”①高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016 年第3 期。因此，为明晰土地承包权的性质，必须构建农村集体经济组织成员权制度，并明确将土地承包权纳入成员权的内容之中。

三、土地承包权的实现路径

农村集体经济组织成员权的内容十分广泛，土地承包权是农村集体经济组织成员享有的利益分配请求权之一。为使土地承包权在农村土地权利制度运行过程中得到切实保护，应当着重强调以下三个方面。

（一）土地承包权是一种资格权

结合新《农村土地承包法》第5 条的规定来看，农村集体经济组织成员享有的土地承包权实质上是一种资格权，也就是与农村集体经济组织成员身份紧密相关的请求农村集体经济组织分配财产利益的权利，②陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017 年第2 期。而不是已经实际取得的土地权利。基于这种资格权，在农村集体经济组织“按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利”，③新《农村土地承包法》第19 条第（一）项。任何组织和个人都不得违背农村集体经济组织成员的意愿，迫使其放弃承包土地。

可见，农村集体经济组织成员行使土地承包权时能否实际获得土地承包经营权，取决于该集体经济组织的土地分配现状：若集体土地承包工作已经完成，且该集体无预留的机动地或新增耕地可供承包的，则受客观条件限制，未取得土地承包经营权的农村集体经济组织成员即便行使其享有的土地承包权，也无法实际取得土地承包经营权。④戴威：《农村集体经济组织成员权制度研究》，北京：法律出版社，2016 年版，第208 页。新《农村土地承包法》第29 条的规定⑤新《农村土地承包法》第29 条规定：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）发包方依法收回和承包方依法、自愿交回的。”该条是在原《农村土地承包法》第28 条基础上修改而来，仅在第三项增加了“发包方依法收回”的情形。正是此种制度精神的反映。

在实践中，应当对土地承包权和土地承包经营权加以区分，明确农村集体经济组织成员取得土地承包经营权是其行使土地承包权后转化而来的实体收益权，而行使土地承包权后是否发生此种转化的法律效果，则受制于诸多主、客观因素。⑥陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017 年第2 期。当然，即便农村集体经济组织成员行使土地承包权后未能取得土地承包经营权，其依然享有土地承包权，从而有资格在未来条件具备时通过行使该权利取得土地承包经营权。

（二）土地承包权的类型

从农村土地承包经营实践来看，土地承包权可以分为初次承包权和续包权两种类型。初次承包权和续包权都不是严格的法律术语，而是对相关法律条文之内容的归纳。

初次承包权指的是农村集体经济组织成员第一次依法承包集体土地以取得土地承包经营权。参与农村土地第一轮承包的农村集体经济组织成员，均为通过行使初次承包权而取得土地承包经营权。根据新《农村土地承包法》第29 条的规定，新增人口取得土地承包经营权也是行使初次承包权的法律后果。

续包权指的是土地承包经营权人在承包期限届满后，依照农村土地承包的法律规定继续承包的权利。续包权规定于新《农村土地承包法》第21 条第2 款①新《农村土地承包法》第21 条第2 款规定：“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”和《民法典》第332 条第2 款②《民法典》第332 条第2 款规定：“前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”。续包权是在原土地承包经营权的承包期限届满之后重新承包原承包地，从而取得土地承包经营权的权利。由于原土地承包经营权因承包期限届满而消灭，原土地承包经营权人必须基于续包权与发包方重新签订土地承包合同，才能再次取得原承包地的土地承包经营权。因此，享有续包权的主体只能是原土地承包经营权人。

然而，续包权是土地承包权的类型之一，享有该权利的主体当然应当具有农村集体经济组织的成员身份，原土地承包经营权人在承包期限届满后是否能够行使续包权，取决于其是否仍然享有农村集体经济组织的成员身份。“家庭内的某个集体经济组织成员在家庭承包土地以后丧失集体经济组织成员资格的，该成员即丧失了再次承包集体土地的权利，但是其家庭已经取得的土地承包经营权，不应因此而受影响。”③何宝玉主编：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义》，北京：中国民主法制出版社，2019 年版，第21 页。可见，续包权的行使须具备两个条件：其一，行使主体是农村集体经济组织成员；其二，行使主体已实际享有土地承包经营权。有观点认为：“只要土地承包经营权人没有明确表示不愿意继续承包，该土地承包经营权人就享有在原土地承包经营权合同期限届满时继续承包土地的权利。”④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），北京：人民法院出版社，2020 年版，第658 页。该观点简单地将续包权赋予土地承包经营权人，而没有明确行使续包权的原土地承包经营权人是否仍具有农村集体经济组织成员资格，不是对现行法律规范的妥当解读。

在实践中，须强调的是，进城落户农户在丧失农村集体经济组织成员身份后，尽管在现有承包期限内依然享有土地承包经营权，但其不应当再享有下一轮承包集体土地的续包权。⑤高飞：《进城落户农户承包地处理的困境与出路》，《法学论坛》2019 年第5 期。同时，依据新《农村土地承包法》第34 条的规定，承包方将土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户后，“由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”，其中无论是新的承包关系还是原有承包关系，都应该理解为存在于本轮承包期限内的承包关系。由此可知，在土地承包经营权转让的情形下，享有被流转的承包地的续包权之主体应当是原承包方，而不是该土地承包经营权的受让方。

此外，由于我国现行法律明确规定了土地承包经营权人的续包权，故发包方不能于第二轮土地承包期限届满后收回承包地，制定承包方案重新分配承包地，也不能在签订新的土地承包合同时要求承包方支付承包费。⑥王利明主编：《中国民法典评注·物权编》（下），北京：人民法院出版社，2021 年版，第487 页。这种做法对于尚未通过行使土地承包权而实际取得土地承包经营权的农村集体经济组织成员来说，显得不太公平，但是，此种法律规范“在实际效果上相当于把土地承包经营权变成了‘无期物权’，给农民（含牧民）吃了一颗定心丸，使其不必担心其承包地失去，完全可以放心地对承包地投入，避免短期效应”。⑦崔建远：《中国民法典释评·物权编》（下卷），北京：中国人民大学出版社，2020 年版，第101 页。可见，此举是为了保持农村土地承包关系稳定并长久不变以改善耕作条件而采取的必要举措。

（三）对确权确股不确地的处置

2014 年中央一号文件提出：“切实加强组织领导，抓紧抓实农村土地承包经营权确权登记颁证工作，充分依靠农民群众自主协商解决工作中遇到的矛盾和问题，可以确权确地，也可以确权确股不确地。”2015 年中央一号文件（即中共中央、国务院印发的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》）要求：“对土地等资源性资产，重点是抓紧抓实土地承包经营权确权登记颁证工作，扩大整省推进试点范围，总体上要确地到户，从严掌握确权确股不确地的范围。”2015 年1 月，原农业部、中央农村工作领导小组办公室等六部门联合印发的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（农经发〔2015〕2 号）强调：“实行确权确股不确地的，也要向承包方颁发土地承包经营权证书，并注明确权方式为确权确股；承包方有意愿要求的，发包方可以向承包方颁发农村集体的土地股权证。”这些政策文件将“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”在实践中的运作模式区分为两种形态：一种是确权确地，另一种是确权确股不确地。

所谓确权确地，是指在农村集体经济组织统一组织集体土地发包时，通过家庭承包方式将集体土地分配给承包方经营，并由承包方享有该承包地的土地承包经营权。所谓确权确股不确地，是指将农村集体经济组织成员应当通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转换为股权，该农村集体经济组织成员行使土地承包权的法律后果便是拥有该股权，同时其不再实际取得承包地进行经营。在实践中，农村集体经济组织成员行使土地承包权后，其行使后果通常表现为确权确地，确权确股不确地只是确权确地的一种变通形式。根据我国政策的规定：“土地承包经营权确权，要坚持确权确地为主，总体上要确地到户，从严掌握确权确股不确地的范围，坚持农地农用。对农村土地已经承包到户的，都要确权到户到地。实行确权确股不确地的条件和程序，由省级人民政府有关部门作出规定，切实保障农民土地承包权益。不得违背农民意愿，行政推动确权确股不确地，也不得简单地以少数服从多数的名义，强迫不愿确股的农民确股。”①原农业部、中央农村工作领导小组办公室等六部门联合印发的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（农经发〔2015〕2 号）。可见，以“确权确股不确地”模式来实现土地承包权具有严格的限制，在实践中不可盲目推行该种模式。

尽管确权确股不确地所涉的法律关系较确权确地更为复杂，但既然党和国家政策的关注点是土地承包经营权的确权颁证，且认可其是家庭承包的一种特殊形式，那么完全可以从土地承包经营权入股视角来理解确权确股不确地的法律关系。首先，以农村集体经济组织成员享有的土地承包权为基础，确定各成员可实际获得的土地承包经营权，该土地承包经营权便是各成员用来入股的财产；其次，将农村集体经济组织成员拥有的土地承包经营权折价，确定各成员入股到该农村集体经济组织后的股份份额；最后，由农村集体经济组织统一经营管理该土地，所获收益由入股的农村集体经济组织成员按照股份份额分配。其中，由于股份是土地承包经营权价值的变形，而确定股份又是农村土地家庭承包的特殊形式，故只有农村集体经济组织成员才有资格取得该种股份。同时，农村集体经济组织成员拥有此种股份应当受到30 年承包期限的制约，在承包期限届满时享有股权的农村集体经济组织成员也需要通过行使续包权方能继续享有股份份额。

四、结语

承包地“三权分置”政策入法后，土地承包权被新《农村土地承包法》确认为一种新型权利，从而使我国的农村土地权利体系更加完备。在现行法律对土地承包权的规定较为粗略的情形下，以“稳定农户承包权”的政策意蕴为指导，整合新《农村土地承包法》和《民法典》中有关土地承包权的零散规定，务实界定土地承包权的性质，并探寻土地承包权在运行实践中亟待解决的疑难问题，无疑是土地承包权得以有效实现的必要路径。