公证侵权过错认定特殊性及其规则

原永朋

一、问题的提出

实务当中曾出现过如下案例。甲乙双方签订了贷款合同，为保证交易安全，借款人有意将自己的房屋作为担保。但是，出于节省费用、社会影响、办理效率等考虑，双方没有办理房屋抵押，而在借款合同中约定，双方签订委托合同，一旦到期借款人不还款，借款人委托出借人将房屋卖掉，所得款项先行清偿借款。后两人到公证处办理了委托公证。事后，一方到期未能还款，另一方在出卖房产时发现，房产证件是伪造的，所记载的房屋根本不存在。在借款人丧失履行能力、出借人无法通过房产买卖实现债权的情况下，起诉请求公证处承担赔偿责任。

二、公证过错判断的现实困境

(一)公证制度目的

首先，制度逻辑与体系目的。从逻辑自身而言，似乎对公证机构过错的认定，采取的标准越严格，越会督促公证员提高责任心，降低公证出错率，越能有效维护当事人和利害关系人的利益。但是如果将观察的视野放宽，实际情况似乎并非如此。实际上，为确保自己的职业安全，公证员别无选择，其理性应对行为即是全力避免公证书出错，防止损害发生。与之相随的，是对当事人证据材料的提供，更加注重形式、程度繁琐和标准严格，当事人的办证成本势必随之大量增加。在当前我国基本上无法定公证事项的背景下，如果当事人申请公证的意愿受到阻碍，与法律关系形成相关的许多法律行为、事实或文书都会游离于公证的法律监督之外，进而导致公证证明监督的制度目的落空。

其次，经济分析考量。对于过失的判断标准，经济学上存在著名的汉德公式，其含义是预防成本小于损害金额乘以损害发生概率时，认定加害人有过失才具有制度上的科学性。公证制度中办证程序、当事人证据提供、公证机关赔偿责任等基础概念，从表面上看联系程度未必必然紧密，但其内在的互动关系体现在制度实际运行效果中。进而，经济学分析中对社会收益、边际社会收益、边际社会成本的概念的引入，对公证赔偿责任认定和过失认定严格程度会产生实质性影响。换言之，严格程度的边界，在于当公证赔偿责任严格程度的边际社会收益与边际社会成本相均衡时，与制度价值相关的社会利益最大化才能得以实现。判定公证过错的严格程度受到限制和平衡的原因在于公证制度在制度体系中的局限性，即公证活动的开展既要确保法律监督的效果，又要关注社会效益和制度成本。

(二)公证规则的权威性

1.证据评价的特殊性。

2.证据规则规范性欠缺。

我国公证证据规范制度，法律规范层面主要规定在《公证法》中，第27、28、30条有原则性规定；业务规范即有权机关关于证据使用的规定，由司法部《公证程序规则》、办证细则、指导意见等构成，除此之外还有具有一定规范效力的公证机关内部业务规范、公证行业证据使用惯例等等。实践中存在的问题是，现有的证据规则只适合于指导公证办理，却不适合于评价办证行为。原因是公证法的规定在立法规范意义上具有权威性，但停留在基本原则和一般性规定上。《公证法》之外的其他证据规则，虽然规定具体、针对性强，但效力位阶低、缺乏权威性。因为规范权威性的缺失，在其体现的精神与社会观念不符时，有可能被认为违反了“重大过失不得免责”的法定原则，公证员的办证行为未必能依据这些规则获得无过失的认定。导致的结果是，证据规则表面上存在，实际上不能发挥评价公证证明是否符合真实、合法原则的应有功能。办证行为有无过错一些时候处于“混沌”状态，意味着责任不清、过错有无难以判断，公证机构和公证员不得不承受一些“没有过错的责任”。

(三)公证效力的社会误读

《公证法》第36、37、38条对公证书效力有相关规定，学理上总结为公证书的效力强势证据效力、特定条件下的强制执行力和法定公证效力。如果公证书本应具备却没有具备上述某种效力，可能表明公证书存在错误，这是一个客观合理的评价。当前存在的问题是，公证书本身不存在实质性错误，因为未能达到当事人的期望值而被质疑为存在错误，进而认为公证行为存在过失。公证责任与风险发生，应当摒除公证效力的错误认识和盲目崇拜的因素。

1.当事人对公证效力的积极误读。

2.当事人对公证效力的消极误读。

消极误读的命题出现在对过错是否存在的另一种理解的语境下，一种典型的表现，为公证机构在确保合同的履行中所发挥的作用究竟如何定位。亦即，公证行为是否应当审查合同在未来成功履行的可能性。

三、公证过错认定的特殊性

在公证制度功能定位、规范效力、制度观念等方面存在的诸多问题，一定程度上呈现了公证过错责任认定所面临的问题。并且，公证制度运行规则本身存在影响过错认定的诸多特性，也从另一个方面构成认定过错需要特殊考量的因素。

(一)公证公信力具有文义性特点

再次，未被公证证词所描述的事项，从理论上说不具有危害社会的特殊能力。对这类事项，公证员只需适当注意即可，没有必要充分谨慎核查。证词描述之外的事项，虽然不具有公证证明对象的法定效力及公信力，但由于被公证事项所涉及，与公证证明对象同在公证法律关系的书面载体之中，同在公证处钢印的覆盖之下，具有天然的“真实合法外观”和“公信力假象”。比如，本文开篇案例所涉及的，委托售房公证中所涉及的待售房屋、委托人对该房屋的处分权等，虽然未被公证证词所描述、不属于公证证明的对象，但在委托书的内容中涉及，容易给人以其均“真实合法”的认识，本文姑且称为“表见公证对象”。如果要揭穿这种表见现象，实际上涉及告知义务的履行，使得公证书的阅读者能一目了然看清公证书没有证明这些内容。通过告知义务的履行，才能将应有的注意义务从公证员一方转移到公证书阅读者的一方。

(二)责任限制的特殊期限

《民法典》第188条对诉讼时效的规定，普通时效和最长时效分别为3年和20年。根据司法部《公证程序规则》第61条第2款的规定，公证事项的利害关系人对公证书中错误不知情，其提交针对公证书进行审查的期限，为自公证书颁发之日起20年。公证书复查作为涉及公证书错误问题的诉讼前置程序，申请复查20年期间加上3年的诉讼时效，公证机关责任追溯期间至少为23年。这一规定针对所有的公证事项，没有例外情形的规定。

(三)非对抗模式造成的归责容易免责难

公证责任的这一特征源于公证法律产品在生产过程中的特殊性。从表面看，公证办理具有抽象意义上的生产独立性，也就是公证事项的办理完全是公证员个人决策的过程，公证员有较大的自由裁量权和较强的裁量主观性。判断过程不像法官的裁判过程受当事人双方证据事实、论证开展的制约和影响，也不像律师一样受制于审判者观点、既往判例、法理学说等多种因素。这一表面现象给公证行业带来的一个严重后果就是，一旦公证书出现问题，公证机构和公证员将无可争辩地被推进责任的深渊。受非对抗模式影响，对公证办理形成干扰和破坏的外来因素不像其他行业一样处于明朗状态并易于被人们接受，干扰和破坏公证正常办理的因素不仅是暗的，而且它们究竟怎么危害了公证的办理很难向外界说清楚。例如，办理无对方当事人参与的公证事项时，公证证明所需证据的片面性、主观性不可避免。这些因素通常对公证办理规范性影响并不突出，但一旦出现对方当事人主张的真实性问题，很容易受到公证办理有过错的质疑。所以，影响公证员过错形成的因素不容易显现，过错的形成内因在公证员主观性之外、不确定因素之中，构成了公证过错的独特特点。

四、公证过错认定规则构造

(一)一般性构造

1.公证过失作为产品责任过失的考量。

公证书作为一种用于民事活动或经济交往的法律文书，它与工业产品一样不能因自身存在缺陷而给他人造成损害。公证书如果在内容上有缺陷，在公信力的作用下，就会沦为欺诈通行证，给社会生活带来巨大的危害。因此，公证书作为法律服务产品与工业产品一样，必须在质量上高标准、严要求，才能最大限度避免出现危害安全的缺陷。如此，似乎应当适用严格责任。

然而，由“看袜”数钱数到手抽筋，绝非酒铺老板王嬷嬷能预料到的。那时，尚无“眼球经济”一说。但名人效应的道理，王嬷嬷并不陌生。加之，看客围观、起哄、架秧子，是“看热闹不嫌事大”。李肇《唐国史补》一书，载有王嬷嬷发迹经过，上“命高力士缢贵妃于佛堂前梨树下。马嵬店媪收得锦靿一只。相传过客每一借翫，必须百钱，前后获利极多，媪因至富”。

2.公证过失与安全保障义务的考量。

首先，较高的注意义务。公证机构的安全保障义务，有不同的层面的要求，涉及公证申请人、利害关系人的安全保障，国家、社会法律安全保障，以及对业务人员执业的法律安全保障。公证机构因此而负担的安全保障职责，必然细化为公证员更高的专业技能，承担高度的注意义务。从程序而言，证明行为是根据要符合法定程序要求，较高的程序要件，赋予程序上的注意义务；从性质而言，其中立行为、证明行为的定性，是指向预防性法律制度的定位，提升对注意义务的要求标准；从内容而言，需要公证证明事实和行为的真实性和合法性，不仅满足双方的财产法律关系安全保障需要，通常涉及他人的重大人格利益、身份利益，对注意义务的要求理应达到一定高度。

其次，作为义务的要求。在法律安全保障义务的履行过程中，与其他经营者一样，公证机构负有的也是作为义务。如果本应当进行彻底的核实，但承办公证员因过于轻信而敷衍了事，甚至对于存在疑点或不合要求的证据直接采信，不可避免地构成履行义务不当行为，公证处自然要对造成他人损害的不作为承担责任。

3.一般过错认定标准。

(二)特殊性构造

1.公证书错误与公证错误。

2.法定核实与任意核实。

《公证法》第29条将核实分为法定核实和酌定核实，核实对象也相应地可区分为“法定应怀疑对象””和“酌定可怀疑对象”，因此公证员内心合理怀疑的排除方式也可区分为“法定排除方式”和“酌定排除方式”。

首先，对于“法定应怀疑对象”，公证员的合理怀疑应当适用“法定排除方式”，即公证员必须依照办证规则的有关规定对其履行核实程序，经核实其真实无误的，公证员方可确信。实际上这是法定证据制度在审查公证真实性方面的具体应用。由于法定应怀疑对象大多是具有重要性质和意义的事实，因此《公证法》通过办证规则在一定程度上限制了公证员的心证自由，使其合理怀疑的有无从纯粹的主观意识变成了带有强制色彩的客观义务，从而在其内心确信的产生过程中增加了一道前置程序，如果该程序没有履行，则疑义不得排除，确信不得产生。这样的规则，使事实认定具有较高的严谨性，认定结果保持较高的客观性。

其次，对于“酌定可怀疑对象”，公证员的合理怀疑可以适用“酌定排除方式”，只要公证员严格遵循公证法律法规、逻辑规则和经验法则，在履行必要的注意义务后，认为在公证申请和当事方提供的证据方面没有真实性和合法性的缺陷，即可对事实作出认定。实际上是客观自由心证主义在公证办理中的运用。这时，是否可以排除对公证员内心的合理怀疑，完全取决于它是否可以通过自由心证建立确信。如果经审查内心已无疑义，则可直接给予确信，作出事实的认定；如果经审查仍有疑义存在，则应以核实的方式最终决定可否排除怀疑。

第一，纯粹形式真实性核实。对于有完全证据能力或可以直接采信的证据的审查，才存在这种完整证据验证的标准。例如，法院有效判决的事实，学校颁发的毕业证书以及医院出具的出生证明等。对这类证据的核实，通常认为只需进行形式核实即可，即只要上面的公章真实即可。这里还要区分客观核实和主观核实。如果采用客观核实方式，只要未从有关设备显示的信息中发现问题，公证员即可排除合理怀疑；如果只能采用主观核实方式，仅仅通过询问得知公章真实，尚不应排除合理怀疑，只有对内容核实无误后方可建立内心确信。

第二，内容形式真实性核实。在核实时，需要查明材料的内容是否为出具单位所写，但无须深究证明材料上所写的内容是否完全属实。证书的真实性标准，对于既存事实难以追求客观真实，只能是证明其法律真实。由于《公证法》第36条和《民事诉讼法》第72条规定了公证书的法定证据地位，强化了公证书是“无所不能”的证据的观念，使得虽然公证责任适用过错责任，实际上公证员对公证书的责任负担比过错责任要重得多，很多时候接近于苛刻的无过错责任。在核实权没有法律明确规定的情况下，公证员在核实时把对内容真实性的保障，寄托在证明材料出具单位工作人员的诚实信用上，与当前公证调查取证上的弱势地位有所关联。因此，内容形式真实的核实只能作为公证业务办理的内部规程，不能作为真实保障的归宿。

第三，实质内容的真实性核实。虽然通常认为，“完全证据”只要进行形式审核即可，但从公证职业的特殊性考虑，对证据的真实性做更深层次的考察，在很多时候并非多余。例如，在涉外公证中，虽然毕业证的真实性可以在网上查询，但受“办证上网”之类小广告的威胁，一些比较谨慎的公证员通常还要求公证申请人提供当年的毕业照片。在公证实践中，出于效率的考虑，这种较高强度的核实方式可主要适用于涉及人身或重大财产关系的公证事项或者“合理可接受性”比较低的待证事实。这些事项因性质的特殊性，必须进行深入调查核实后，方可排除内心的怀疑给予确信。

3.公证内容与非公证内容。

其次，需要根据不同的证明对象确定，判断公证员的行为是否达到了善良管理人的注意程度。体现在公证词中的事项，包括现时事实与既往事实。其一，对于现时事实，一是必须确保自己对有关事件和行为的发生过程具有亲身的观察和体验；二是必须确保自己观察和体验行为的事实能够达到一个理性的健全人在实施这一行为时所具有的通常水平。其二，对于既往事实，公证员注意义务的履行主要体现为对申请公证事项以及证据材料的审查、核实。公证员不能停留于形式审查，必须透过现象查清本质，进行实质性审查，根据具体情况决定是否以及如何履行核实义务。

五、余论

尽管从公证权行使和实施认定依据的法定性上考虑，公证责任更接近于侵权责任，但不可否认的是，公证法律关系中的确存在着不少契约关系的痕迹，不应拒绝承认公证合同关系的存在。合同关系存在的理由，可以从以下几个方面进行观察。其一，随着行业改革的深入，公证机构行政机关的性质发生改变，主体上的平等性使得契约关系成立的前提性障碍不再是问题。其二，公证机构和客户之间有特定关系。这种关系是特定人与特定人之间在特定行为中的法律关系，公证办理至少可以说带有约定之债的色彩。其三，在公证办理中，当事人和公证机构之间交涉的过程，分明是达成合意的过程，由此形成的法律关系带有合同关系的明显特征。第四，公证机构提供法律服务虽然体现为法定义务的性质，但其他社会从业人员提供的法律服务和法律也有相应的规定。公证服务中存在的法定因素，可以理解为公证服务合同是一种受到法律严格规制的合同。所有这些，使得公证责任存在合同责任的可能性，无论从义务违反的角度，还是从过错认定的角度，更有利于解决公证问题，应该有很大的讨论空间。