作为规制工具的行政备案：规制机理与效果优化

王青斌 王由海

提要：在行政审批改革的浪潮中，行政备案逐渐成为一种引人注目的新型规制工具。作为强化事中事后监管的规制工具，行政备案彰显了从传统规制到新型规制、高权行政到合作治理、事前控制到事后监管的范式转型。行政备案具有信息规制和行为规制的工具属性，借助回应性规制设计，能够形成信息收集、信息流动、监管执法、信用规制等政府工具间的联动，有效督促相对人自愿遵从备案要求。对行政备案的规制评估表明，行政备案面临异化为行政许可、无序扩张、实施成本趋高与信息规制失灵的风险。优化行政备案的效果，应单独制定行政备案事项清单，通过优化行政备案的实施程序降低其规制成本，还需要从强化信息的真实性和准确性、完善信息披露机制与事中事后监管机制等方面提升行政备案的规制效能。

行政备案的兴起源于行政审批改革中“审批转备案”的政策试验。作为强化事中事后监管的政府工具，行政备案被广泛用于食品药品、证券金融、生态环境、团体登记等各行政领域。但是，实践中行政备案的法治化程度并不高，其法律依据、设定标准、实施程序等都缺乏应有的明确性，严重影响了实践运作与监管实效。近年来，党中央、国务院开始关注行政备案的法治化问题，《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》明确要求研究制定《行政备案条例》，国务院办公厅在《关于同意河北、浙江、湖北省开展行政备案规范管理改革试点的复函》(国办函〔2021〕68号)中也提出“在河北、浙江、湖北开展为期一年的行政备案规范管理改革试点，并有针对性地制定本省行政备案管理具体办法”，行政备案的法治化进程势不可当。而从既有研究来看，学者们多依赖行政行为形式理论，探讨行政备案的行为属性及其合法性控制问题。诚然，行政行为形式理论是传统行政法学的核心，然而随着国家类型的变迁以及行政任务的持续更新，行政行为教义学体系在本土化的迭代演进中，(1)参见陈越峰：《中国行政法(释义)学的本土生成——以行政行为概念为中心的考察》，《清华法学》2015年第1期。逐渐难以应对日趋复杂的监管形式创新。对行政备案不应局限于“行政行为—司法审查”的下游控制，而应从“行政合法性”视角转向“行政正当性与合目的性”视角，在政府规制理论框架下关注行政备案的过程和实体问题。

规制有狭义和广义之分，但都强调“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”(2)科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，清华大学出版社，2018年，第3-4页。。准此以观，行政备案属于行政机关借助信息收集机制、反馈或监督机制、纠正违反规范行为的回应机制等对经济和社会活动进行干预的规制工具。政府规制研究的本质是一种问题导向的政策分析理论，在特定政策目标(行政任务)导向下，探讨规制工具的特征及运作规律、规制工具与行政任务目标的匹配性、规制工具选择与规制优化等问题。(3)参见朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，《法律科学》2005年第5期。本文以探索最佳的行政备案制度设计、提升行政备案的规制效能为核心，探讨行政备案的发生逻辑与规制工具属性，并在考察行政备案运作机理与现实效果的基础上，提出行政备案规制效能的优化路径，以期为行政备案规范管理改革试点和《行政备案条例》的制定提供理论智识。

一、行政备案规制功能的发生逻辑

在深化“放管服”改革、优化营商环境的背景下，如果作为前置性管理手段的行政许可(审批)过多过滥，势必严重打压社会活力、抑制市场创造力、降低经营效率、增加市场主体经营成本、甚至阻碍经济发展。(4)参见应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，《人民论坛·学术前沿》2012年第3期。作为行政许可的替代性方案，行政备案凭借其放松准入控制、强化事后监管与合作治理等优势成为重要的政府规制工具。

(一)从事前控制到事中事后监管

行政许可是以事前抑制(控制)为主要目的的制度。(5)参见杨解君主编：《行政许可研究》，人民出版社，2001年，第123页。事前控制强调预防，即运用一定的标准将高风险主体过滤掉，从而降低危害的发生概率。行政许可实际上是政府提供担保的公信力证明，表明被许可人达到了特定活动的准入条件。但问题在于，事前控制无法确保筛选机制的有效性并控制其“副作用”。实践中往往过分强调事前预防，在许可条件上设置过多障碍，由此导致的必然结果是，许可机制成为一种错位的信任机制，许可工具趋于失灵。近年来兴起的行政审批改革的一个重要趋势便是放松规制，从依赖事前控制转向重视事中事后监管，其主要依据为《行政许可法》第13条对于行政许可替代机制的规定。事中事后监管改革反映出现代行政国家背景下行政活动方式与执法手段的转型，强调发挥规制工具降低执法成本、提升规制效能与减弱市场干预等制度优势。(6)参见卢超：《事中事后监管改革：理论、实践及反思》，《中外法学》2020年第3期。需要注意的是，放松规制并不总是意味着从规制到不规制，而只是简单地涉及以一种规制工具取代另一种工具。(7)参见陈富良：《规制政策分析——规制均衡视角》，中国社会科学出版社，2007年，第9页。行政备案即是行政机关取消或调整行政审批后，强化后续监管、防止监管脱节的创新规制工具。与许可机制相比，行政备案具有如下优势：一是弱化准入控制。行政备案事项大多为事后告知型事项，不仅弱化了准入控制，也降低了规制成本。二是降低错位信任。行政备案制度默认规制对象通过自我合规而具备从事特定活动的资格，但备案行为本身并不对相关主体能力与资质提供担保。例如，《会计师事务所从事证券服务业务备案管理办法》(财会〔2020〕11号)第12条规定：“为会计师事务所从事证券服务业务备案，不代表对其从事证券服务业务执业能力的认可。”三是强化事后监管。除了备案信息的收集、公开与共享，行政备案还强调通过后续的监管执法、行政约谈、法律责任等组合装置的联动，最终实现备案义务主体的规制遵从(regulation compliance)。

(二)从传统规制到新型规制

一直以来，信息不对称是政府介入市场活动的核心立论基础。传统规制理论认为，行政许可是解决信息不对称的规制工具，利用政府机构的专业优势、信息优势以及规模经济优势获取、处理、使用信息，可以很大程度上解决信息不足问题，并降低公众信息搜寻成本。(8)参见张卿：《行政许可：法和经济学》，北京大学出版社，2013年，第25页。此外，行政许可具有信息监督功能，能够掌握哪些人在哪里从事何种特定活动。(9)参见张兴祥：《中国行政许可法的理论与实务》，北京大学出版社，2003年，第23-26页。但是，作为命令控制型规制工具的行政许可存在限制竞争、实施成本过高、具有权力滥用风险等问题，寻找替代性方案成为规制改革的核心议题，行政备案由此登上历史舞台。检视经济合作与发展组织(OECD)国家的监管政策改革，实施备案管理、许可证削减计划、信息收集的“一站式”改革是简化行政管理、减少市场干预的重要工具创新。(10)参见经济合作与发展组织编：《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》，陈伟译，法律出版社，2006年，第62-74页。而对传统行政规制替代形式的考量与选择也是“更好规制”(better regulation)理念的要求，OECD国家将寻找规制成本更低、更加简洁、更充分参与的政府工具作为更好规制的基本原则。(11)参见高秦伟：《行政许可与政府规制影响分析制度的建构》，《政治与法律》2021年第9期。在我国，行政备案的兴起与行政审批制度改革密不可分，“审批改备案”的一大原因在于，对于不需要通过事前审批来实现准入控制的事项，仍有尽可能全面获得每一个市场主体的监管信息以开展后续监管的需要，同时政府也有义务为公民创设更多可利用的信息选择，保障公民的知情权。申言之，信息不对称现象的普遍存在以及许可工具的负面作用要求行政机关提供更为高效、便捷的新型规制工具，行政备案即具有此种功效。首先，就规制理念而言，行政备案主张放松对市场准入的控制，备案行为本身不产生阻却市场主体从事特定活动的效果。其次，就实现工具而言，行政备案通过信息规制与事后的监管执法、失信惩戒、法律责任等机制嵌套，强化规制对象的持续信息提供义务，督促其遵从备案要求。再次，就规制强度而言，行政备案仅对备案材料采取形式审查，政府干预程度较弱，从而能够有效激活市场主体的活力。最后，与信用规制的紧密嵌套是行政备案最为明显的规制特征，即将放松准入规制所形成的市场风险与监管义务交由以信用规制为代表的事中事后措施来承担，让后者发挥替代性的监管作用。

(三)从高权规制到合作治理

传统的市场监管属于“命令—控制型”监管，行政机关倾向于使用许可、处罚等干预程度较高的规制工具。但在网络型关系越发普遍的世界里，指挥控制并不是有效的规制手段，因为网络具有广泛的相互依赖性，任何实体(包括国家在内)都不能将其意志长期施加于他者。(12)参见莱斯特·M.萨拉蒙主编：《政府工具：新治理指南》，肖娜译，北京大学出版社，2016年，第12页。在此背景下，有必要从高权行政走向合作治理，借助以问题为导向的、创造性的、具有适应性的参与性规制制度实现行政任务的有效履行。(13)参见朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆，2010年，第34-49页。信息经济学理论认为，将知识渊博的一方纳入阵营是由信息激发公私合作的一般论据。当政府缺乏必不可少的信息来完成一项公共任务且私人行动者拥有信息时，公私合作就势在必行，而非一种选择。(14)参见约翰·D.多纳休、理查德·J.泽克豪泽：《激变时代的合作治理》，徐维译，中国政法大学出版社，2015年，第115页。行政备案的重要侧面即为备案义务主体与备案机关之间的合作治理，并主要体现在两个方面：一是能够让备案义务主体以更加平等的身份参与政府监管活动。在行政审批法律关系中，相对人往往处于弱势地位，行政权力滥用与公民权利受损在所难免。“合作原则之适用，须以行政、人民与公众之间改变传统沟通方式为前提。”(15)施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社，2012年，第112页。行政备案是对传统高权规制模式的有益补充，权力色彩淡化、沟通属性增强，尤其是“事后告知属性”明显，且符合备案条件的行政机关必须予以备案，因而行政裁量权的滥用空间狭小，双方的法律地位更加平等。二是实现行政规制与自我规制的结合。合作治理旨在调动私人资源，使得不同主体共同形成和执行决策，进而提升政府规制能力。(16)参见宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，《政治与法律》2016年第8期。监管机构对特定备案事项要求的“告知”和申请人通过自我合规整改、承诺自身符合备案要求并提交备案材料的过程，实际上形成了规制交流互动机制。进而言之，行政机关通过明确的“奖励”和“惩罚”制度塑造备案义务主体的自我规制，在设定外在约束制度、行政要求和规制目标的同时，又为市场经营者保留了相当程度的灵活性，被称为“元规制”或“内部管理型规制”(17)谭冰霖：《论政府对企业内部管理型规制》，《法学家》2019年第6期。。

二、行政备案的规制工具属性与运行机理

对规制工具的选择和运用，首先要充分了解待采用的规制工具的作用机理及政策效应。(18)参见应飞虎：《规制工具的选择与运用》，《法学论坛》2011年第2期。以往研究认为行政备案是“收集信息，存档备查，掌握行政相对人的有关动态，以利于行政机关进行监督”(19)张红：《行政备案的边界》，《国家行政学院学报》2016年第3期。的机制，或者是“信息收集、信息公开和信息共享机制”(20)高小芳：《作为新型信息规制工具的行政备案：角色变迁、功能定位与效能保障》，《中国行政管理》2021年第9期。。这种认识固然正确，但没有深刻揭示行政备案的多元规制原理。从备案管理实践来看，行政备案是融合信息规制、行为规制以及回应性规制等多种规制理念的规制工具，借助回应性规制中的“执法金字塔”模型，形成信息收集、信息流动、监管执法、信用规制等工具间的有效联动，督促相对人自愿遵从备案管理要求。

(一)行政备案兼具信息规制与行为规制功能

从制度发展逻辑来看，作为行政审批替代性工具的行政备案除了发挥信息规制功能外，还具备行为规制功能。行政备案在放松事前准入的同时，通过最大程度掌握规制对象的各类信息并辅以后续监督检查，确保每一个进入市场的个体都能遵守监管规则。换言之，行政备案是典型的信息规制工具和行为规制工具。

作为信息规制工具，行政备案旨在掌握市场主体的有关信息，便于提升决策质量和减少监管信息不对称现象。就“信息”利用而言，信息规制工具的内涵包括“对信息的规制”和“通过信息的规制”：前者主要指向监管机构要求相对人强制披露有关信息；后者是由监管机构公布一定的信息以达到规制和惩罚目的，比如违法事实公布、公共警告。(21)参见徐晓慧、王云霞：《规制经济学》，知识产权出版社，2009年，第13-14页。显然，行政备案同时具备以上两种信息规制功能：前者体现为要求行政相对人将备案信息在场所的明显位置公示，(22)参见《中医诊所备案管理暂行办法》(国家卫生和计划生育委员会令第14号)第9条规定。后者体现为公布违反备案承诺的信息。(23)参见《建设项目环境影响登记表备案管理办法》(环境保护部令第41号)第19条规定。从解决“信息不对称”的角度，行政备案具有如下特点：一是以信息为基础。监督机制的有效性取决于监督主体对被监督主体信息的掌握程度，被监督主体往往拥有垄断性信息而使监督主体无法进行有效监督。(24)参见应飞虎：《信息如何影响法律——对法律基于信息视角的阐释》，《法学》2002年第6期。行政备案通过强化规制对象的信息提供义务来促进信息流通，并通过备案信用承诺与后续监管的合力实现信息规制。二是融合多种信息工具。由于监管环境日益复杂，行政机关不能希冀通过某种单一规制工具解决特定领域的所有监管问题，应该坚持多种规制工具的组合运用。行政备案是由信息收集、信息公开、信息共享、信息评价等机制组成的有机整体，体现了多种信息工具的组合运用，从而能够通过整个备案规制体系的有效运转促进相对人形成规制遵从。三是规制强度不高。与许可、强制信息披露相比，行政备案的国家干预色彩更弱、规制成本更低，处于规制谱系较弱的一端，因而更能激发市场主体的活力、提高监管效能。

行政备案还是重要的行为规制工具，对备案义务主体从事特定活动进行过程控制。行为监管的本质是要求从事特定市场活动的个人在开展相关业务时必须持有相应的牌照或证件并接受监管机构的监督。(25)参见柳晓光等：《行为监管与股市发展》，《世界经济》2020年第4期。行政备案亦包含了系列要求，包括承担备案信息变更的义务、提供符合监管要求的服务以及接受备案机关的监督等。作为行为规制工具的行政备案具有如下特点：一是以促成相对人守法为目标。作为一种规制遵从机制，行政备案的目的是促进相对人的行为合规。二是通过授信、监督以及执行等行为装置来保障公民权益、减少信息不对称现象。授信主要是指基于相对人的备案信用承诺，预先认可和尊重市场主体的信用，并通过后续的监督检查促使市场主体注重自身声誉。执行机制强调通过撤销备案、声誉机制、处罚等手段确保市场主体遵循备案要求，发挥备案应有的规制效果。

(二)行政备案规制功能的运行机理

如上所述，行政备案的一系列机制设计均围绕如何发挥其信息规制与行为规制功能展开。有学者以功能为维度，将信息工具划分为收集工具、识别工具、流动工具、补强工具四类。(26)参见邢会强：《信息不对称的法律规制——民商法与经济法的视角》，《法制与社会发展》2013年第2期。准此以观，行政备案的信息规制工具属性集中体现为备案信息收集与备案信息流动(共享与公开)。行政备案不是“一备了之”，而是借助事中事后监管机制实现规制目的，蕴含过程性、动态性规制特征。行政备案的行为规制工具属性集中体现为通过运用后续的监管执法机制与信用规制机制，实现备案机关与规制对象的规制互动，激励备案相对人的合规意愿。

1.信息收集机制

备案信息收集是信息规制的起点，行政备案要求市场主体履行特定的信息提供义务。就语义解释而言，行政备案包括行政相对人的信息报送行为与行政机关存档备案的信息收集行为。(27)参见朱最新、刘云甫：《行政备案制度研究》，知识产权出版社，2012年，第19页。从信息规制层面分析，信息收集机制是对规制对象附加定期报告的强制义务。(28)参见勒内·J·G·H·西尔登等：《欧美比较行政法》，伏创宇等译，中国人民大学出版社，2013年，第350页。相对人的信息提供义务具有连续性，包括初次备案、备案变更以及后续备案注销等方面。这也意味着，行政机关借助备案信息收集机制能够在事前、事中与事后持续获得市场主体相关的动态监管信息。另一方面，行政备案的信息收集功能也有助于监管机构掌握规制对象一贯的守法表现，并从中总结和提炼出规制对象的行为规律，从而差异化地分配后续的监管资源。

2.信息流动机制

备案信息流动是信息规制的核心内容，包括共享与公开两种机制。备案信息共享是指备案主管部门与其他监管部门间的横向信息流动机制，需要借助以信息数据库和信息体系为基础的共享平台实现。其中信息数据库用来收集、储存信息，信息体系包括政府信息的目录体系和交换体系。(29)参见胡建淼、高知鸣：《我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2012年第2期。如《上海市住房租赁合同网签备案办法》(沪房规范〔2020〕10号)第4条要求各监管机构按照各自职责，推进本部门业务系统与租赁平台互联互通，实现备案信息实时共享。备案信息公开机制则是纵向的信息流通机制。如《医疗器械注册与备案管理办法》(国家市场监督管理总局令第47号)第12条规定，药品监督管理部门有及时公开医疗器械备案相关信息的义务，供备案申请人和公众查阅备案过程和结果。当然，要克服信息不对称，政府除了要确保信息的准确性，更重要的是确保信息公开的普遍性。(30)参见应飞虎：《信息失灵的制度克服研究》，法律出版社，2004年，第106页。如《建设项目环境影响登记表备案管理办法》(环境保护部令第41号)第13条规定，除了国家规定需要保密建设的项目外，其他建设项目备案信息原则上予以公开，接受公众监督。

3.监管执法机制

监管执法是行为规制的重心。仅凭“信息报送以存档备查”无法确保市场主体的后续行为遵从备案要求，尚需通过行政备案与其他事中事后监管机制的联动与强化后续监管执法工具的威慑力来实现对相对人的过程控制。作为行为规制工具，行政备案的监管模式符合“执法金字塔”结构，体现出回应性规制特征。(31)杨炳霖：《回应性监管理论述评：精髓与问题》，《中国行政管理》2017年第4期。目前，行政备案被广泛运用到职业资格、收费清理、商事制度、教科文卫体等经济性规制和社会性规制领域，以较低的成本发挥着规制遵从促进功能。(32)参见朱宝丽：《行政备案制度的实践偏差及其矫正》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第5期。但是，如果规制强度较低的工具出现效果失灵，就需要提高监管工具的威慑级别，通过高级别制裁工具与中低级别规制工具的嵌套确保规制对象对低级别规制工具的规制遵从。按照回应性规制的模型设计，监管执法是实现行政机关与被监管方之间有效互动的重要装置，并通过与后续的随机抽查、举报检查、行政约谈、在线监测等方式的联动提升了备案监管的实效性。(33)参见《出口食品生产企业备案管理规定》(海关总署令第243号)第19条、第24条规定；《非经营性互联网信息服务备案管理办法》(信息产业部令第33号)第17条规定等。监管执法过程中，如果市场主体未完成备案或违反备案要求，将承担责令改正、撤销备案、行政处罚等法律责任。

4.信用规制机制

信用规制是信息规制与行为规制的常规化衔接机制。当前，执法任务扩张与监管手段、监管资源有限间的张力如何弥合的问题考验着政府的执法智慧。社会信用体系建设的迅速发展为解决“有法不依”“执法不严”“违法不究”等所谓发展中国家“法治不彰”的病症提供了有益智识。(34)参见戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化》，《中外法学》2019年第6期。伴随着社会信用体系建设的不断完善，“社会信用”概念已经从单纯的金融评分系统拓展至公民生活的各个方面，以信用规制为特色的监管模式通过“规制强化”的逻辑，以额外制度激励补强既有法律约束，成为有中国特色的创新规制模式。

信用规制强调以信息为基础的分类管理和联合惩戒机制，能够有效督促相对人形成规制遵从。(35)参见王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，《中国法学》2017年第4期。一方面，行政备案信用规制是行政备案信息公开与共享机制的升级版本，是国家信息提供义务的深化拓展。行政机关依托信息存档、后续监督检查等形式，将备案信息转化为公共信用信息，并通过声誉制裁确保行政任务履行。毕竟仅凭信息的收集与披露还难以解决行政系统庞杂、难以控制的问题，也并不必然使公众获得更多可用、有效的信息。此外，不同主体对信息的理解能力有限，单纯的信息规制工具效用有限。(36)参见凯斯·R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社，2002年，第377页。声誉信息实质上是一种公共舆论，具有更强的信号功能。在各地的备案实践中，行政备案与信用档案、负面信息标签及“黑名单”声誉制裁机制形成政策联结，如气象信息服务信用档案(37)参见《气象信息服务企业备案管理办法》(气发〔2016〕92号)第11条规定。、油气开发项目备案异常名录(38)参见《油气开发项目备案及监管暂行办法》(发改能源规〔2019〕1805号)第14条规定。、教育移动应用提供者黑名单(39)参见《教育移动互联网应用程序备案管理办法》(教技厅〔2019〕3号)第24条规定。等。借助声誉机制，信用规制能够威慑相对人遵从备案要求。相比信息规制，信用规制的规制强度更高，对当事人具有“点名与羞辱(Naming and shaming)”的效果，制裁属性显著。(40)参见王瑞雪：《声誉制裁的当代图景与法治建构》，《中外法学》2021年第2期。从社会心理学角度来说，负性的信息比正性的信息吸引更多的注意力。因此，在做出判断的事后，负性的信息比正性的信息赋有更多的权重。(41)参见泰勒等：《社会心理学》，谢晓非等译，北京大学出版社，2004年，第33页。另一方面，信用规制有助于提升备案监管效能。一是信用信息的记录收集有助于完善备案管理档案。通过对信用信息的收集、整理与评价，行政机关可以在备案管理档案基础上建立信息公开和信息评价制度，为民众提供服务主体的信息。二是根据信用记录的结果强化不守法者的信息提供义务，根据市场主体的守法情况实现分类监管，差异化分配监管资源。

综上所述，政府规制理论视野下的行政备案不是简单的“信息报送以存档备查”，而是融合信息收集、信息共享与公开、监管执法、信用惩戒等多种规制工具的“规制工具箱”。易言之，行政备案意在借助多种工具的组合运用确保从事特定活动的规制对象符合监管要求，统筹实现信息规制与行为规制功能。

三、行政备案发挥规制功能的现实障碍

受制于边际成本、实施成本、规制主体动机等诸多因素，任何规制工具都是有功能限度的，行政备案亦然。借助于规制工具评估即对规制工具、规制环境、规制目的等进行系统考量，(42)参见B·盖伊·彼得斯、弗兰斯·K·M·冯尼斯潘：《公共政策工具——对公共管理工具的评价》，顾建光译，中国人民大学出版社，2007年，第39-40页。能够全面审视行政备案在发挥规制功能过程中遭遇的现实障碍。

(一)行政备案异化为许可

由于行政备案统一立法尚付阙如，加之理论界与实务界对行政备案的概念内涵、运行机制、规制效果等问题认识模糊，现行立法中出现了多种类型的“假行政备案”。其中“许可式行政备案”居多，极易引发权力滥用与限制竞争风险。“许可式行政备案”多发生于事前备案场合，其备案管理规范条款在逻辑结构上存在“备案前置性”(43)张博：《法治政府视野下的行政许可式备案：特征、成因与弊端》，《南海法学》2017年第4期。特点，表现为设定某一事前备案事项时，先规定具体的备案要求，不备案或未通过备案的，行政相对人无法获得从事某种行为活动的资质或权利。譬如，《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发〔2014〕127号文件)规定的设施农业建设用地备案实际上属于“不符合有关要求，不得动工建设”的行政许可。(44)参见河南省遂平县人民法院(2016)豫1728行初字第33号行政判决书。此外，“许可式行政备案”对备案材料采取实质性审查方式，偏离了“告知性备案”的应然制度逻辑。例如《陕西省企业投资项目备案暂行办法》第7条规定，备案机关应对项目进行“合规性”审查，凡不符合相关法律法规、产业政策、行业准入标准的项目，以及应该实行核准的项目，一律不予备案。这里的备案机关“合规性”审查构成对企业投资内容合法性的审查，已然超越了形式审查的范畴，构成实质性审查。“许可式行政备案”的危害集中体现为对行政备案规制优势的解构：一方面，其强化事前准入控制的做法与行政备案作为行政审批替代性机制的初衷不符，也与当前“放管服”改革的理念背道而驰；另一方面，其采用实质性审查，容易导致权力滥用，进而对相对人的权利造成实质限制。与此同时，实质性审查标准亦使得备案机关为市场主体的资质提供官方信用担保，重回行政审批的老路。

(二)行政备案无序扩张

信息工具在解决信息问题上的优先性赋予了行政备案广泛的适用空间，但并非所有由信息引发的问题都能依托信息工具解决。受制于信息工具本身的缺点以及社会条件，信息工具亦存在适用边界。检视当下备案管理实践，行政备案的设定缺乏实体标准，呈现无序扩张之势。一方面，将原本属于市场或社会自治以及可以通过信息共享实现的事项交由行政备案统辖，形成对市场活动的不当干预，增加交易成本。例如，《食品安全法》第30条规定食品安全企业标准的行政备案制度，主要是为了及时了解企业标准动态、为制定或修改国家标准或地方标准收集信息。显然，这个目的可以通过信息共享等途径实现。(45)参见沈岿：《食品安全企业标准备案的定位与走向》，《现代法学》2016年第4期。另一方面，在本应适用行政许可等深度规制工具的领域选择行政备案，不当降低市场准入门槛，引发机会主义行为。例如，根据《环境影响评价法》第22条，行政机关对环境影响登记表实行备案制管理，而对建设项目的环境影响报告书、报告表仍实行审批制管理。但随着环评告知承诺审批改革试点的铺开，后两类项目也逐步实行环评备案制。(46)参见朱谦：《环评告知承诺审批改革的实践面向及其合法性审视》，《学术论坛》2021年第1期。需要编制环境影响报告书、报告表的建设项目往往属于可能产生“重大影响”和“轻度影响”的情形，借助于事前审批方可实现有效监管。换言之，在必须适用传统规制工具的领域，诸如行政备案等新型规制工具的适用需求便十分有限。(47)参见陈振明等：《政府工具导论》，北京大学出版社，2009年，第66页。行政备案的弱干预性特点决定了其难以应对一些复杂问题，在某些情势危急、可能导致不可弥补的损失或灾难性破坏的情形下，出于对安全或高效的极端追求，深度规制工具的适用占主导，行政备案则难以适用。例如，对于药品销售、进口等高风险环节，药品监管必须建构一个以许可制度为核心的，动态持续的全过程监管。(48)参见宋华琳：《药品不良反应与政府监管制度改革》，《法学》2006年第9期。而生物等效性试验备案、网络交易第三方平台备案，由于风险紧迫不足以论证事前许可的必要性，可以设定事后备案。

(三)行政备案的实施成本趋高

作为信息规制工具，行政备案对备案义务主体和备案机关双方均产生成本。对于备案机关而言，行政备案的实施成本取决于以下几个方面：申请备案的数量、备案条件的数量及其复杂程度、备案材料的审查(甄别)过程，以及申请、审查和公开、监督检查等程序机制的设计。备案条件并非越多越好，过多的备案条件会导致信息负载。同时，过多的备案事项、备案行为也需要后续大量的监管执法资源投入。检视当下备案管理实践，行政备案默认“所有人均具有从事特定活动的资质或权利”，相比行政许可，其申请者数量巨大。例如，《快递暂行条例》第18条规定了快递末端网点行政备案制度。自实施以来，全国快递末端网点备案数量已突破10万个，亟需通过网上办理、一网通办等形式降低实施成本。(49)参见吉蕾蕾：《全国快递末端网点备案数量突破10万》，《经济日报》2018年11月10日，第3版。对于市场主体而言，行政备案的实施成本主要包括报送备案材料的时间与经济成本、内部合规成本等。政府在选择政策工具时存在一种倾向，即侧重选择那些能够为政府省钱、可以将成本转嫁给公民的政策工具。政府只关注其自身的财务成本，很少考虑社会成本，这是公共部门的通病。(50)参见维托·坦茨：《政府与市场：变革中的政府职能》，王宇等译，商务印书馆，2014年，第231页。易言之，信息劣势方(监管机构)倾向于凭借其权力强势地位要求处于权力弱势地位的信息强势方提供过多且实际上并不必要的信息，并客观上增加了对方的信息生产和传递成本。实践中，针对物业收费乱象，许多地方对物业收费标准实行行政备案管理，但此举并不符合市场规律且不当增加了市场主体的信息成本。目前，广东等地已经陆续取消了物业收费标准备案，转而采用物业服务收费政府指导价。(51)参见冯善书：《广东取消物业收费标准备案》，《南方日报》2019年8月2日，第B07版。

(四)行政备案的信息规制功能失灵

规制并非包治百病的万能药方，特定情况下可能出现规制失灵现象。作为新型信息规制工具，行政备案规制效能的发挥受到备案信息的质量、信息工具特性、信息传播渠道、后续监管执法资源等因素的影响，并面临信息规制功能失灵问题。

首先，备案信息失真导致信息规制失灵。行政备案信息规制功能的发挥有赖于备案信息的真实性与准确性，但行政机关仅对备案材料进行形式审查实难确保之。对此，不少备案管理规范要求行政相对人提交备案信用承诺书作为保障机制。譬如《养老机构管理办法》(民政部令第66号)第11条规定，养老机构进行备案时要提交对备案材料真实性负责的承诺书，并作为后续监督检查的依据。但是在养老服务中监管制度不健全、协同机制不紧密、养老机构安全隐患大与应急救援能力不足等现象普遍存在的情况下，备案承诺书的效能难以有效发挥。(52)参见赵曼、朱丽君：《取消设立许可: 养老机构事中事后监管研究》，《社会保障》2020年第2期。

其次，信息披露不当导致信息规制失灵。行政机关对备案信息的公开能够使公众有效获得相关监管信息，从而作出更理性的决策。但当前的备案信息公开机制仍存在公示信息过多、模糊、分散等信息超载与信息不足的问题。过度的信息公开容易发生信息超载进而增加公众的信息甄别成本。与此同时，当前行政备案也存在重点信息披露不足的问题：规制对象的监管信息披露手段、主体均较为单一，以备案机关的网站公示为主，且依赖单一的备案机关来进行信息披露与供给，对规制对象备案信息强制披露等机制关注不足。(53)依托北大法宝法律法规数据库，笔者以标题“备案管理”或“备案”、效力级别“部门规章”时效性“现行有效”三个关键词进行检索，并梳理、排除行政主体之间的内部行政备案，共整理得24份专门规定行政备案的部门规章，发现仅《中医诊所备案管理暂行办法》对规制对象备案信息强制披露予以规定，其他23份行政规章均未规定备案机关的备案信息披露义务，数据统计截止时间为2021年11月7日。

最后，监管执法资源稀缺等客观因素导致信息规制失灵。按照回应性规制理念，在动态的规制流程中，行政备案信息规制功能的发挥除了依赖备案信息的真实性与准确性外，更须依托备案行为与事中事后监管措施的频繁互动来激励备案义务主体的合规意愿。换言之，需要借助事中事后监管措施的强化来抑制相对人的机会主义行为。根据执法威慑理论，执法监管对潜在投机(违法)行为的威慑力取决于两个结构性变量：违法行为被查处的概率和惩罚的严厉程度。执法是有成本的，受限于各种直接成本与间接成本，完全执法是不现实的，选执性执法成为威慑违法行为的常见策略工具。(54)参见黄锫：《为什么选择性执法？制度动因及其规制》，《中外法学》2021年第3期。但是，选执性监管执法是一种间断、不连续的“机会型惩罚”，较低的查处概率以及有限理性的“社会人预见”(55)参见理查德·泰勒、卡斯·桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版集团，2015年，第7-10页。容易诱发“机会型违法”，为此只能寄希望于严罚。但不同主体对同一惩罚的“损失感”截然不同，且过于严厉的监管执法导致执法成本和守法成本过高，并不能很好地实现规制目标。具体到备案管理实践，由于监管执法资源稀缺、监管能力有限，在相对人完成备案行为之后，行政机关往往无力根据被监管对象的表现向上逐级递增威慑力、形成回应性监管体系。(56)参见刘鹏、王力：《回应性监管理论及其本土适用性分析》，《中国人民大学学报》2016年第1期。这种现象在监管信息复杂、违法隐蔽化、监管资源稀缺的互联网平台备案事项中尤为明显。(57)参见岳品瑜、刘双霞：《网贷平台问题爆发考问备案制》，《北京商报》2017年12月19日，第7版。

四、优化行政备案规制效果的基本路径

行政审批制度改革的持续推进改变了我国长期以来以事前监管为主的监管模式，面对不断增大的事中事后监管压力，如何充分提升监管效能成为改革的关键性问题。(58)参见渠滢：《我国政府监管转型中监管效能提升的路径探析》，《行政法学研究》2018年第6期。对于行政备案而言，必须以其发挥规制功能的现实障碍作为突破口，从工具设定、实施成本、配套措施等方面实现行政备案规制效果之优化。

(一)单独制定行政备案事项清单

面对行政备案异化为行政许可以及无序扩张的风险，将行政备案纳入行政权力清单加以规范管理无疑是一种务实的选择。目前全国许多省市已将行政备案纳入行政权力清单的“其他行政权力”事项，然而这种混同管理的做法对规范行政备案运行的效果有限。例如，《鹤壁市市级行政许可事项目录清单》将大量的行政备案事项纳入行政许可事项目录，模糊了行政备案与行政许可(审批)的界限，甚至会出现“审批性备案”与“告知性备案”混同现象。(59)参见王克稳等：《行政审批改革中的法律问题》，法律出版社，2018年，第268-271页。究其原因，行政权力清单制度改革主要借助行政行为类型化技术对行政权力加以梳理和归类，然而这种技术却无法将大量灵活的行政活动形式予以类型化，因此只能将其作为“其他权力”处理，行政备案即属此类。(60)参见周海源：《行政权力清单制度深化改革的方法论指引》，《政治与法律》2019年第6期。这也意味着，行政备案清单的编制必须摆脱对行政权力清单模式的路径依赖，从“权力”标准迈向“事项”标准，并单独编制行政备案事项清单。

行政备案事项清单具有清权、减权、制权、动态调整等功能，能够有效提高行政备案的法治化水平。“清权”功能就是对政府及其部门的备案管理职权进行梳理摸底，以“事项”而非“权力”为口径，真正摸清行政备案的“家底”。同时，无论是依据法律、法规、规章创制的行政备案事项，抑或是依据其他规范性文件设立的行政备案事项，都纳入全面梳理范围，努力实现“清单之外无备案”。“减权”功能就是对没有法定依据、虽有法定依据但不符合“放管服”改革要求或优化营商环境要求的备案事项，及时提出取消或调整的建议。一方面，对于名称是“备案”，但实际上是行政确认、行政许可的备案事项，应当及时清理纠正。换言之，行政备案清单具有“补充合法性审查”的功能，(61)参见王太高：《合法性审查之补充：权力清单制度的功能主义解读》，《政治与法律》2019年第6期。能够对没有法定依据或者以备案之名行许可之实的备案事项予以规范调整。另一方面，行政备案的适用应当坚持市场自治、行业自治优先原则，对于涉及事中事后监管不完善或市场自我监管更高效领域的行政备案事项，应当及时取消或调整。与此同时，如果行政机关可以通过更加便捷高效的手段获得监管信息，则不需要给相对人设定信息备案义务。“制权”功能就是强化行政备案的事中事后监管，明确其程序规范。权力清单具有程序规则的创制功能，要求描绘出每一项行政权力的运行流程图。(62)参见喻少如、张运昊：《权力清单宜定性为行政自制规范》，《法学》2016年第7期。因此，行政备案清单应当绘制明确、详细的行政备案运行“流程图”，并将流程图公之于众，接受公众的监督。“动态调整”功能就是强化备案清单的过程性和灵活性，从而有效衔接行政许可和行政备案，便于行政备案事项取消或下放。(63)参见《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》(国发〔2020〕13号)。

(二)降低行政备案的规制成本

信息工具规制成本通常较低，但行政备案与一般的信息强制披露不同，其规制目标的达成需要备案机关与相对人均投入相应的执法成本与守法成本，并有成本增高的趋势。即便是最有效的规制，如果规制成本太过高昂，同样也会构成规制失灵。因此，在满足必要性条件后，行政备案还需接受成本收益原则的检视。(64)参见郑雅方：《论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开》，《中国法学》2020年第2期。需要在成本收益分析的基础上从各个环节优化行政备案的实施程序，将规制主体和规制对象双方承担的成本最小化。

首先，要致力于依靠大数据、云计算、人工智能等技术降低相对人的备案信息提供成本。行政机关历来掌握先进的技术手段，(65)参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第438页。“健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府”更是《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》的近期目标之一。基于此，行政备案要依托科学技术推进网上办理、一网通办以及智能备案工作，推进减环节、减材料、减时限、减费用。(66)参见解楚楚：《我省开展行政备案规范管理改革试点工作》，《河北日报》2021年8月22日，第2版。

其次，要致力于通过注重柔性执法、创新监管执法方式来降低备案后续监管成本。一方面，备案机关要通过减少后续处罚等制裁工具的使用来降低监管成本。一般认为，越是严厉、程序越是复杂的监管工具，成本越高。为此，对于行政备案的后续监督，应优先使用警告、行政指导等“软家长式管理工具”(67)卡斯·桑斯坦：《为什么助推》，马冬梅译，中信出版社，2015年，第120页。。例如，日本土地交易过程中实行备案管理，为了督促当事人申请备案，未备案当事人将受处罚。但实践中罚则适用很少，更多的是对不备案行为予以行政指导，后者在降低监管成本的同时提高了备案制度的实际效果。(68)参见大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社，2008年，第69页。实践中，对于未按照要求备案的，应当优先适用责令改正、给予警告等轻度制裁工具；情节严重的，处以罚款、责令限期停业整顿或吊销相关执照。(69)参见《出版物进口备案管理规定》(国家新闻出版广电总局、海关总署令第12号)第15条规定。另一方面，要通过基于信息数据的执法创新降低监管成本。譬如备案机关可以通过数据素描去圈定特定主体和执法重点，以此来大幅降低执法成本和提升执法效率。(70)Niva Elkin-Koren & Michal S. Gal, “The Chilling Effect of Governance-by-Data on Data Markets, ” The University of Chicago Law Review, Vol.86, 2019, pp.403, 403-432.

(三)提高行政备案的信息规制能力

实行行政备案放松了对准入条件的控制，强化了对经营者在登记时提供企业名称、经营范围、联系方式等信息准确性的要求。(71)参见Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，石肖雪译，《法学研究》2014年第2期。为此，备案机关的信息能力建设至关重要。

首先，通过第二方(规制对象)与第三方机制强化备案信息的准确性与真实性，降低相对人备案信息报送过程中的机会主义行为。如前所述，备案信息失真导致信息规制失灵。在提供信息方面，个人有“撒谎”的动机，如能力低的人倾向于高报自己的能力。(72)参见约瑟夫·斯蒂格利茨：《信息经济学：基本原理》(上)，纪沫等译，中国金融出版社，2009年，第52页。为此，有必要通过第二方、第三方机制强化行政备案的外在拘束。在这方面，“精巧规制”(Smart Regulation)策略给我们提供了新思路。(73)参见罗伯特· 鲍德温、马丁· 凯夫、马丁· 洛奇：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海三联书店，2017年，第146页。精巧规制是对“执法金字塔”理论的进一步发展，强调除了发挥政府规制作用外，更重要的是为第二方或第三方主体创造必要前提，以分担规制任务，减轻监管资源的压力，强化其他社会主体的地位。为此，对于第二方机制而言，可以要求规制对象提交对备案材料真实性负责的承诺书，实现自我合规。同时，要强化备案信用承诺书的约束力。备案信用承诺属于公法意义的单方允诺，不履行信用承诺的，应当承担包括处罚与失信惩戒在内的法律责任。(74)参见王青斌、付小彦：《作为公法上单方允诺的信用承诺制度》，《东北师大学报》(哲学社会科学版)2021年第3期。对于第三方机制而言，典例的例子是投诉举报。(75)参见《保健食品注册与备案管理办法》(国家市场监督管理总局令第31号)第64条规定。当然，投诉举报往往限于那些与备案行为有利害关系的群体，监督力度有限。因此，必须考虑行为激励的因素，(76)参见凯斯·R.桑斯坦主编：《行为法律经济学》，北京大学出版社，2006年，第53-54页。而建立悬赏举报机制是一种可行的改进方案，不仅能激励具备信息优势的潜在个体，也是一种能够有效获取信息、提升规制效能的工具装置。

其次，完善行政备案的信息披露机制。行政备案监管信息披露与否，披露是否充分、及时等因素均直接影响后续监管制度的有效运行。必须解决行政备案信息披露超载与不足的问题。为此，一方面，需要在信息监管技术推进、信息监管理念创新的基础上，整合和利用好备案管理档案，在备案档案基础上建立有效的备案公开与质量评估制度，包括厘定行政备案公开的内容和范围、突出重点公开信息、为公众提供服务主体的信息等；另一方面，需要开辟更加多元、畅通的信息披露机制，以减少监管信息不对称现象。对此，可以借鉴行政许可持有人强制信息披露制度，(77)参见徐晓明：《行政许可持有人强制信息批露制度问题研究》，《行政法学研究》2011年第3期。建立备案义务对象的备案信息强制披露制度，以确保其他市场主体的监管信息获取数量及质量。

最后，完善事中事后监管机制，确保相对人形成规制遵从。一方面，备案机关需要根据市场主体的信用水平与合规动机来差异化分配有限的监管资源，同时借助大数据监管技术为监管赋能，对规制对象实行差异化、精准化、动态化的监管。另一方面，强化备案管理的信用规制。以声誉机制为代表的信用规制是提高惩罚效率、迎合执法活动成本约束的重要制裁工具。(78)参见潘静：《个人信息的声誉保护机制》，《现代法学》2021年第2期。监管机构对于制裁性工具的选择，需要根据主体的效用函数加以确定。如果信息流动通畅，企业的组织化特征能够使其比一般的个体更加看重声誉，对于自身的未来赋予更高价值，对合作带来的长期利益进行全面的考量。(79)参见吴元元：《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》，《中国社会科学》2012年第6期。在信息不对称、重复博弈的环境中，声誉具有极强的信号传递功能，可通过声誉罚等反馈机制惩罚与威慑机会主义行为。对于以数据与互联网技术为支撑的平台备案监管，需要充分运用信用规制手段，甚至运用“穿透式监管”工具，刺破企业为避免自身被追责的法律面纱，侵入性地进行过程监管、要素监管与算法监管。(80)参见张凌寒：《平台“穿透式监管”的理据及限度》，《法律科学》2022年第1期。

结 语

在以行政行为合法性控制为核心的传统行政法学体系中，行政备案因其不具备法效果而难以“安顿”，被笼统归入行政事实行为或辅助性措施的范畴。形式主义立场下的行政法学难以回应规制实践的全貌，必须通过政府规制理论去描绘行政的实体过程，并借由整体制度的设计，促进行政效能的提升。政府规制理论视野下，行政备案不仅是程序性的信息收集工具，还是复合的信息规制与行为规制工具，通过信息规制与监管执法、信用规制的联动，彰显回应性规制的运行机理。当然，受制于规制环境、规制主体等诸多因素，行政备案在实践中容易陷入沦为许可式备案、无序扩张、实施成本趋高、信息规制失灵等困境，需要在效能原则导向下完善行政备案清单制度，通过多种规制措施来降低行政备案的实施成本，提高信息规制能力。