论仲裁与破产程序的调适
2022-11-08范志勇
范志勇
(北京交通大学 法学院，北京 100044)
现代社会经济的蓬勃发展与商事交往的频繁助推了仲裁与破产这两项价值目标相去甚远的法律制度适用领域的同时扩张。一方面，仲裁不再被视为合同法的“淘气破坏者”，而愈发密切地融入诸多市场主体的日常商业实践中，成为其处理经济法律纠纷的重要工具；另一方面，伴随着参与市场经济主体的增多，以及市场竞争的日益加剧，破产程序为竞争中的失败者提供了其亟需的规范、有序的市场退出渠道，为其经济再生创造了契机，因而越来越多的市场主体不得不将自身置于破产法的保护中。仲裁与破产各自适用范围的延伸致使二者的竞合成为常态。我国仲裁立法未涉及破产程序这一特殊情境。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第2条从正面规定了仲裁法调整的范围：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条从反面排除了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议的可仲裁性。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称 《企业破产法》)第20条针对破产程序启动前开始的仲裁程序，规定了“自动中止”规则。第25条进一步明确，在管理人接管债务人财产之后，由管理人代表债务人参加仲裁程序，从而说明我国破产立法为破产程序与仲裁程序的平行运行提供了可能。然而，破产法以集体受偿的、公开的司法程序保障公平清理债务人对外债权债务关系、充分保障各方当事人合法权益的立法主旨，与倡导私人自治与纠纷解决的、私密的仲裁法的理念各异。由此在程序的不同交叉环节，二者并不总是能够和平共存。解决个人争端的私人方式与集体受偿的司法程序之间极可能出现不相容的局面，面临着冲突规则被调适的迫切需要，其中包括破产事项的可仲裁性、破产程序的启动对正在进行的仲裁程序以及仲裁裁决效力的影响、破产程序中尚未提交仲裁的仲裁协议的处理，以及破产管理人是否有权在破产程序中签订新的仲裁协议等具体问题。对此诸项问题的解决须至破产与仲裁程序的调适机理中予以探究，以期明确二者各自适用的核心领域与并行的可能区间，框定各自得以调整的边界，进而实现仲裁与破产程序的良性运行。
一、仲裁属于破产司法审查事项
关于仲裁的法律性质，学界主要有司法权论、契约论、混合论和自治论等观点。其中，前两者分别代表了针对仲裁本质属性的侧重于公法与私法不同视角的两种针锋相对的认知。仲裁的司法权论强调仲裁的“准司法性”，主张仲裁权是司法权的让渡，仲裁机构在组织架构上也相应被定位为公权力机构。而仲裁的契约论认为仲裁是民事主体自主选择非官方机构介入的民间纠纷解决方式，凸显出纠纷解决领域中的私法自治理念。仲裁员享有的仲裁权源于当事人合意达成的契约，仲裁裁决对双方当事人的约束力也遵循着契约自由与相对性原理。契约的自治论将仲裁的私人自治理念扩展为社会自治，仲裁机构的公益性与非营利性的设立宗旨和功能定位也进一步促成了仲裁自治目标的实现。仲裁不同于一般合同之处在于“其作出的裁决受到国家法律认可，具有强制法律效力；其实质是法律对争议双方当事人对自己财产的处分权和意思自治的认可”，仲裁仍无法脱离私人自治的本质。诚然，在原始意义上，国家立法对仲裁制度的肯认，使得仲裁突破了作为第三方居中调解式的纯粹民间纠纷解决机制的桎梏，仲裁庭依据仲裁协议获得了对实体争议完全的裁判权，其仲裁裁决可以由国家强制执行，仲裁成为了独立于民间调解与司法程序的民商事纠纷解决机制，故仅凭借当事人意思自治原则是无法创设现代仲裁法律制度的。但仲裁机制一旦产生，就得以与司法机制“分庭抗礼”，享有实质意义上的终局裁决权，且通常能够实现“案结事了”。“仲裁具有自愿性、专业性、高效性、灵活性、无地域性及全球可执行性，更能契合当事人解决纠纷的实际需要。而仲裁的一裁终局性，更在快速解决当事人纠纷的同时，大幅减轻了法院的负担。”保障仲裁裁决的执行力需要司法权的支持，仲裁程序的顺畅运行、当事人对仲裁裁决效力的尊重有赖于司法监督机制形成的威慑力。针对仲裁协议与仲裁裁决的司法审查的展开也使得偏离当事人合意内容、侵害当事人合法权益的不当仲裁结论能够被司法权及时纠正，以保证仲裁实践的合法化、公正化运行。司法权对仲裁的监督是保障仲裁裁决执行力的前提，不区分形式上合法与非法的仲裁裁决而对其盲目支持，将会纵容违法、违约的仲裁。司法权的支持与监督均立足于仲裁程序之外，且在事后进行，仲裁与司法之间是在各自平等、独立基础上的互补关系，仲裁并非作为司法的“影子”而存在。随着现代社会权利保障意识的觉醒与私人自治的发展，仲裁的司法权论与混合论逐渐式微，而仲裁的契约论与自治论分别从仲裁权缘起与仲裁的社会治理价值等不同角度对仲裁本质进行诠释，仲裁的自治论也意味着仲裁有促进社会公共利益的能力与愿望，二者逐渐为学界与实务界所认可。
破产程序本质上是一项司法程序，其与仲裁程序之间的协调亦须遵循处理司法与仲裁关系的基本原则。破产程序作为债务人丧失债务清偿能力这一极端情形下的终局司法程序的特点，与涉破产的仲裁程序之仲裁裁决的终局性效力有时会发生冲突。二者对抗的情形集中体现在当事人借助仲裁的方式而为逃废债之举，这与破产程序之公平清偿债权的核心价值目标相悖，譬如能够落入破产撤销权与破产无效行为范围的仲裁事项，此时，仲裁裁决能否在破产程序中得到承认将取决于破产司法审查的结果。这一价值对抗的衡量基准在根本上取决于仲裁的契约论与自治论的特性，以及破产事件作为特殊司法程序的本质。仲裁主要作为解决合同纠纷的一种私人机制，它不是一个正式的司法程序。因此，当仲裁与司法权主导的破产程序相互抵牾之时，仲裁须对破产法的价值目标予以必要的让步。
二、判断破产事项可仲裁性的双重标准
破产事项作为破产司法权所专属管辖的对象，是否兼具客观可仲裁性，需要具体分析破产事项所牵涉法律关系是否涉及债权人与债务人之外的第三人利益乃至社会公共利益，并需结合破产法特殊的立法主旨进行价值判断。
(一)可仲裁性原理
可仲裁性主要指争端是否可以通过仲裁程序处理，即客观可仲裁性，而当事人是否具备签订仲裁协议的民事行为能力，则决定着主观可仲裁性的成立与否，英美法系国家将主观可仲裁性又称为契约可仲裁性。一般而言，涉及公共秩序与公共利益的事项因不属于私人有权处分的权益，将排除适用仲裁的可能，体现出司法权针对公共事项的保留态度。可仲裁性范围的设置还受到仲裁制度在一国的社会地位与适用情况，以及民众、法院对仲裁的信任程度等因素的影响。我国《仲裁法》对可仲裁性的限制较少，可仲裁事项的范围广泛，未涉及破产事项的可仲裁性的原则性规定，鉴于破产事项所涉公共利益居多，此不可不谓一项法律漏洞。
(二)纯粹破产事项的不可仲裁性
牵涉不特定第三人甚或可能影响社会公共利益的事项，具有被国家权力干预的正当性，因此有必要相应限缩私人自治权，挤压个体之间相互妥协的空间。换言之，当国家立法将某些事项保留于其辖内法院专属管辖时，就会产生客观可仲裁性的问题。而纯粹破产事项主要涉及破产集体程序所针对的对象，关系到破产财产的处置与分配环节，排斥债权人、债务人以及其他利害关系人追求个人利益实现的私人意志的介入，否则任何一方债权人的抢先执行都会减少其他在“执行竞赛”中失败的债权人的债权受偿利益，导致出现债权偏颇清偿的局面，各方权利人须遵循既定的多数决而非一致决的破产法定程序集体受偿。申言之，破产作为针对全体债权人利益而进行的概括执行程序，具有对一般债务清偿程序的排斥性，严格摒弃为个别债权人的利益而由债务人财产所负担的个别清偿。当然，享有担保物权的债权以及法定优先权除外，即破产程序启动后，对全体债权人公平清偿的实体与程序的相关事项为纯粹破产事项。相对而言，破产程序又与执行程序在保障权利实现层面类似，二者均不具有解决当事人之间的实体民事法律关系争议的功能。即便破产法囊括了一些实体民事权利义务事项的规定，但在破产程序中并没有设置解决当事人间实体民商事争议的相应程序，其往往依托于破产程序之外的诉讼或仲裁程序解决，该类实体法律关系争议事项即为非纯粹破产事项。
基于仲裁程序在处理多项竞存的当事人间纠纷的局限性以及破产法院专属管辖的相对优势，大多数国家的实定法均确认了法院对纯粹破产事项的专属管辖权，由此消解了该事项的客观可仲裁性。然而，法院的管辖权不可避免地延伸至一般仲裁领域，尤其当法院在破产程序中的权限涉及对破产衍生争议的裁决时，对此，我们须进一步深入分析在破产司法集中管辖权的控制下，仲裁程序同时存在之可能。诸多破产案件中可能不会爆发激烈的冲突，案件自始至终如同在进行“行政化”的流程，但破产案件中仍可能产生一个或多个对抗式的“案中案”，这些对抗式争议往往在破产程序开始前就已经出现，本应当通过诉讼或仲裁程序予以解决。在McMahon(麦克马洪)案中，美国最高法院提出推翻仲裁立法适用的立法者意图可以通过以下三种途径来判断：(1)其他法令的文本内容；(2)其他法令的立法史；(3)仲裁与其他法令的根本目的之间的内在冲突。在找不到确切实定法依据的情况下，法律调整目标层面的价值判断成为处理仲裁法与破产法等其他法律之间抵牾的“最后稻草”。可以肯定的是，仲裁员作为某个狭窄领域的专业人士，不一定精通某部法律，尤其破产领域，是涉及到合同法、物权法、侵权责任法、公司法、证券法、程序法等多项相关法律的集合，仲裁员对此难谓了解。当然，这也是非破产诉讼法官的普遍智识问题，而此也是破产案件由专门的破产法院或者破产法庭来办理的重要理由之一。自2019年1月14日，全国首家破产法庭于深圳成立之后，截至2021年底，我国已设立15家破产法庭、逾百家清算与破产审判庭。地方法院即使尚未设立专门破产审判庭，也往往会组织专门的合议庭等破产法官团队，以集中办理破产案件，这充分体现了处理破产案件的专业性。因此，破产案件不仅应由司法程序审理，而且宜交予具备以破产法专业知识为中心的强调综合法律知识基础的法官团队办理。况且，仲裁私人合意的属性导致了仲裁员可能倾向于偏袒作为仲裁协议一方当事人的特定债权人，而非维护全体债权人的利益。
(三)非纯粹破产事项的有条件可仲裁性
较纯粹破产事项，非纯粹破产事项不会对第三人的利益产生实质性影响，主要面向当事人双方相对展开。譬如针对个别债权人申报债权的争议，仍属于单项纠纷，通过债权确认诉讼抑或仲裁的方式予以解决，对后续的破产集体清偿程序的启动的影响并无本质区别。因此，仅仅就一方当事人进入破产程序的事实不足以认定所涉纠纷的不可仲裁性。内含私人自治根本属性的非纯粹破产事项，当其与破产集体程序环节无直接联系，且作为最终破产财产处置与分配的前提，并不会破坏破产程序的核心价值。因此，非纯粹破产事项通常具有可仲裁性。美国破产程序中的争议被分为“核心”与“非核心”问题。前者是仅因破产案件的进行才发生的关于破产争议的裁判事件；后者与破产案件的关联点只在于当事人包括债务人或者其结果可能影响到债务人或破产法律关系，换言之，即使不存在破产案件，这些“非核心”争议仍然存在。此外，破产程序中还存在着大量的常规性管理事务。在美国，这些事务将由履行破产行政管理职能的联邦托管人负责管理。核心破产争议问题与破产管理性事务一般存在于纯粹破产事项，集中体现了破产法之公平清偿的价值理念对于既存法律关系的影响力，而非核心破产争议问题往往与非纯粹破产事项的范围一致，其与破产法的立法主旨不具有直接关联性，其之所以也被视为破产争议问题，仅仅是由于争议须置于破产程序中一并处理，而其所适用的实体规范不受破产程序的干扰。美国联邦仲裁法的适用原则借鉴了合同法的基本原则，仲裁以当事人之间的合意为前提，不应强迫当事人以仲裁方式解决他们没有同意仲裁的纠纷。但是，一旦作为预先签订的仲裁协议一方当事人的债务人进入破产程序，且该争议属于核心破产问题，它就不再仅仅牵涉仲裁协议双方当事人的利益，所针对的债权就由私人权利变为“公共权利”，将有可能影响众多未介入仲裁协议签订活动的第三人利益。此时开启仲裁程序，将强迫未同意仲裁的当事人接受仲裁的方式，本身与仲裁基本法理相悖。区分是否为纯粹破产事项来确定其是否具有可仲裁性，也是我国立法应采纳的处理方式。
(四)价值基准对破产事项可仲裁性形式判断的纠正
以上分类得出的结论并不是绝对的，程序所涉事项的类型化区分仅为破产与仲裁程序的管辖权提供了指引性的大致范围，但仍受制于个案中法官以破产法的价值观对争议事项进行的司法审查，即衡量假设该事项处于仲裁程序中是否有悖于破产法的立法宗旨。在Mintze v. American Financial Services, Inc.一案中，美国第三巡回法院认为，破产法院无权拒绝依据债务人在破产程序启动前签订的仲裁协议开始仲裁程序的请求，其指出，虽然本案涉及核心破产问题，但案涉债权并非源自破产立法，仲裁程序与破产立法的基本主旨之间并无内在冲突，仅仅以将对其他债权人的权利格局产生影响为理由，并不足以否定破产程序中仲裁协议的效力。而在Philips v. Congelton (In re White Mountain Mining Co.)一案中，诉争事项涉及一项债权是否构成破产债权，美国第四巡回法院拒绝了一方利害关系人通过仲裁程序解决该项争议的主张，法院认为，尽管案涉债权不为破产法所创设，但由于涉及到破产债权的确认，属于核心破产问题，且当事人所主张的仲裁程序在该案中将与破产法的目标产生难以调和的抵牾，因为破产集中性司法程序的意义就在于保护重整债务人与债权人免受零星诉讼的干扰。从比较法的经验中可以进一步梳理出可供我国借鉴的判断破产事项可仲裁性的细化标准，即当事人拟在破产程序中申请仲裁的争议是否涉及纯粹破产事项，为破产法院提供了客观可仲裁性的形式标准，而仲裁是否会影响破产立法目标的实现则是根本的价值判断准则，二者往往具有一致性，将纯粹破产事项交付仲裁通常将违背破产法的调整目标，但破产程序涉及的诸多法律关系是难以穷尽的，纯粹破产事项的“疆域”本身难以被明确划定。因此，以形式标准作为可仲裁性判断的较为“粗糙”的基本原则，并通过价值准则对例外情况予以核对与矫正的方案，有利于对破产程序中相关事项可仲裁性的判断保持原则性与灵活性的统一，并兼顾立法规范的稳定性与个案实践的特殊性。
譬如，担保物权人得以就担保物享有优先受偿权，从形式上看其并非是破产程序中才产生的新生事物，在非破产场合下，担保物权的优先受偿力正是担保的核心制度价值所在。换言之，债权人要求债务人设置担保物权，就是为了在债务违约的情形下，能够就担保物优先受偿，债务人破产程序只是对担保物权的优先受偿力进行了尊重与维持，其即为非纯粹破产事项或非核心破产问题。但在担保物权人行权的程序层面，则在一些特定场合下即使作为事实问题，却从根本上影响到了破产法的主旨价值，从而须经受破产价值基准的考量，将其从本质上列为纯粹破产事项或核心破产问题。譬如担保物往往为债务人破产重整所必需，依据我国《企业破产法》第75条的规定，虽然担保物权的优先受偿力这一实体权利内容得以维持，但在重整期间，担保物权人应暂停行权，除非担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保物权人权利的，担保物权人可向法院申请恢复行权。倘若双方当事人针对破产程序中担保物权的实现程序订有仲裁协议，担保物权人是否可以向仲裁机构提起仲裁请求，要求行使权利，而非遵循《企业破产法》第75条的规定呢？答案是否定的。前已述及，纯粹破产事项是破产程序之公平清偿债权目标所赖以存在的对象，纯粹破产事项若由非破产程序处理，因破产程序与非破产程序的目标差异，则将会对破产价值的实现产生阻碍。虽然破产法针对享有足额财产担保所保障的破产债权，延续了其优先受偿的实体权利，但基于破产集体偿债的程序特点，破产管理人接管破产财产需要一定的时间，以及担保财产与破产财产常常混同、一时难以有效分割等因素，当债务人破产程序启动后，物权担保债权人亦须被纳入管理人主导的破产程序中行权，否则将给破产程序带来破坏性干扰，并考虑到破产重整程序对于担保财产的使用需要，而对物权担保债权人的行权予以暂时的程序限制，除非担保物或担保权利有受损的可能，但也需要经过破产法院结合破产重整的价值目标予以综合衡量，由法院作出恢复物权担保债权人行权抑或对权利人予以赔偿的决定。而《企业破产法》第75条恰恰进行针对性调整的是担保物权在破产重整程序中的行权事项，是专属于破产法调整的破产司法程序事项。换言之，担保物权在破产中的行权程序，与破产撤销权、破产无效行为等一并属于权利人无处分权的旨在维护全体债权人利益的事项，况且，仲裁主要建立在当事人双方自由意志的基础上，很难关注重整债务人的事业挽救乃至重整所关涉的社会公共利益，仲裁协议对此事项的约定管辖因与破产法规范相悖是无效的。假设该类仲裁协议约定有效，将致使对破产司法程序事项进行仲裁的非法结果，逾越了仲裁不得干预司法的边界。
三、破产程序的启动对仲裁程序与裁决效力的影响
偶然出现的破产程序扰乱了正在进行的仲裁程序以及仲裁庭已作出的仲裁裁决的履行，要求仲裁程序与裁决效力面向破产法治价值的考量因素予以调适，但这一调整往往仅涉及“纯粹破产事项”，且是与破产法主旨相悖的仲裁事件。除此之外，破产程序将尽力为仲裁规范的适用“保驾护航”。
(一)破产“自动中止”规则对既存仲裁程序的影响
美国《破产法典》第362条确定的“自动中止”规则，为债务人提供了经济再生的喘息机会，并为破产程序后续公平对待所有债权人提供了可能。当事人提出破产申请后，“自动中止”规则自动生效，且具有对世效力。依据美国《破产法典》第363条(a)(1)，当涉及破产申请前债权人的所有索债行为，以及在破产程序开始前债权人针对债务人已启动或本可启动的司法、行政或其他诉讼或程序中止时，仲裁程序也须自动中止。当然，程序的中止仍须满足必备的判断要件，首先需要判断特定程序是否针对债务人启动，因为“自动中止”规则对由债务人主动提起的程序并无影响。即便某一程序在应予中止的范围内，当事人也可以根据美国《破产法典》第362条(d)的规定，请求破产法院解除中止。一般情况下，只要该程序不会影响破产程序目标的实现，破产法院就会同意解除中止，破产法院对此拥有司法裁量权。
我国《企业破产法》第19条、第20条借鉴了美国破产立法的“自动中止”规则。其中，第20条中止仲裁程序的法意在于“已开始的仲裁程序的中止与继续的制度运行，应当尊重破产受理前债务人已经实施的程序性行为的拘束力和程序安定性，”并避免因轻易否决已开展的诉讼或仲裁程序造成的浪费。如果仲裁庭在应当中止但未中止的仲裁程序中作出了仲裁裁决，那么该裁决将因为程序不合法可能被撤销或不予执行。此外，第20条规定的“管理人接管债务人的财产后”的表述，不应限于文义本身理解，应当结合破产管理人的工作实践与破产立法其他条文予以合理化、系统化解释。《企业破产法》第17条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”，而管理人受领债务人对外债权或财产交付的前提是管理人已接管债务人财产，这说明法院受理破产申请、法院指定管理人、管理人接管破产财产这三大事项应当同时展开，即使不是同一时点完成，时间也不宜相距过大。但在实践中，管理人接管了债务人财产之后，需要一定的时间来熟悉债务人的诉讼或仲裁事务，以准备相关工作。所以，宜将此处的“接管债务人的财产”解释为“接管债务人的诉讼或仲裁事务”，即具备继续进行的条件时，诉讼或者仲裁方可继续进行。否则，管理人仓促应对恢复进行的诉讼或仲裁，将不利于对债务人利益的保护。在管理人接管债务人仲裁事务之后，与破产集体清偿程序不相冲突的仲裁程序，譬如有关债务人对外追索财产或债权，或者有关债权效力与物权归属争议的仲裁程序，可继续进行。而针对债权人请求清偿债权等给付式争议开展的仲裁程序，因受制于破产统一的清偿秩序，应当被搁置，直至集体程序因破产原因被确定为不存在或者已消除而归于终结。
(二)破产程序对仲裁裁决效力的评价
破产法基于维护自身核心价值的考量，在破产程序中对牵涉的相关其他法律规范会予以必要的调整，但为维持法律体系的安定，其他法律规范应破产法规制需要而发生的必要变动须尽量控制在最小幅度内，这也是为保证以宪法为根本法的法律体系内部和谐的合宪性要求。在破产程序中维持原有法律规范的效力应当成为一项原则，破产程序对仲裁裁决效力的评价也是如此。
1. 破产程序对欺诈目的的仲裁裁决的否认
破产程序开始之后，通过“自动中止”规则，取消了债务人对其财产的处分权利，个别清偿、偏颇清偿行为被禁止。但在债务人进入破产程序之前，且已具备破产原因的期间，债务人仍对自身营业与财产拥有完全的管理权利，可自由处分财产，在此期间债务人可能会实施有害于全体债权人或部分债权人的行为，如果不在破产程序启动后对债务人这些欺诈性行为予以撤销等效力否定性评价，将有违公平清偿债权的破产立法主旨。
德国《破产法》针对破产撤销权的范围采取了“援引+列举”相结合的立法模式，其第129条第1款规定：“在破产程序开始之前作出的损害破产债权人利益的法律上的行为，破产管理人可以依照本法第130条至第146条的规定提出撤销。”虽然在其后的具体可撤销行为的明确规定中并未涉及债务人以仲裁方式为欺诈行为的可撤销情形，但依据第129条第1款援引规范中的适用条件，即“在破产程序开始之前作出的损害破产债权人利益的法律上的行为”，当可判断若债务人凭借仲裁程序所为的欺诈行为与所欲实现的法律效果符合法律列举的可撤销行为类型时，应当适用相应破产可撤销规范的予以撤销，譬如第130、131条规定的债务人在危险期内向个别债权人提供担保或清偿的行为，造成债权人之间的不同等偿付；第132条涉及的债务人在申请开始破产程序之前的最后三个月内作出的直接损害破产债权人利益的法律上的行为；第133条规制的债务人所为的故意损害行为；第134条规定的债务人的无偿给付行为；第135条关于替代资本的贷款规定；第136条隐名合伙的退伙或免责行为；第137条票据付款受领行为等。“破产撤销权的实质是对债务人违法财产处分行为的撤销，撤销的是债务人的行为，而不是原生效的法律文书”。因此，应当揭开以仲裁合法形式掩盖欺诈非法目的的面纱，探究其背后隐藏的不法行为与欺诈行为，对其违法性行为的本质予以破产撤销权适用的评判。
与德国破产立法例不同，我国《企业破产法》第31、32条未针对破产撤销权规范设置援引条款，而是具体列举了管理人有权请求法院撤销的债务人的相应行为类型。由此，对以欺诈为目的的仲裁裁决，能否直接适用破产撤销权条款，因二者之间缺乏适当的连接点而存疑。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《企业破产法司法解释二》)第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”进而确立了债务人在破产危险期内通过仲裁程序对债权人予以个别清偿的行为，也在破产撤销的范围内，由管理人依据《企业破产法司法解释二》第32条的规定，向破产法院申请撤销仲裁裁决。相较而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《企业破产法司法解释三》)第7条第2款的规定，债权人申报债权所凭借的仲裁裁决是经由债权人与债务人恶意串通的仲裁程序取得的，则应由管理人向破产法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决。两个司法解释中的相应规范对欺诈目的的仲裁裁决的处理措施存在矛盾之处，未来有待进一步优化。
同时，依据我国《仲裁法》第58条的规定，作为破产撤销权对象的欺诈目的的仲裁程序虽不符合第58条第1款列举的当事人向法院申请撤销仲裁裁决的事项，但可解释为符合第3款“裁决违背社会公共利益”的情形，因为现代破产程序着眼于社会公共利益的实现，破产集体受偿程序针对涉他型的债权公平受偿利益即为一种社会公共利益，欺诈目的的仲裁程序导致的个别清偿侵犯了破产法的核心价值。此外，第31条与第32条的可撤销行为类型并无本质区别，故《企业破产法司法解释二》第15条仅指出该规定适用第32条，而不适用于第31条的情况是不妥的。
2. 破产程序对未决仲裁裁决效力的维护
针对债务人作为仲裁协议的一方当事人，在破产程序开始前启动的合法、合理的仲裁程序，为保持法律体系内的和谐与稳定，破产法应当对其予以最大程度的尊重，尽可能确保仲裁裁决效力在破产程序中得以维持。根据《企业破产法》第19条的规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止，此处的“执行程序”须包括申请法院强制执行的仲裁裁决。而当破产程序启动后，未决的仲裁程序同样适用破产“自动中止”规则，在管理人接管仲裁事务后，仲裁程序往往得以恢复。因此，当破产程序启动后未决的仲裁程序针对债权确认事项的，可能会影响债权人的债权申报。对此，《企业破产法》第47条明确规定对于仲裁未决的债权，债权人可以申报。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条第2款对关于在债权人对债务人提起的给付之诉未决的情况下，债权人申报债权的事项作出了规定，其与未决仲裁程序是基于同样的原理。未决仲裁程序影响下的债权申报规则可以类推适用，即“作为债权尚未确定的债权人，原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额”，仲裁裁决作出后，其裁决的债务人给付内容应在破产程序依据破产法规则统一清偿，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。而对于破产分配日到来时仍然未决的仲裁程序，根据《企业破产法》第119条规定，管理人应当将其分配额提存，自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。该条文依据破产分配的基本法理，将破产分配划分为中间分配与最后分配，在中间分配时为附停止条件或诉讼、仲裁未决的债权提存相应的分配份额，也是为防止该债权人在将来条件成就时利益受到损失。同时，为照顾到管理人代表债务人参加未决仲裁程序的工作需要，《企业破产法》第122条规定，通常情况下，管理人办理完注销登记，将终止执行职务，但为保障债权人利益，在仲裁未决的例外情况下，管理人仍须继续履职直至仲裁裁决的作出。
(三)破产司法集中管辖原则对仲裁司法监督规则的调整
我国《企业破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”我国破产立法因此在破产程序中正式确立了破产法院“集中管辖”原则，这也是西方破产法发达国家立法所普遍采取的规则。譬如在德国，根据其《破产法》第2条第1款的规定，州法院所在地在其辖区的初级法院作为破产法院对该州法院辖区内的破产程序具有专属管辖权。日本《破产法》也确立了破产事件的法院专属管辖原则，日本《破产法》第5条第1、第2款规定：“在破产案件中，债务人为营业者的，由管辖其主要营业场所所在地的地方法院管辖；作为营业者在外国有主要营业场所的，由管辖其在日本的主要营业场所所在地的地方法院管辖；作为营业者却不具有营业场所的以及非营业者，由一般情况下管辖其所在地的地方法院管辖。不存在前款所规定的管辖法院的，破产案件由管辖债务人财产所在地(关于债权，为可以提起诉讼请求之地)的地方法院管辖。”其第6条还规定：“本法规定的法院的管辖，为专属管辖。”由此，法院针对破产事件开展集中管辖，首先在一项破产程序中统一处理破产事项，较启动多项诉讼程序具有效率与成本的优势；其次，集中管辖可确保管理人与自行管理的债务人汇集有限的资源和精力，而无需疲于应付可能扰乱破产进程、降低破产财产价值与损害债权人利益的诸多非一致行动；再次，当债务人进入破产程序，面对债权人的偿债诉求，破产财产是极为有限的，在债务人资不抵债的情境下，由于破产偶然事件的发生，原本的双边合同关系实际上演变为多边关系。因此，破产债权的确认成为破产程序中的关键环节。此外分散管辖亦容易导致确认的破产债权的标准与份额不一致的问题，从而威胁到破产程序平等对待债权人的价值取向。
我国《仲裁法》第58条规定了当事人针对特定情形下的仲裁裁决，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。此外，依据第62、63条规定，当事人有权向法院申请执行仲裁裁决，或者在特定情况下，被申请人有权向法院申请不予执行裁决。在破产程序启动后，针对债务人作为当事人主体参与的仲裁裁决的撤销、申请执行或不予执行的管辖法院应当为受理破产案件的法院，这是由破产法院集中管辖的基本原则所决定的。虽然向法院申请撤销仲裁裁决、申请执行或不予执行仲裁裁决，在严格意义上并不属于民事诉讼的范畴，但采取“举重以明轻”的当然解释视角，在人民法院所享有核心司法审判权的民事诉讼领域，尚且基于破产程序的启动而产生破产司法集中管辖的要求，而针对仅为对仲裁的司法监督权的仲裁裁决的撤销以及申请执行或不予执行，更应一并纳入破产司法集中审理的范围，这也契合破产司法集中管辖规范的目的性解释规则。况且，针对仲裁裁决效力的司法监督程序是参照民事诉讼普通程序进行的，二者具有可比性。
四、破产管理人针对仲裁协议的处置权限与适用限制
破产管理人作为破产程序中旨在增进破产财产价值与公平分配破产财产的重要角色，在债务人破产程序启动后原则上将接管债务人的一切财产与事务，包括债务人尚未履行的仲裁协议，以及在破产程序中债务人签订新的仲裁协议的权利，其权利源于破产立法的授予，亦须结合破产法理，遵循合法性与合理性的限制。
(一)破产管理人针对尚未履行仲裁协议的挑拣履行权
作为一种私人解决争议的方式，仲裁程序仅服务于签订仲裁协议的双方当事人，而破产针对所有当事人在统一的司法程序中展开。破产法为了实现特定的立法目标，调整了合同法的部分规范且在一定程度上限制了合同自由，这与仲裁协议效力所赖以产生的当事人意思自治、合同自由与坚守合同相对性的基本原则相冲突。但破产程序中的一些争议仅仅涉及与公共利益、第三人利益无关的事实认定问题，往往属于非纯粹破产事项，确认仲裁协议效力、通过仲裁方式来解决有时反而是最优的选择，不会迟滞破产程序的整体进程，其以多元化纠纷解决机制的路径缓解了破产法院沉重的办案压力。我国《企业破产法司法解释三》第8条就此确认了仲裁程序优先于法院对破产债权确认之诉管辖的一般原则，当然，该条的适用应以仲裁协议的约定事项符合可仲裁性为前提。
仲裁契约论的视角为处理破产程序启动后尚未提交仲裁的仲裁协议的效力问题提供了思路。有学者认为，仲裁不是一种等同于法院判决的准裁决类型，不受正当程序规则的约束，破产程序中的仲裁协议应被视为一种期待履行的合同条款，除非某实定法的规定否定其执行效力，仲裁协议将应得到履行。仲裁员代表了仲裁协议双方当事人的共同意志，是当事人正式指定的合同“阅读人”，当事人通过仲裁解决纠纷的目的是为了达成必要的补充协议，以处理最初合同中预期或未预见到的遗漏事项。仲裁论的观点得以适用的前提是合同中的仲裁协议具有相对独立性，否则管理人或自行管理债务人不能将合同与其中的仲裁协议的履行效力区别对待。同时，仲裁协议虽然与其他形式的合同一样，遵循平等、自愿以及相对性效力原则，但就其内容而言，更像是一种“超级合同”，仲裁协议不再是简单的选择纠纷管辖的条款。当事人通过选择仲裁员，甚至在一定意义上可以抉择于仲裁程序中适用的法律文本与救济手段，这时常造成了仲裁协议与破产制度之间明显的紧张关系，必须经过破产法价值的评判。
虽然破产程序启动后，债务人对外的权利义务关系由破产管理人整体承继，但管理人不是债务人的代理人，否则无法解释为何破产管理人基于破产立法所赋予的撤销权而得以撤销债务人在破产程序启动前的危险期内的偏颇性清偿行为，或认定其从事的特定欺诈性逃债行为无效。管理人致力于破产法价值目标的实现，为此，管理人对债务人身份的承继具有选择性，破产立法通常为管理人设置的针对双方均未履行完毕的双务合同的挑拣履行权即为例证，我国《企业破产法》第18条对此进行了规定。在破产程序中，针对在先签订的仲裁协议，倘若其内容不属于纯粹破产事项等不可仲裁问题，根据仲裁契约论的观点，可将其视为债务人与债权人双方均未履行完毕的合同，进而可适用于破产管理人享有的挑拣履行权规则，由管理人根据是否有利于债务人财产的保值、增值与增进全体债权人福利等破产法的价值目标予以综合预判，进而决定是否启动仲裁程序。申言之，虽然仲裁程序可能提供公正解决破产所涉法律关系争议的途径，当事人往往并不否认仲裁裁决的专业性，但破产管理人的工作目标主要在于以低成本的方式维护、处置债务人财产，如果在破产管理人看来，仲裁产生的经济成本高于司法程序，管理人将倾向于选择解除仲裁协议，且倘若作为申请人一方的债务人的财产不足以支付仲裁费用，而相对方拒绝申请仲裁的情况下，仲裁协议将面临事实上无法履行的风险，管理人将不得拒绝履行仲裁协议。当然，仲裁协议并非商事合同，亦非债权债务关系本身，而是当事人就解决纠纷方式的事先约定，但《企业破产法》第18条将管理人挑拣履行权所针对的双方均未履行完毕的合同类型未限制在商事合同范畴，如何界定第18条中的“合同”，可对其进行目的解释，破产立法规范管理人以挑拣履行权的核心目的是“赋予管理人对双方均未完毕履行的义务予以控制权和确定权，以实现破产财产价值和债权人利益最大化”，“管理人选择履行或解除双方均未履行的仲裁协议的权利，是管理人对破产财产的管理处分权的一项内容”。
虽然我国《仲裁法》第19条确立了仲裁协议的独立性原则，这也是仲裁法学界的通说，但该条规则强调的是仲裁协议与其所依托的合同之间在效力方面的隔离性，也就是仲裁协议的效力需要脱离合同来单独判断，并非意味着仲裁协议的效力不受其他法律规范的调整。尤其是破产事件作为特殊司法程序，与仲裁程序会产生冲突，而我国《企业破产法》作为相较《仲裁法》生效时间在后的法律，针对破产事件中的仲裁协议效力的评价可谓是特别法，破产法规范应具有优先于仲裁法规范适用的效力。因此，综合考察诸法规范，基于破产法特殊的立法主旨与价值目标，仲裁协议应当被纳入我国《企业破产法》第18条规范的约束范围，破产管理人可以根据破产价值理念来决定如何处理仲裁协议。经过目的解释的《企业破产法》第18条规范，得以单独针对仲裁协议本身进行适用。但倘若管理人选择履行合同的，其中包含的仲裁协议也应一并被履行，因为如果管理人一方面履行合同，一方面又选择解除仲裁协议，则对合同相对人不公平，也将影响合同的实际履行。新加坡《破产、重组和解散法案》第420条对此情形予以了规定：在债务人进入破产程序前其已成为载有仲裁条款的合同的一方当事人的情况下，仲裁协议是否履行，取决于官方受托人是否采用合同；如果受托人不采用合同，则本应适用仲裁条款的事项，应当根据其与破产程序的联系及破产程序的目的加以处置；官方受托人或合同中的其他当事人可向法院提出申请，而法院如果认为该仲裁条款适用于该案件下的所有情况，则可命令按照仲裁协议将该事宜交付仲裁。此外，根据英国1986年《破产法》的规定，破产程序启动后依据事先的仲裁协议再进行仲裁的前提是获得法院的许可，此举与管理人的挑拣履行权有异曲同工之妙，因为破产法院是否许可他人对债务人提起仲裁请求的判断标准，也是仲裁程序是否有利于债务人财产的最大化等破产价值目标的实现。同时，法院在审查的过程中，还可以对仲裁协议约定事项是否属于纯粹破产事项进行判断，以保障破产程序的专属管辖权。总之，仲裁协议在遭遇债务人破产事件后，其效力的维持无法摆脱破产法的价值评价。
(二)签订成立在后的仲裁协议逾越管理人的权限
虽然仲裁作为中立的私人纠纷解决方式，其仲裁裁决往往也具有执行效力，但仲裁机构的仲裁权力来源于申请人与被申请人双方签订的仲裁协议的授权，即便对于主张未获得仲裁裁决支持的一方当事人而言，该仲裁结果也未必不是其主动追求的结果。前文已述，可仲裁性包括客观与主观两个层面，就主观可仲裁性来说，一方主体具备仲裁行为能力的前提是其对拟申请仲裁事项具有处分权。债务人进入破产程序后，将丧失对债务人财产的支配权，转而由破产管理人接管其所有财产与经营事务，并对外代表债务人清理其债权债务关系，债务人因此也丧失了仲裁行为能力，即无权作为一方当事人在进入破产程序后与其他民事主体签订仲裁协议，债务人出现了不可仲裁的主观因素。新加坡《破产、重组和解散法案》第401条就此规定，除非破产人事先获得官方受托人的批准，否则其无权开始、继续或辩护，除了人身损害赔偿诉讼或与婚姻方面的法律程序，并强调在该条中，“诉讼”和“程序”包括仲裁。由此带来的问题是，破产管理人是否有权在破产程序中基于破产法的价值目标而与债权人或其他利害关系人签订仲裁协议。破产事件是法院主导的司法程序，破产管理人接管破产财产的目的在于其在法院与债权人会议的监督下管理破产事务，管理人须为增进破产财产价值与促进全体债权人的债权受偿利益的最大化而不断努力工作。管理人的职权范围由破产立法规定，实定法往往还针对实践中需要管理人行权的不宜由立法规定的个别事项，授权债权人会议决议是否由管理人对此开展管理活动。目标指向的明确性、职权范围的法定性与全流程的受监督性的特征，决定了管理人的法律定位在于破产财产的代表机关，在破产程序中须排除个体意志的表达，管理人对破产财产与破产事项也无以自由决断为核心内涵的处分权。因此，破产管理人处置破产财产的过程并非其履行自身处分权的表现，而是践行其法定职权，彰显的是合法的债权人的集体意志。进一步推论，当破产程序启动后，管理人对其间所牵涉的一切纠纷均须依法对待，在实定法尚未规定、债权人会议未授权的情况下，管理人不具有代表债务人与相关主体签订新的仲裁协议的权利，即便其是为了实现破产法的价值目标，签订成立在后的仲裁协议的权限应属于司法权保留事项。试想，倘若破产管理人签订了成立在后的仲裁协议，并申请开始了相关仲裁程序，依据仲裁庭作出的仲裁裁决处理相应的法律关系，相当于管理人与部分债权人签订了独立于破产集体清偿程序的个别清偿协议，不仅逾越了管理人的法定职权造成了无权处分，还涉嫌违反了破产法平等对待债权人和有序、公正清理债务人对外债权债务关系的基本原则。
结语
几乎所有的合同关系都有可能成为破产程序所处理的对象，伴随着实践中商事仲裁适用的愈发频繁，合同中包括仲裁条款的情形也在增多，破产程序中经常遭遇仲裁带来的冲突。仲裁和破产均有不欢迎其他程序平行适用的特点，破产程序试图将个别债权人相互竞争的债权均汇聚在集体的司法程序中予以概括清偿，而仲裁作为解决私人间纠纷的非司法程序，基于当事人意思自治的相对性效力，强调以分散的方式解决争议。因此，仲裁与破产在管辖权层面呈现近乎两极的抵牾。破产程序对仲裁产生了强烈的干扰，其中止了未决仲裁程序的进程，影响了仲裁协议的效力、仲裁程序的启动以及仲裁裁决的执行力，仲裁的意思自治属性受到破产程序的全面审视与调整，以在破产程序中统一私人自治与保障公共利益两项相互冲突的价值理念。针对可与破产集体清偿目标兼容的非纯粹破产事项，因其原则上具备的可仲裁性，适用于其间的仲裁规则将基本在破产程序中得以维持。而纯粹破产事项或与破产法价值理念存在根本抵牾的仲裁事项将面临着被破产法规则改造的命运。仲裁规则在破产程序中的适用面临着以破产法的价值目标为标准的全面的司法审查，具体包括仲裁针对的纠纷是否属于纯粹破产事项的形式审查，以及倘若允许仲裁规则与破产程序的兼容，是否有违破产法的调整目标，带来不公平清偿债权、阻碍债务人经济再生后果的价值审查。以此双重标准来判断破产程序中的破产事务能否交由仲裁裁决，即解决特定的破产事项是否具有可仲裁性的问题。当债务人破产程序启动之后，正在进行的仲裁程序将属于破产管理人应当予以全面接管的债务人事务，由管理人继续进行与破产程序的价值目标不相冲突的仲裁程序。破产管理人对于具有欺诈意图的仲裁裁决，可通过形式破产撤销权予以否认，基于破产案件集中管辖原则的规定，管理人须向破产法院申请撤销落入破产撤销权视野中的仲裁裁决。同时，针对破产程序启动后尚未提交仲裁的仲裁协议，若其约定内容为非纯粹破产事项，与破产程序的进行不相冲突，破产管理人可将其视为双方均未履行完毕的合同而行使挑拣履行权，以是否有利于破产财产价值最大化为基准来决定解除抑或履行该仲裁协议。而签订成立在后的仲裁协议的权限应属于司法权保留事项，管理人不对此享有合法的权限。此外，我国破产与仲裁立法对于二者调适关系的规定存在诸多漏洞与不足，不仅限于上述主要问题，仍有待从学理与规则层面进行全面的体系建构与完善。
