在线诉讼的定位与《民事诉讼法》的修改

肖建国

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

2021年10月，全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议了《中华人民共和国民事诉讼法(修正草案)》(以下简称《民事诉讼法修正草案》)。同年10月23日，全国人民代表大会公布了《民事诉讼法修正草案》的内容，其中增设的第16条明确规定：“民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。”这是现行《民事诉讼法修正草案》对在线诉讼的正式回应，标志着在线诉讼正式入法，是积极且值得肯定的规定。在信息技术日新月异的今天，该草案适应了当前中国社会通过网络司法实现网络治理的时代需要。通过网络和司法来进行社会治理，实现网络治理的法治化已经成为不可逆转的潮流，在决策层提出“互联网+司法”和“科技+司法”的背景下，信息技术在民事司法程序中将会得到更加广泛的应用。

最高人民法院一直把信息化建设与司法改革并称为推动法院工作发展的“车之两轮、鸟之双翼”，信息技术在其中的重要性不言而喻。尤其是互联网法院的设置，在线诉讼在全国范围的普遍推广，正是通过互联网司法实现网络治理法治化的重要体现。网络治理既要实现实体正义，还要实现程序正义，而其中的难点是数字程序正义。在互联网司法中，法律和科技相辅相成，对于怎样把信息技术跟法律规则进行有机结合，各界都应予以重视，即：一方面，要把现在的法律程序规则翻译成技术的语言；另一方面，又要把信息技术合法地嵌入民事诉讼中，从而不断拓宽民事司法的长度、宽度和深度。当然，这一过程是渐进式的，具有实践推动型特征，杭州、北京和广州三大互联网法院对在线诉讼规则的形成和塑造功不可没。随着这三大互联网法院的设立和在线审判实践经验的积累，特别是2018年9月7日，最高人民法院颁布了《互联网法院审理案件若干问题的规定》，以互联网法院为原型的在线诉讼规则与“网上纠纷网上审”的相关规则在中国初具雏形。2021年 5月18日，最高人民法院又颁布了《人民法院在线诉讼规则》(以下简称《在线诉讼规则》)，明确了在线诉讼的法律效力、基本原则和适用条件，其内容涵盖了从立案、审判到执行的相关环节，使得中国的在线民事诉讼规则在司法解释层面形成体系。目前来看，这种制度安排有助于推动形成具有中国特色且世界领先的互联网司法模式，意义重大。《民事诉讼法修正草案》的公布再次确认了在线诉讼这种制度安排的合法性与妥当性，但对于新增的第16条(有关在线诉讼的规定)，学界仍有不同的声音，尤其是对在线诉讼本身如何进行定位存在争议。以下三个问题，将围绕在线诉讼的定位的不同层面分别展开：

第一，在线诉讼法律性质的定位，即如何看待在线诉讼规则的法律性质，其与传统的线下诉讼规则是一般与特殊的关系还是平行关系？这一问题在理论上尚存争议。

一直以来，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)在立法上以物理空间的封闭式诉讼活动为原型来加以考虑，2012年修法时虽然对网络空间的诉讼行为进行了必要的规定，但这种规定是有限的，并未把在线诉讼活动作为一般性的规则在2012年修法过程中加以规定。所以，《在线诉讼规则》出台后，在线诉讼与传统的线下诉讼规则之间的关系，理论界存在不同意见。通常认为，线下诉讼规则是原则性和一般性规定，而在线诉讼规则是特殊的规则，因此，在线诉讼规则与传统的线下诉讼规则的关系应当用一般与特殊加以调整。

但笔者认为，二者之间是平行关系。在线诉讼规则的出现，是为了满足互联网时代人民群众对司法的新需求和新期待，是在遵循程序正义和坚守民事诉讼直接言词、公开等基本原则之下，基于民事诉讼程序利用者的视角和以人为本的理念，对传统诉讼规则所做的一些改造和调整。在线诉讼规则以最大限度地保护当事人和其他诉讼参与人的合法权利为目的，既不是为了取代传统的线下诉讼规则，也不优于线下诉讼规则，因而“在线诉讼规则是特别规则，线下诉讼规则是一般规范”的观点有待商榷。在线诉讼规则在性质上是在现行民事诉讼法规定的基础上做的加法，是传统的线下诉讼规则延长线上衍生出来的程序法规范，是一种增量改革，受益的首先是当事人，不仅没有减损当事人依据民事诉讼法享有的程序权利，而且还丰富了当事人诉讼权利的内容和行使权利的方式，显著提高了司法效率和司法公开性。从这个意义上来讲，在线诉讼规则在法律性质上应当是对当事人诉讼赋权的定位，换言之，现有的在线诉讼规则相关规定应当是以程序利用者为本，是在程序利用者视角下的一种诉讼赋权，为当事人利用网络空间实施诉讼行为提供了方便。所以，在线诉讼规则与传统的线下诉讼规则应属平行关系，而不是特殊与一般的关系。

第二，在线诉讼方式的定位，即在线诉讼方式的确定是属于当事人程序选择权的组成部分，还是属于法院诉讼指挥权或者裁量权范畴？

上文已述，在线诉讼规则在法律性质上是一种 对于当事人的诉讼赋权，那么在在线诉讼方式的选择与适用方面，也应当首先交给当事人，作为当事人程序选择权的组成部分，由当事人来选择适用，而不是由法院依职权或裁量来决定适用。在线诉讼方式作为当事人程序选择权可以被民事诉讼法中程序选择权理论加以涵括，因为民事诉讼理论中当事人的程序选择权是当事人的一项基本程序权利，既包括当事人对争议解决途径的选择权，也包括当事人选择具体的程序，即包括此诉与彼诉、争讼程序与特别程序以及争讼程序中的普通程序与简易程序的选择权。在互联网时代，当事人的程序选择权还增加了线上和线下审理方式的选择权。当事人作为民事诉讼程序的消费者以及民事诉讼程序规则的利用者，究竟采用在线诉讼方式还是线下诉讼方式，由当事人决定更为妥当。这也契合民事程序与当事人的利益满足相适应原理。

有观点认为，在线诉讼方式与线下诉讼方式的关系是一种原则与例外的关系，应当以在线诉讼方式为原则，以线下诉讼方式为例外。笔者以为此种理解欠妥，理由在于：如果将在线诉讼方式作为原则，有可能导致给当事人带来的不利益和不方便。实际上，在线诉讼方式能否可行，取决于当事人自身的条件和能力，这种情况下，不宜将在线诉讼方式作为原则性规范，这种理解可能更多是站在整个司法制度运营的角度，尤其是站在法院的立场来看待。然而，线上诉讼方式和线下诉讼方式之间不是原则与例外的关系，二者之间也是平行关系，应当交给当事人进行选择。现有的司法解释中，也是如此规定的，均特别强调了尊重当事人意愿，若采用在线诉讼方式，应征得当事人同意，遵循合法自愿原则。例如，《在线诉讼规则》第2条规定了5个在线诉讼的基本原则，其中第2个原则就是“合法自愿原则”，即尊重和保障当事人和其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权。未经当事人和其他诉讼参与人的同意，人民法院不得强制或变相强制适用在线诉讼方式。因此，合法自愿是在线诉讼的适用前提，当事人应当有权自主选择在线诉讼或线下诉讼方式，不得干预或影响当事人的程序选择权。《在线诉讼规则》第4条 也明确规定，法院开展在线诉讼应当征得当事人同意。显然，这些规定都较为妥当，但《民事诉讼法修正草案》中，对于在线诉讼方式的定位问题，并未作出规定，这点笔者认为颇为遗憾，应当在该草案中明确强调当事人的程序选择权，需要经过当事人同意才能适用在线诉讼方式。

第三，在线诉讼的效力定位，即在线诉讼与线下诉讼在定位方面究竟是同等效力还是不同效力？

《民事诉讼法修正草案》增设的第16条明确规定采用同等效力，即在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等效力(以下简称“等效说”)。这一规定十分 恰当。但在目前的法律规定中，对于在线诉讼与线下诉讼的关系却放弃了等效说，采用了相反的规定，即只有在法律规定的特殊事由之下，才能通过在线实施诉讼活动。《民事诉讼法》有关在线诉讼的规定是补充性和辅助性的，与线下诉讼活动的效力不能等同，这也意味着在线诉讼的行为效力在顺位方面要劣后于线下诉讼。如此规定的背景在于，《民事诉讼法》的定位是以传统的物理空间和线下诉讼为原型。可见，《民事诉讼法修正草案》关于在线诉讼与线下诉讼的关系定位，不同于《民事诉讼法》的规定，二者之间存在明显的紧张关系。这一点， 集中表现在到庭、退庭、出庭和开庭等概念。《民事诉讼法》特指物理空间的法庭，明确排斥虚拟空间的概念，而《民事诉讼法修正草案》则全部包括在内。这里结合《民事诉讼法》第73条、109条、110条、 143条和144条加以说明。

证人出庭作证是《民事诉讼法》中放弃等效说的典型适例。依据《民事诉讼法》第73条的规定，证人作证应当出庭作证，但因健康和不可抗力等正当理由不能出庭的，可以通过视听传输技术等方式作证。简言之，出庭作证是原则，不出庭作证是例外，采用视听传输技术作证，并非出庭作证，而是在不能出庭作证情况下的补救手段。当事人出庭也是如此，与《民事诉讼法》第73条相似，这在最高人民法院《民事诉讼法解释》中有进一步明示。此外，《民事诉讼法》第109条规定的拘传(必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传)；第110条规定的责令退出法庭(对违反法庭规则的人，可予以训诫、责令退出法庭)；第143条规定的按撤诉处理(原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理)；第144条规定的缺席判决(被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决)。可见，《民事诉讼法》中的“出庭”，出席的仍然是一个物理意义上的法庭，其所使用的上述概念与互联网时代的司法并不能完全对接。因此，《民事诉讼法修正草案》第16条与《民事诉讼法》相关条文之间存在着不和谐，或者是逻辑上难以自洽的情况，其实际上采用了不等效说，即对在线诉讼活动在效力等级方面作出了劣后于线下诉讼活动的安排，所以有必要在《民事诉讼法修正草案》中，对于传统民事诉讼法中在线诉讼活动的相关规定作统一的修正，以此来实现整个民事诉讼法体系内部的和谐。