《民法典》背景下施工工作面冲突之解决

张 永

(河南财经政法大学民商经济法学院，郑州 450046)

一、问题的源起

在工程施工中，发包人可能将建设项目的设计、施工、勘察和设备材料采购等按建设需求、专业分工等进行合理分解，然后发包给一家或几家符合建设项目要求的承包人或供应商，并分别与之签定多个彼此相互平行的承包合同或采购合同。这些承包人或供应商之间没有合同关系，他们都分别对发包单位负责，这就是平行发包。平行发包能够吸纳更多具有专业优势的承包商，更好地确保工程质量。其不足之处是由于施工工作面较多，在特定工作面上，前一个施工过程按时结束后，后一个或多个施工过程才能按时进入施工，即拥有自己的工作面。因此工作面及时移交特别重要，若前一个承包方未及时退出，后一个承包方即无法及时进入施工，进而可能导致后一个承包方施工迟延，形成工作面冲突。但《民法典》第791条明确规定关于建设工程的发包坚持总包施工原则，《建筑法》第24条又予以重申。于是发包人可否分别与不同施工人签订各自独立的施工合同就成为问题，如此种做法因违法而无效的话，则工作面冲突的问题在工程领域的意义就大大降低。笔者以为对此应做肯定的回答。

首先，《民法典》第791条起码明确承认一种可能发生工作面冲突的情形，即发包人就一项工程分别与勘察人、设计人及施工人签订承包合同，如此若前一个合同履行不力则必然会影响到后续合同的履行，工作面冲突不能避免，不过这里所指的不是施工人与施工人之间的工作面冲突，而是勘察人、设计人与施工人之间的工作面冲突。第791条中的“应当由一个承包人完成的建设工程”存在解释余地，一般认为主体工程或者同专业、同领域之工程属于应由一个承包人完成的建设工程。但可以肯定的是，若不属于一个专业领域的建设工程应当存在平行发包的可能，比如可分别将地下挖掘、房屋建设、景观水域建设、水电安装等不同专业工程发包给不同的承包人，从而也就存在工作面冲突的可能。《建筑法》第27条规定联合承包，其立法精神显然在于通过让承包方承担连带责任来保障发包方的利益，但若发包方自愿与各施工承包方签订各自独立的施工合同而无须承包方承担连带责任，此时根据合同自由原则应肯定其效力，因为上述规定应归属于任意性规定，当事人自然可通过约定予以排除。犹如《民法典》第1168条虽然规定共同侵权要承担连带责任，但不妨碍当事人通过约定按照按份责任处理，从而排除该规定。

其次，权威学者认为存在独立的建设工程施工合同这一类型，或称之为平行发包，即发包人就工程项目的施工工作分别签订工程施工合同，这种情况发生在同一项工程由多个施工单位参加施工的场合，且在这种合同结构中，各个承包人之间不发生合同联系，各自仅就其承担工作向发包人负责。

再次，在工程实务中平行发包及由此导致的工作面冲突并不罕见，比较典型的有以下几例。在湖北和邦置业有限公司诉湖北洲天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为“根据合同第三部分专用条款第8.2.16条约定：……承包人应对整个工程项目各项施工及采购工作所涉及的所有指定分包单位、材料供应商和甲方分包单位统一进行协调、组织、配合和管理，行使总包职责，协调各专业交叉作业时的工作面冲突，保障工程项目各专业分包及材料供应工作的顺利开展，工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修，并承担承包人管理工作的全部配合照管责任及义务”。该案中法院认为总包方应当按照合同约定承担协调分包方的义务，因此工作面冲突不构成免责事由。而在湖南建工集团有限公司与贵州高速公路集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，法院则认为“由于受到施工线路上是否修建河溪水库问题的影响及征地未连成片等原因，湖南建工集团该阶段基本无工作面可施工。据此，可以认定贵州高速集团未及时提供施工用地，影响了湖南建工集团的施工进度。”法院认定工作面冲突构成免责事由，但没有明确可否适用情事变更原则。而在太平洋建设集团有限公司与淮南市重点工程建设管理局建设工程施工合同纠纷中，尽管上诉人太平洋建设公司主张“……《关于淮南东站站房与站前广场等工程施工协调的会议纪要》，拟证明截止2012年6月20日落客平台工作面均未移交给施工单位，严重影响施工进度”，法院却以承包方应当能预见类似风险为由不认可承包方主张。在浙江省三建建设集团有限公司与咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷中，三建建设公司也向凯创公司主张“你司未按照合同约定的时间交付工作面给我司，导致工期延误”，法院同样认为工作面冲突属于可预见的风险类型。可见，在这些案例中，承包商多以工作面冲突不可归责于自己为由主张免责，而法院在评判时整体上较为谨慎，或以公平原则为名予以调整，或认为承包方应能预见相关风险，或双方另有合同安排为由判决承包方的主张不成立。

由此可见，我国的实践中确实有平行发包的存在，也有所谓关联承包商及工作面冲突之存在。这种情况下，当某一关联承包商甲因特定事由发生施工进度落后之情事时，将可能导致同一工程中之其他承包商乙无法按时进场施工而间接地发生工期延长、费用增加的问题，此即所谓的工作面冲突。而此类案件之所以经常引发争议，乃因发包方常要求乙承担迟延之违约责任并支付迟延违约金，而乙则主张自己无过错应当免责，并主张适用情事变更原则要求展延工期、补偿费用乃至解除合同。

针对此一问题之解决，工程实务中当事人在合同中一般有所关注，大抵有三种情况：1.约定发包方应当负责规划协调，并为关联承包商甲之迟延负责；2.也有的规定应由承包商乙负责协调解决工作面冲突问题；3.也有不少合同对此没有规定。对于以上第1种情况通常并无争议，即发包人依《民法典》第803、804条承担债务不履行责任；第2种情况在个案中若引发利益失衡，一般依《民法典》第497条否认其效力，等于没有约定，从而亦可归于第3种情况；但第3种情况争议颇多，即承包商乙可否主张适用《民法典》第533条寻求救济，抑或其必须承担迟延履行之违约责任，该种情况是本文分析的对象。

二、工作面冲突适用情事变更原则之实务立场

究竟在工作面冲突情形，即因关联承包商之原因导致承包商无法按时进场施工致使工期迟延，承包商可否基于情事变更原则对合同进行调整以合理分配风险？司法实践中有肯定说与否定说。

(一)肯定说

肯定说认为工作面冲突对于受影响之承包商来说属于不可预测之风险，若满足其他要件，当然有情事变更原则之适用可能。

在公力工程咨询服务有限公司与佛山市三水区交通建设投资有限公司建设工程监理合同纠纷一案，交投公司认为主桥由于跨某铁路，由中国铁路广州局集团有限公司下属的华南铁路建设监理公司代建，具体的建设进度并不由交投公司控制，后续由于监理招标流标等各种原因导致工期延误，确实是因第三方客观原因造成的，双方均无法预见，也无法控制，属于不可抗力，不可归责于答辩人，公力公司主张由交投公司承担相关损失没有法律依据，也不合情理。一审法院支持了该答辩意见，认为在工作面冲突的情况下可构成不可抗力，发包方不具有可归责性，进而存在主张适用情事变更原则之可能性。

(二)否定说

否定说则认为，承包商属于工程领域之专业人士，工作面冲突属于其可预测之范围，应由其承担风险，或者以双方已就相关的风险负担问题做好的分配为依据，因此无情事变更原则之适用余地。

在湖北和邦置业有限公司与湖北洲天建设集团有限公司(以下简称“洲天公司”)合同纠纷案中，案涉合同第三部分专用条款第8.2.16条约定(分包配合方面的工作及照管责任)，承包人应对整个工程项目各项施工及采购工作所涉及的所有指定分包单位、材料供应商和甲方分包单位统一进行协调、组织、配合和管理，行使总包职责，协调各专业交叉作业时的工作面冲突，保障工程项目各专业分包及材料供应工作的顺利开展，工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修，并承担承包人管理工作的全部配合照管责任及义务。协调安排好各分包单位之间的配合工作，积极协调各分包工程的施工工序和进度计划，协调做好各分包工程和甲方分包工程的质量及进度管理(包括总工期)。法院认为，从以上约定可知，双方对工期的约定已考虑了各分包单位之间的配合问题，并由被告洲天公司作为总承包方为各分包工程预留合理的施工工期。被告洲天公司辩称工期延误是因各分包单位配合不到位导致的，责任不在其的理由不能予以采纳，进而也就无适用情事变更原则之余地。

结合上述判决，工作面冲突场合可能的案型结构不过以下几种：(1)可归责于发包方，即发包方确实没有妥善履行协助义务导致工作面冲突；(2)归责于承包商本人，即由于承包方本人之原因导致工作面冲突；(3)非因双方的原因导致工作面冲突，有关承包商不能及时进场施工，这里往往是因为甲承包商施工不利导致乙承包商无法按时进场施工引发施工迟延并造成损失。前两种情形因存在可归责性，均无适用情事变更原则之可能。本文重点关注第3种情形承包方乙能否主张适用情事变更原则来调整合同。

(三)核心争点——可否预见工作面冲突之后果

由于情事变更原则适用极其严格，情事变更原则与契约严守原则基本上是处于学者所谓的“紧张关系”(Spannungsverhältnis)之中。理论上，甚少有学者及判决讨论这种情形下情事变更原则的适用性，我国台湾地区实务界则对此则多有争论。我国台湾地区的多数见解以为若系因关联承包商施工延滞而致承包商所承包之工程不得不延长履约期间，且该履约期间较于原定工期而言超出承包商可得预期者，因工期延长将导致成本增加及机械设备之积压而造成财务损失，如仍依正常工期所签订之契约给付工程款，将会有显失公平之情形，似有情事变更原则的适用可能。另外，参考德国建筑领域示范合同文本《建筑工程招标与合同规划》(Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistung)B部分(以下简称VOB/B)第6条规定，属于发包人领域事项者，发包人应承担因该事项所致之工期延长与费用增加之风险，盖因是发包人将一工程不同部分或阶段分包给不同的关联承包商，合同分别存在于发包人与各承包商之间。对于乙承包商而言，其只对发包方负担按时完工义务。而对于关联承包商甲无任何义务，原因在于承包商甲、乙间没有合同关系，此合同相对性之理由在《民法典》第465条亦得以再次明确。因此发生关联承包商甲迟延进而影响到乙施工进度的情形，虽谓发包人是有能力阻止或排除甲之迟延，却故意或过失不为而具有可归责性或有疑义。然而依照风险分配控制原则，风险应归属于较容易控制该领域事由之一方。对于发包人而言，其既可以通过与其他承包商甲之工程契约要求其按时完工，属于能以较低成本控制风险之一方，故协调关联承包商应属于存在于发包人领域之事由，应由其承担相应之风险。所以，VOB/B显然将一切情形下工作面冲突之风险均归结于发包方承担，承包方无需根据《德国民法典》第313条主张交易基础丧失来调整合同、分担风险亦可达致相同之效果。

笔者以为，情事变更原则之适用要件包括不可预见性与结果显失公平，尤其《民法典》第533条除重申此二者之外，还删除了原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第26条中“非不可抗力造成的”、“或者不能实现合同目的”这样的表述。而工期之延长于工程合同中或可谓一般有专业经验之承包商必定知悉常有较原定工期延长之情况发生，是其亦为承包商于承包工程时必须考量者，严格而言承包商亦会将其列入成本与利润之考量中，并无异议。上述否定说之判决多以此否定工作面冲突场合情事变更原则之适用。但是，当工期延长之日数超出原定工期甚多，又或因工期延长承包方之施工成本巨额增加，超预算数倍亦有可能。因此仅以可预见工期延长、费用增加就否定情事变更原则之适用稍显武断，若工期延长太久、费用增加过巨以致于远超缔约时可得预见之程度，则仍有情事变更原则适用之余地。惟工期延长多久方属于不可预见无法一概而论，因工程规模有大小不同，施工难度有难易之别，此皆会影响其延长工期是否不可预见之判断。笔者以为，于个案中应参酌工程性质、原定工期长度等因素先行判断工期之展延日数是否确为承包商不可预见，且亦须参酌工程款之金额与系争工程之利润所得以判断工期延长致费用增加是否已达显失公平之程度。切不可简单断言承包商为建筑领域之专业人士，应当预见工作面冲突场合将发生工期延长、费用增加，即谓此际无情事变更原则之适用余地。若合同约定“承包人在施工期间不得因任何原因要求提高工程造价”，也应当基于公平原则对其予以限缩性解释，即对于通常可预见的常见变化当然应遵守该约定，但若是特别偶发的状况，比如因为工作面冲突导致长达数年的工期延误，应认为非属当事人基于其过往的商业经验和专业判断所能预料的，因此对此风险负担约定应当有所限制。德国学说通常认为于此存在一个风险分配的内在界限，超出这个界限的履行对于一方当事人是不可期待的(Unzumutbarkeit)，再往前走就会违背法和正义，此时有必要赋予承包人以情事变更的救济途径。

因此，在上述第3种情况下，我国台湾地区有情事变更原则之适用余地，在德国也存在这种原则的实质性适用，只不过《德国民法典》第313条被具体化为VOB/B第6条的规定。而在我国大陆，在上述第3种情况下能否适用情事变更原则变更或解除合同则不能一概而论，此处须考虑不同之立法政策，核心的问题是违约责任的归责原则对情事变更原则适用的影响。

三、工作面冲突适用情事变更原则之理论证成

(一)严格责任对情事变更原则适用的影响

我国台湾地区之所以能适用情事变更原则，归根到底是与其违约责任采过错责任有关，即有过错有责任、无过错无责任。我国台湾地区“民法”第220条规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。”当然在法律另有规定的情况下，债务人也需要对事变(通常事变和不可抗力)负责，如我国台湾地区“民法”第606、607、634、654条就规定债务人应就通常事变负责；第174条第1项、231、525、837、891条规定债务人需就不可抗力负责。但原则上违约责任坚持过错责任原则，因不可归责于债务人之事由，致使给付不能者，债务人免付给付义务。因此，一般情况下如出现通常事变或不可抗力，即使债务人没有履行义务或履行不适约，当事人也无须承担违约责任，即按照我国台湾地区“民法”第225条第1款，债务人于此种情况下免付给付义务。所以除非存在特别法规定，事变的情形不构成债务不履行。

由于《民法典》第590条已规定不可抗力的免责效力，这里需要解决的问题是通常事变，因为工程合同中存在着诸多此类情形，比如前述工作面冲突的第3种情形、居民抗争乃至政策变更等。

于此有必要澄清事变的规范含义。所谓事变是指非由于故意或过失发生之事由，即非因债务人故意或过失的情况而发生债务不履行的结果，可分通常事变及不可抗力二者。通常事变，又名轻微事变、偶发事件，即情节相对轻微的事变，债务人如予以严密的注意或可避免发生损害，但债务人已尽其应尽之注意义务而仍不免发生之情形；不可抗力是一种当时不能预见、不能避免并不能克服的外部客观情况，即任何人纵加以最严密之注意，也不能避免者。债务人对事变以不负责任为原则，标的物因事变而灭失，不成立违约责任；但当事人可约定对轻微事变仍然负责。诸如工作面冲突、居民抗争、政策更改等情形，多数可以构成通常事变，甚至不可抗力。承包人因此不能妥善履行施工义务，在违约责任的归责原则为过错责任的背景下，比如，依据我国台湾地区“民法”第225条，承包人就无须承担违约责任。当发包商无可归责之事由，只要关联承包商甲之迟延导致承包商乙工期延长日数超出缔约时所得以预见之范围者，且增加之费用亦超出乙所得预料者，则依原约定给付对乙显失公平时，乙自得依照情事变更原则向发包方请求工期展延、费用补偿。黄立教授即认为相关承包商之迟延作为通常事变之一种，若使得承包商之施工成本显著增加，依原有合同显失公平，且该通常事变是合同缔结时双方所无法预见者，应认为承包人得主张情事变更原则请求调整合同价金。

如承包商乙本得根据《民法典》第562、563条解除合同，那能否放弃该解除权转而主张适用情事变更原则(《民法典》第533条)请求费用补偿？盖因契约若有障碍事由，法律或契约皆会对此等障碍事由有所调整，例如解除契约、终止契约或依情事变更原则调整契约。惟如何主张应由乙自行选择，只要其选择不构成权利滥用即可(《民法典》第132条)。一般而言，在契约关系存续中，双方当事人于缔约时皆以为其将因该契约之履行而获得最大之利益，是仅有在不得不为之情况下才会使该契约归于消灭，否则皆希望该契约得依照原约定履行。而于情事变更原则之调整下亦为如此，若得通过原定给付之调整使该契约内容对于双方当事人不失公平者，则不宜选择契约解消之方式为之，此参照《德国民法典》第313条与第314条之规定即明。惟我国台湾地区实务见解有认为若承包商乙依法律规定得以解除契约或终止契约，且契约中并未拘束其之终止权或解除权时，承包商不得再行主张情事变更原则以调整契约，此似乎与契约法体系解释有违，不足为训。

综上，此处基本的结论是工作面冲突可能构成通常事变，根据我国台湾地区“民法”，承包人不构成违约，不必承担违约责任。在迟延工期极长、带来的窝工损失极大的情况下，发包方和承包商乙在合同订立时虽可能预见到工作面冲突的可能性，但对于因其导致的迟延期限和损失未必能够预见，如果维持原有合同效力对乙显失公平，则可认定为满足了情事变更原则的适用要件，乙当可主张适用情事变更原则来调整合同甚至解除合同。如果乙基于其他法定或约定事由有其他种类之合同解除权，则构成请求权基础竞合，承包人乙得放弃其他种类之解除权而主张适用情事变更原则请求变更或解除合同。

我国目前在工作面冲突乃至所有通常事变场合适用情事变更原则之所以困难重重，根源在于原《合同法》第107条即现《民法典》第577条的规定。学者以为此条规定确立原《合同法》严格责任的基本立场。也有部分条文例外地采取了过错责任，如原《合同法》179、180、181、222、262、265、280、281、370、371条。所以原《合同法》总体上规定了两类违约责任：过错责任与无过错责任，前者为原则，后者为例外。《民法典》合同编整体上予以承继，仅在个别条文的表述上有所调整。

这种立法的一个重要动因是要与国际公约接轨，主要是与1980年《联合国货物销售合同公约》(CISG)和《国际商事合同通则》(PICC)接轨。但这两个范例是适用于国际贸易领域的，合同的当事人往往是具有对等商业交易能力的商人。而我国《民法典》合同编普遍适用于所有的民事主体，包括一般消费者和经营者，所谓交涉能力平等实际无法保证，立法者对此没有适当关注而直接套用CISG或PICC中的规则，难免水土不服、南橘北枳。目前的现状是我们一味地以CISG和PICC为是，忽视了国际货物买卖公约在价值追求上的单向度和我国合同立法在价值追求上的多元化，没有对民事合同予以充分的关注，从一定意义上说我国的“合同法”是“商事合同法”。

在比较法层面，事实上多数国家和地区的民法典所坚持的依然是过错责任原则而非严格责任原则，如《德国民法典》第276条、我国台湾地区“民法”第220条、《意大利民法典》第1218条、《日本民法典》第415条、《法国民法典》第1147条等。不管是主观过错说还是客观过错说，过错责任还是过错推定，立法例均强调过错在归责中的重要性，大陆法系中像我国原《合同法》第107条(《民法典》第577条)完全以无过错责任为违约责任归责原则确属罕见。

笔者以为原《合同法》及《民法典》合同编以严格责任为原则的立法政策，对工作面冲突的处理，甚至对情事变更原则的适用带来很大困难，使其呈现出与传统大陆法系国家完全不同的面貌。在当前法治下，处理工作面冲突第3种案型的可能方案有：1.工作面冲突导致施工迟延，意味着承包方违约，在严格责任的归责原则下，根据《民法典》第577条，承包方承担违约责任；2.关联承包商甲施工迟延导致承包方乙无法按时完工，由于违约责任属严格责任，依《民法典》第593条，承包方仍要承担违约责任；3.依传统民法理论，第3种案型的工作面冲突应定性为通常事变，因此施工受阻的承包商乙不构成违约，也不应当承担由此引发的风险，对于其因此风险遭受的损失或不利益，乙可主张适用情事变更原则请求法院调整、解除合同。

从法感情上讲，尽管第1、2种方案让人难以接受，因其会使无辜的承包商乙承担不应有的损失和风险，即乙不得不为甲的意外情况或施工不力买单。但是《民法典》第593条的字面含义显然在于债务人不但要为其履行辅助人的行为负责，而且在通常事变场合也同样要为非履行辅助人的行为负责，此种立场显然与传统民法有异。韩世远教授也认为原《合同法》第121条对“第三人”未做任何字面限制，可见对为第三人负责场合的“第三人”并不局限于债务人之履行辅助人，“通常事变”情形也应当由债务人负责。而在传统民法理论上，通常将通常事变设置为债务人的免责事由，原《合同法》显然放弃了这一立场，使得违约责任的发生范围大大扩张。

但完全按照《民法典》第593条处理的问题在于乙和甲之间没有任何法律关系，乙很难向甲主张违约责任。可能的选择是乙向甲主张侵权，但甲侵犯了乙的什么权利呢？答案可能是甲侵犯了乙的债权，即甲的行为使得乙无法顺利履行与发包人的合同从而获得报酬，反而有可能要承担迟延违约金。《民法典》第1164条中没有列举债权，其“等人身、财产权益”的字眼，解释上认为不应当包括债权。一般情况下第三人侵害债权难以构成侵权行为。学者认为债权属于典型的请求权、相对权，债权人对于债务人之人身和给付标的物都没有支配力，而且债权没有像物权那样的公示手段，第三人不会知道某两人之间有没有债权债务关系，而同一个债务人很可能有多个债权，如果第三人要为受其行为影响的债权负责，则第三人的责任将无限扩大，与作为社会生活准则的期待可能性标准不符，因此债权原则上不能作为侵权行为的作用对象，对此应进行限制解释。《德国民法典》第826条、我国台湾地区“民法”第184条第1项后段固然可作为第三人侵害债权的请求权基础，但乙需要证明甲必须以“违反善良风俗的方式故意加损害于他人”方可，对于有众多承包商的重大工程建设，这种证明显然是十分困难的。笔者认为，侵权损害赔偿的路子即使不是没有可能，显然也是非常狭窄曲折的，甚至是缘木求鱼，而且乙在毫无可归责的情况下要向发包商承担违约责任，之后还要面临困难曲折的追偿之路，显然与实质正义不符。

而对工地周边居民因征地补偿等原因反对，阻挠施工的情况，问题类似但更加严重，如果坚决贯彻严格责任原则，则承包商显然必须向发包方承担违约责任，而不得以自己没有过错来抗辩。承包商若想依据《民法典》第593条向抗争居民主张侵权责任会面临更大的困难，甚至具体向哪些居民主张侵权都成为困难。若政策变更可认为属于通常事变，承包商对政府机关根本没有任何请求权。所以无论是依据《民法典》第577条还是第593条，在工作面冲突、居民抗争、政策变更等情况下似乎承包商乙都承担了其不应承担的风险，即使承包方没有任何过错，也没有其他的可归责事由，都可能需要承担违约责任。

(二)将工作面冲突从《民法典》第593条中剔除

在制定法不完美时，学术研究的价值不在于抛弃现行法而直奔立法论，其真正的价值在于通过解释论的作业弥补有关的立法缺憾，使不正义在个案审判中最大程度地受到抑制。为给工作面冲突场合适用情事变更原则提供可能，以对承包商乙予以适当救济，在现行立法背景下，笔者以为必须对《民法典》第593条进行目的性限缩，将通常事变从中剔除，并由第533条予以管辖，即将通常事变纳入情事变更原则的作用空间。

这样操作的根本原因在于原《合同法》及《民法典》合同编坚持的严格责任归责原则不适当地扩大了违约责任的发生范围。韩世远教授认为英美法系奉行严格责任确有其合理性，因为其合同通常为双务合同，等价有偿表现充分，即有对价制度作为安全阀。大陆法系则强调以过错为责任的构成要件，加以限制，使得违约责任不至于过分泛滥。这样过错要件就成了大陆法系限制违约责任的安全阀。两者手段不同，目的即相似，都是为了控制违约责任的范围，防止其泛滥。我国原《合同法》第107条没有用英美法系的对价制度作为限制违约责任发生的安全阀，同时又抛弃了既有的过错责任的安全阀，在实际效果上扩张了违约责任的发生情形。这种情况在《民法典》合同编中继续存在。

这种扩大化的典型表现就是将上述的通常事变统统列入违约责任的管辖范畴，不论是这里的工作面冲突还是前文提及的居民抗争，作为通常事变都并不能使承包人免责。根据《民法典》第593条的规定，合同债务人为他人承担违约责任。对于《民法典》第593条，自文义解释看，似乎可以认为只要是因为第三人的事由导致合同不能履行，则不论该第三人与债务人有没有关系，有什么性质的关系，债务人均必须承担违约责任。如此则不论是工作面冲突还是居民抗争，承包方都需要向发包方承担违约责任，通常事变当然也包括在内，唯一的除外事由就是不可抗力，这样处理显然不公平。对此崔建远教授曾举例说明，演员甲依约赴剧场演出，被第三人撞成重伤，耽误了演出。依据原《合同法》第121条的规定，甲仍须向剧场承担违约责任。此种处理方式实属强人所难，可能的思路是对原《合同法》第121条进行目的性限缩，将某些第三人行为造成的债务人不履行合同排除于该条的适用范围。

笔者赞同崔建远教授的观点，《民法典》第593条存在隐藏的法律漏洞，即其将一部分不应当纳入其中的案型纳入其中，导致个案判断中的利益失衡，有必要进行目的性限缩，通过类型化处理的方式将性质上不同的部分剔除出去，并且该应当剔除出去的部分大致应当属于第533条的管辖范围，而不是违约责任的作用空间。换言之第593条涵摄范围过宽，已超出其立法目的，应当正本清源，即通常事变不是违约责任的问题，而是情事变更的问题。

于此第三人行为导致债务不履行的情形应当首先进行类型化：1.债务人须为其履行辅助人的行为负责；2.债务人一般无须就通常事变负责，除非法律有明确规定。第593条的规范对象应当限于第1种案型，即这里的第三人指的是与债务人具有履行辅助关系的人，而不是毫无关系的不特定的第三人，其具体表现如《民法典》第773、791、894、923条，对于其他与此类情形类似的案型，则可以适用第593条来处理。事实上传统民法也通常将“为第三人承担违约责任”中的“第三人”限定于债务人的法定代理人和履行辅助人，如PECL第8:107条、《德国民法典》第278条、《意大利民法典》第1228条。

对于第2种情形，即典型的通常事变，则明显与第1种有本质区别，后者债务人对第三方有一定的监督、支配力，债务人因而须对第三人行为负责，而前者则不存在这种监督、支配，第三人一般与债务人没有任何法律关系，更不存在所谓履行辅助关系，该事变是一般个案中债务人很难事先预见并难以克服的，此时应坚持传统民法理论——通常事变原则上是债务不履行的免责事由，《法国民法典》第1148条、DCFR第3-3:104条第1款、《日本民法典》第536条第1款、《德国民法典》第275条第2款、《意大利民法典》第1256条、PECL第8:108条第一款均如此处理。此处的工作面冲突和前文提到的居民抗争显然属于该种案型。

将我国《民法典》第593条作上述解释，反对意见可能认为立法文意并没有将“第三人”限定为履行辅助人，事实上立法者当初可能确实地考虑到了所有情形，但其仍然坚持债务人应当对通常事变负责，即这里存在的是立法政策的问题，而并不存在所谓的隐藏的法律漏洞，后者的处理方法显然是故意曲解立法者的意思，其真正的解决之道在于修法，而不是曲解法律。对此，笔者固执己见，因为法律解释历有主观说与客观说之争论，前者重在立法者之意思，后者强调法律的规范意旨，而今日随着法制的健全、研究的深入，客观说已经成为通说，王泽鉴教授曾详列其理由，并引拉德布鲁赫(Radbruch)之论述曰“法律似如船，虽由领航者引道出港，但在海上则由船长指导，循其航线而行驶，不受领航者之支配 ，否则将无以应付惊涛骇浪，变色之风云。”王泽鉴教授进而认为，关于立法资料之运用，应当注意三点：(1)参考立法资料并非在于探讨立法者主观之意思，而在于发现客观的法律意旨；(2)立法资料的价值，应依据社会变迁予以评估，法律愈新，立法资料愈有参考价值，法律愈老，参考价值较少；(3)法律的制定或修正，应附详细之立法理由书。原《合同法》生效已久，社会变革巨大，继续坚持原《合同法》第121条之原有立法者之精神既然会造成严重不公，则应舍弃立法者之原意，采客观说对其进行解释，并通过比较法探讨与目的限缩将“第三人”局限于债务人之履行辅助人。概立法者当时虽坚持债务人应对通常事变负责之立法政策，但此等政策于个案中所可能造成之非正义其大概并没有预料到。《民法典》第593条应当继续坚持这种解释意见。

这样处理的道理还在于这里的关联承包商甲显然不属于受不利影响承包商乙的履行辅助人(Erfüllungsgehilfe)。传统民法上的“为第三人负责”包括为法定代理人和履行辅助人负责(《德国民法典》第278条)，而意定代理人归属于后者。履行辅助人是指根据个案的事实情况以债务人的意思在履行对债务人所负担的义务时作为辅助人而从事活动的人。其不仅包括非独立的辅助人，也包括债务人在合同履行中聘任的独立经营者。传统民法对于履行辅助人是否以干涉可能性为必要历有争论。笔者持肯定说，即债务人和履行辅助人之间未必一定要存在支配、依附或者从属关系，起码债务人应当对履行辅助人之行为有干涉的可能，否则后者就不是前者的履行辅助人，日本民法也持此见解，我国台湾地区通说也认为债务人对于债务履行辅助人之行动以可得干涉为必要，否则即非为履行辅助人。

(三)工作面冲突满足《民法典》第533条的构成要件

在工作面冲突的场合，关联承包商甲显然不是受不利影响之承包商乙的履行辅助人。在数个承包商在时间上有先后的情况下，德国联邦最高法院也没有让发包人依《德国民法典》第278条要求后承包人为前承包人负责任。首先甲不是乙的代理人；甲和乙之间没有合同关系；甲和乙之间没有指示、支配、监督关系；甲之所以进行前期施工也不是基于乙的指示；乙对甲的施工进度、方法、成本核算等没有任何的干涉可能性。既然甲不是乙的履行辅助人，则乙当然不必为甲的施工不力承担任何责任，发包方也不得以《民法典》第593条为据要求乙为甲的施工不利承担违约责任。

将通常事变作为免责事由的另外一个困难在于《民法典》只规定不可抗力这一一般性免责事由，而对于通常事变是否具有免责效力没有正面规定，构成法律漏洞。笔者以为，从解释论上此处可类推适用《民法典》第590条。其道理在于：(1)两者都属于行为人支配范围外之客观情事；(2)两者都不可预见、不可克服、不能避免，仅存在程度上的区别；(3)如上所述，比较法上很多民法典都将不可抗力与通常事变作为一般性免责事由；(4)如将通常事变全部纳入《民法典》第593条解决，对债务人过于苛刻，使权利义务严重失衡，风险分配不合理；(5)将通常事变的情形从第593条中分离出来，可使其更能聚焦于其本来之作用范围。

学者也有类似论述，认为在立法上意外事故与不可抗力在现代民法中已经趋于统一。第一，从判断标准看，两者都具有外部性、不可抗拒性、不可预见性，其中不可抗拒性是两者的核心；第二，在适用范围上相同；第三，在法律效果上都构成免责事由或阻却违法事由；第四，在风险来源上相同，包括自然力量、集体第三人的行为、个体第三人的行为；第五，都属于过错的反对概念。这里的意外事故和笔者论述的通常事变应具有相同含义，起码存在大面积的重叠之处。从该学者对典型立法的考察，确可得出通常事变应当与不可抗力同等处理之结论。

需要注意的是第三人只有在债务人的义务范围内从事活动才是其履行辅助人。所以买卖合同中不能将制造商视为卖方的履行辅助人，因物的制造不属于卖方对购买人所负担的义务。同样，承包商原则上无须对其供应商的过错负责。在此处发包方的义务是支付工程款，而不是施工，关联承包商甲的义务是进行前期施工，两者的义务完全不同甚至对立。甲不是在发包方的义务范围内从事活动，不能认为是发包方的履行辅助人；其次，如果按照这种逻辑推论，则所有的承包方都可能成为发包方的履行辅助人，那么合同就没有对方当事人了。可见这种看法于理无据、不足为训。

至此可以得出一个初步结论，即有必要对《民法典》第593条进行目的性限缩，将其中的第三人仅仅局限于法定代理人和履行辅助人。工作面冲突的第3种情形是一种通常事变，承包人甲不是乙的履行辅助人， 乙无须为甲的施工不利担责，乙因受影响导致的无法及时开工、窝工等行为不构成债务不履行，发包方不能以《民法典》第593条为请求权基础追究乙的违约责任。这种情形与不可抗力一样都属于债务人控制范围以外的事由，对债务人不具有可归责性，在解释论上应当与不可抗力等量齐观，作为免责事由之一种，在满足其他要件的情况下应有《民法典》第533条的适用可能。简而言之，在解释论上笔者的方案就是通过目的性限缩《民法典》第593条，把通常事变剔除出来，转而由《民法典》第533条予以调整，如此方能正本清源、相得益彰。这里值得注意的是，笔者并不认为所有的工作面冲突情形，承包方均可以主张适用情事变更原则来调整合同，因为该原则的适用还要满足其他诸多要件，工作面冲突作为通常事变的一种仅仅满足了“不可归责于双方当事人”这一个适用要件，且不排除法律作出债务人依然对某些通常事变负责的例外规定。

四、工作面冲突适用情事变更原则之替代方案

通过上述论证可知，通过限缩《民法典》第593条，是完全可以依据第533条来处理工作面冲突的多数案型的。但这种论述稍显迂回曲折，特别是在我国《民法典》第577条坚持严格责任的归责原则的情况下，司法实践中面临诸多说理上的困难，给法官的方法论素养提出了较高要求。为此，笔者试图寻找更加简洁、直接的论证路径。

(一)将工作面冲突纳入《民法典》第801条

根据《民法典》第801条之文字表述可以肯定建设工程合同中承包人的违约责任是一种过错责任，学者也认为承包人的责任是一种过错责任。这里的障碍在于该条文的文字表述没有提及工作面冲突这种情形，甚至主要是围绕工程质量进行规定的。但考虑到第801条的立法意旨——通过过错责任减少承包人承担违约责任的可能性，而工作面冲突场合承包商乙客观上确实构成履行迟延，将其目的性扩张适用到工作面冲突场合似无不可。

如此在工作面冲突的场合，承包人乙因为关联承包商甲施工不力造成工期迟延，则乙对于该迟延没有任何过错，则乙的履行迟延不能构成违约责任，从而为乙提供了很好的防御手段。但仅凭这一条不能起到更积极主动的作用，即若乙进一步主张调整工期、价款，则存在难以克服的障碍，必要时仍需探讨情事变更原则的构成可能，如此又回到了适用情事变更原则的路子上去。

(二)工作面冲突构成发包人违反从给付义务

适用情事变更原则及对《民法典》第801条进行目的性扩张虽然都可以在工作面冲突场合对承包方乙进行某种救济，使其有机会主张情事变更原则调整合同，原因在于乙不具有可归责性，从而有情事变更原则的适用可能。但其缺点在于，需要对现行法进行某种程度的“修正”，这种处理方法论上的作业相对沉重，一定程度上是对制定法的不尊重，过于蜿蜒曲折，有远水不解近渴之嫌，且对司法实务中的法官提出了较高的法律思维要求，在个案审判实践中的适用性不乐观。为了更好地满足审判说理的需要，笔者以为尚有第三条路可走，即从发包人的视角出发来论证承包人的不可归责性以及发包人的可归责性，进而在工作面冲突场合可以认定发包人构成违约，应当承担违约责任，以此给承包人提供救济。

第一，根据《民法典》第778条，在施工合同中为确保工程顺利进行，发包人有协助义务，此协助义务从法律效果上讲应当认定为从给付义务，这是第三条路径得以畅通的关键前提。在工作面冲突场合应当认定为发包方违反从给付义务，因此应当承担违约责任。承包方可以根据《民法典》第778、804、808条要求发包方赔偿损失，并可以主张解除合同。

第二，此际承包方并不构成违约责任，不具有可归责性。因为在施工合同中，只有发包方妥善履行了协调关联承包商的义务，承包方才可以顺利施工。即两者之间具有先后的履行顺序，在发包方未妥善履行其从给付义务并进而影响承包方施工的场合，承包方当然可以拒绝自己的履行(事实上他也经常无法履行自己的义务)，因为根据《民法典》第526条承包方享有先履行抗辩权。在工作面冲突的情况下，承包方当然有此先履行抗辩权，所以若其因此而履行迟延则当然不存在可归责性，认为抗辩权之存在或行使即排除履行迟延之构成，这里涉及到行使效力说与存在效力说。虽然先履行抗辩权与同时履行抗辩权有所不同，但是在抗辩权与迟延履行的关系上大体是一样的，因此该抗辩权的存在本身是否就排除履行迟延的构成，抑或必须要抗辩权人行使抗辩权才能排除履行迟延的构成？该论争在先履行抗辩权问题上依然存在。

于此问题，不少学者支持存在效果说，即抗辩权存在本身即足以排除迟延责任，享有履行抗辩权的债务人，在相对人未为对待给付之前，自己的债务纵使已届清偿期而未清偿，也不陷于履行迟延，不因履行迟延对相对人承担损害赔偿责任，也不产生约定的迟延履行损害金请求权。日本及我国台湾地区也有不少学者支持存在效果说。至于其理由则有两端：其一，抗辩权排除债务的届期；其二，因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的事由，即认为此时此刻当事人既然握有同时履行抗辩权，纵然其未为援用之表示，但在法律上仍有正当之理由，在他方未为对待给付以前，得拒绝自己之给付。与此相反，行使的效力说则主张，抗辩权必须经过行使才能排除迟延履行，当然这种排除是否溯及既往还存在争议。其反对存在效果说的主要理由是在双方义务履行其均已届满情况，可能会出现双方当事人均不履行债务，却都不构成迟延履行，任何一方都不承担违约责任的现象，即形成了“合同僵持”。此外，一方当事人只要享有抗辩权，就不会迟延。这使得履行期满的法律效果打了折扣，与通常所认为的在履行期届满时债务人未履行债务构成违约的观念不符。甚至有可能当事人未依约履行其债务，完全是疏忽大意的结果，甚至是恶意不履行，根本没有意识到自己享有同时履行抗辩权。到了诉讼阶段或仲裁阶段，为了逃避责任才说自己在行使履行抗辩权。王泽鉴教授认为就双务合同之特征而言，采存在效果说较为妥适。因为抗辩权具有形成权之基因，其存在本身在法律上就具有某种法律效果，比如，抵销权的排除，而给付迟延之排除亦属应有之意。债务人既握有拒绝给付之权利，则在他方未为对待给付之前，自得不为给付，且不发生给付迟延责任之问题。李永军教授也认为当事人既然有此权利，纵然没有行使，在法律上仍有正当理由，在他方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，从而肯定当事人没有援用同时履行抗辩权的意思表示的，仍然排除给付迟延的构成。韩世远教授亦赞同存在效果说。王利明教授则支持行使效果说，认为一旦当事人行使履行抗辩权，则迟延履行的责任便归于消灭。也有学者认为即使当事人有同时履行抗辩权，但若其不主动行使该权利，则在其义务履行期届满后，仍可以构成迟延履行，因为抗辩权必须行使方能产生作用并影响到原法律关系，如果当事人不行使这一权利，则无从对抗对方的请求权，因而仍应负迟延履行之责任。

笔者以为以上两说以存在效果说为当，其根本理由在于履行抗辩权的本质属性，该制度存在的根本正当性在于双务合同之间义务履行的牵连关系，比如买卖合同中支付价款与交付标的物之间的给付与对待给付的牵连关系，使得在甲到期未支付价款的状态下当然不得要求乙交付标的物，纵使对于甲的请求乙没有立刻主张同时履行抗辩，实际上乙方已处于可得主张同时履行抗辩的状态，在利益考量上也应当认为乙方不陷于迟延，因此甲方不得主张解除权。此外履行抗辩权在实际上并不总是可以行使的，而是要受制于相对人请求履行这个前提，履行期届满的情况所在多有，如果强调必须行使履行抗辩权才能排除迟延履行的构成，在相对人不请求履行而履行期又已经徙过的场合，就会构成迟延履行；如果此时相对人对待给付义务的履行期也已经届满，就会出现双方违约的状态。这与当事人的通常意思显然不合，而且在清算双方关系方面也会画蛇添足、弄巧成拙。若按照存在效果说，完全可以直接否定履行迟延的构成，使得双方关系清晰明了，利益衡量上也十分妥当。一方当事人如果要使对方陷入迟延履行，必须先提交自己的履行，以消灭对方的同时履行抗辩权或先履行抗辩权。比如甲报社与乙公司约定，由甲在一年内为乙刊登400版广告，每期报纸所刊登的广告不超过两版，乙分四期给付报酬若干。半年后，因乙未及时支付报酬，甲拒绝刊登广告(行使同时履行抗辩权)，时间徙过。一年后，纵所约定甲刊登400版广告的债务尚未悉数履行完毕，甲于次年已无义务再予继续履行，但其请求400版广告报酬的债权不应因此而受到影响，否则利益结构上有失权衡。因此发包方协调义务与后施工方之施工义务构成先履行抗辩关系，在发包方没有及时督促前施工方保质保量完工以至于影响后施工方及时进场施工时，后施工方即使未主张其先履行抗辩权也不陷于履行迟延，对由此导致的窝工、工期推迟不负违约责任。

于此可能在理论上还存在另一个障碍，即发包方之协调义务(从给付义务)和承包方之施工义务(主给付义务)并不立于对待给付之地位，原则上不履行从给付义务，相对人不得援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝履行主给付义务。此处之从给付义务之发生多基于法律规定，或基于交易习惯，或基于诚实信用原则，其目的在保障及促进债权人给付利益的满足，该类义务可由债权人诉请履行。比如，甲向乙购买比赛得奖之马匹，交付马匹并移转其所有权是出卖人的主给付义务(《民法典》第598条)，交付得奖证书及血统证明书，是出卖人的从给付义务(《民法典》第599条)，告知买方该马匹的饮食习惯及脾气特点属于出卖人的附随义务(《民法典》第509条)。针对从给付义务是否可以行使履行抗辩权，虽有争论，但是主流观点采肯定说，尤其是与合同目的之实现具有密切关系的从给付义务，并应就具体案例依双务合同的类型及当事人的利益状态，依诚信原则加以确定，如此马匹的买受人似可以出卖人未交付得奖证书及血统证书而拒绝支付价款。日本有判例认为在出租合同中，出租人不履行修缮义务(从给付义务)，致使出租人不能享受租赁物使用、收益的，承租人可行使同时履行抗辩权，拒付租金。但在未达到不能使用收益或未产生重大障碍的情况下，不得拒付全部租金，只能拒付与不能使用收益部分比例相当的租金。再如，有判决确认，清偿债务与受领证书的债务之间构成同时履行关系，至于证书的返还与清偿债务之间，一般认为不构成同时履行。因此在发包人未履行协调义务这一从给付义务之际，承包人无法按时进场施工并确保按期完工，影响到合同目的的实现时，承包方当然有充分理由行使履行抗辩权，拒绝施工。

第三，如此处理与我国《民法典》合同编坚持的严格责任归责原则并行不悖。即发包方只要违反了其协调承包商之从给付义务，就构成违约责任。除非其能够证明存在不可抗力的免责事由，否则即要担责。事实上上文所述之VOB/B第6条第2项(1)中规定，发包人应当对于其负责领域之风险负责，这些风险一旦发生，其相应损失应当由发包人承担，而不得转嫁由承包方负担。解释上应当认为协调关联承包商从而使得承包商能够顺利施工应当属于发包方应负责之领域范围。VOB/B虽然将此种情形交由风险负担制度负责，但与让发包方承担违约责任在结果上有相同之处。

第四，根据《民法典》第804条的规定，在工作面冲突场合，因发包方违反其协调关联承包商之协助义务，可以认定为是“因发包方的原因致工程中途停建、缓建”，如此解释可使发包人于此际承担违约责任的合理性更有实定法的基础。

第五，由于发包人违反了其协助义务，具有可归责性，因此不满足情事变更原则之适用要件。同时由于承包方不构成违约，当然不应当因为工期迟延而承担违约责任，即无须支付迟延违约金，相反对其损失还可以基于上述第804条要求发包方承担赔偿责任，如此足以对承包方提供充足救济。

结语

在工作面冲突场合下，因关联承包商甲的原因导致承包商乙无法按时开工，造成其施工迟延，且承包方乙并无可归责之处，此时如果严格坚持《民法典》第577条的严格责任原则，则乙必然向发包方承担违约责任，且必须承担由于工作面冲突造成的风险损失。此种处理显然有失公平。可能的方案是对《民法典》第593条进行目的性限缩，使其仅仅局限于债务人需对其法定代理人和履行辅助人的行为负责的情形；对于通常事变的情形则应当排除在外，即此时债务人无须对第三人行为负责，这样处理有充分的比较法上的依据，能缓解《民法典》合同编严格责任的严苛性，以恢复第593条的本来面目，于个案衡量时也更能保障发包人和承包人的权利、义务、风险的均衡。应当赋予通常事变以免责效力，此一法律漏洞可通过类推第590条关于不可抗力的规则进行填补，这样做也有比较法的基础。此外，通过对第801条进行目的性扩张同样可以证成于上述工作面冲突的情形，乙的迟延履行不构成违约。如果该迟延履行造成长期窝工或费用损失巨大，远超承包人乙于缔约时所得预见之程度，则继续坚持原工程合同的内容及效力对乙显失公平，由于乙对此情事之变更毫无可归责之处，则于此情形乙可主张适用情事变更原则，请求发包方延长工期、补偿费用损失。若在立法上能够明确采纳过错责任原则或者赋予通常事变之免责效力，此种做法将更有合法性之基础。

上述两种方法固然可以对承包方提供适当之救济，但是操作性欠缺。第一，因为需要进行解释论的作业，对法官提出了较高的法律思维要求；第二，确实需要对制定法进行“微创手术”操作，似乎与制定法有所偏离，有以司法代替立法之嫌，立法论的色彩过于浓厚；第三，论述和说理过程过于蜿蜒曲折，首先要将工作面冲突进行类型化，其次论证工作面冲突属于通常事变，接着论证通常事变属于免责事由，最后论证有情事变更原则之适用可能，论证链条较长，说服力则递减。如果要完全尊重现行制定法，第三条道路可能更具有优势，其关键在于对发包方提出更加严格的要求，即只要出现了工作面冲突即认为其违反了协调关联承包商之从给付义务，从而具有可归责性，排除情事变更原则适用的同时，通过违约救济制度给予承包方充分的救济。因此，在《民法典》合同编坚持严格责任的立法背景下，第三条路似乎更加平坦易行些。