法律位阶判断标准的反思与运用

文/王锴

我国《立法法》第87—89条以及第91条虽然规定了部分立法的位阶关系，但是一方面，判断我国立法之间位阶关系的标准是什么，并不明确。另一方面，《立法法》的规定并未彻底地解决我国的法律位阶问题，一些《立法法》没有明确的情形，如全国人大的法律与全国人大常委会的法律之间、省级地方性法规与地级地方性法规之间、部门规章与地方性法规之间、省级地方政府规章与地级地方性法规之间的位阶关系，都处于未知状态。

法律位阶内涵的澄清

（一）法律位阶中的“法律”

法律位阶比较的是法律形式或者法源之间的位阶，而非特定的法律文件之间的位阶。《土地管理法实施条例》第1条规定的“根据《中华人民共和国土地管理法》，制定本条例”只能说明该条例与《土地管理法》在调整对象上比其他法律重合度更高，但并不是说只有《土地管理法》才是它的上位法。理论上任何法律都是该条例的上位法，比如该条例中涉及行政处罚的，《行政处罚法》就构成其上位法；涉及环境保护的，《环境保护法》构成其上位法；涉及规划的，《城乡规划法》构成其上位法；等等，不一而足。

（二）法律位阶中的“位阶”

即使承认规范的效力位阶也不会得出规范的效力强弱不同的结论，规范的效力只有时间、空间、对人、对事上的范围差别，不存在强弱之别。同时，规范效力的高低也不是指其效力的强弱，而是从规范效力的来源（凯尔森称之为效力基础）上而言的。法律位阶是在解释规范为什么有效或者无效，当然它是站在纯粹法学的角度，即在规范体系之内来寻找有效无效的理由，而不是从规范体系之外，比如价值或者社会现实中去寻找原因。所以，担心法律位阶会导致上下位法在遵守程度上有差别是不必要的。

（三）法律位阶是否意味着下位法在具体化上位法？

学者之所以担心将法律视为宪法的具体化会导致宪法成为法律总则，实际上是把具体化理解为内容上的具体化，但这并非法制定意义上的具体化内涵。后者的核心在于授权而非内容。按照凯尔森的观点，内容上的具体化是用来描述静态的道德规范体系的，“静态体系中并无创设者”。这显然不同于上下位法由不同机关制定的法律规范体系。也就是说，为什么无法认为下位法是对上位法的内容的具体化，因为下位法的制定机关有其自己的意志，上位法顶多只规定了下位法不能规定的内容，但具体应当规定什么内容，上位法无法为下位法提供指示，自然更谈不上下位法对上位法的内容进行具体化了。

（四）法律位阶是否意味着上位法是下位法的价值来源？

人们还会用上位法是下位法的价值来源来说明上下位法的关系，这尤其体现在将宪法作为价值秩序（Wertordnung）的学说。该学说的具体表现就是将宪法中的基本权利作为客观价值秩序。

基本权利作为客观价值秩序的最大影响就是所谓基本权利的辐射效力。法秩序的宪法化虽然彰显了宪法的最高法地位，但同时也带来了饱和问题，即宪法的过载，从而对立法的民主形成过程以及部门法的独立性构成了威胁。据此，伯肯弗尔德及一些学者提出了宪法作为框架秩序（Rahmenordnung）的学说。该学说主张，宪法一方面为政治决策权划定了有约束力的界限，另一方面也通过提供行为目标和形成原则的方式为政治活动和决策权力设置了有约束力的方向规定，至于如何实现这些目标则由立法机关来规定。可见，所谓框架秩序不过是宪法兼具废止功能和授权功能的另一种说法。

从法律位阶理论来看，宪法作为框架秩序自然更具合理性。但问题是，从法律是最低的道德的角度，宪法中不可避免地存在一些道德内容，这些内容以基本价值共识的形式存在。只要法律与道德无法完全脱钩，这种效力来源和内容来源在宪法中并存的局面恐怕很难改变。

法律位阶判断标准的反思

（一）对于传统法律位阶判断标准的反思

我国学界关于法律位阶的判断标准有一元论、二元论和三元论三种，这其中的共性在于都将制定机关地位高低作为判断法律位阶的标准，其他标准只不过是对该标准的补充。但问题在于，用制定机关的地位高低来说明法律位阶的不同不仅是不科学的，对于很多情形也是无法判断的。首先，为什么有时同一机关所立之法的位阶反而不同？比如全国人大修改宪法所通过的宪法修正案与全国人大制定的法律之间，显然宪法修正案的位阶高于法律。其次，行使不同种类权力的机关之间难以判断其地位高低。比如国务院与地方人大及其常委会之间，谁的地位更高？《宪法》第110条第2款仅仅规定，全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院，并没有规定地方人大及其常委会也受国务院的领导。

至于实务中将立法的生效范围大小作为判断法律位阶标准的做法，也存在自相矛盾的问题。比如，如果说行政法规之所以高于地方性法规，是因为行政法规在全国范围内生效，而地方性法规只在一定行政区域内生效，但为何同样在全国范围内生效的部门规章在位阶上却与只在一定行政区域内生效的地方政府规章相等（《立法法》第91条）？可见，生效范围的大小也无法成为判断法律位阶的标准。

（二）法律位阶判断标准的重新挖掘

1.条件关系标准。梅克尔认为，在一个法律秩序中的不同法律形式之间存在一个派生关系，如果一个形式构成了另一个形式产生和生效的前提，那么可以说这个形式构成了另一个形式的条件。这种条件与被条件关系也构成了一种等级高低关系，从而产生了位阶的效果。

凯尔森从区分道德与法律的角度提出，法律规范体系本质上具有动态的性质。法律规范之所以生效并不是因为它的内容可以从法律体系中的基础规范中合乎逻辑地推导而出，而是因为它是按照基础规范所确定的方式产生的。此时上位规范是一个未完成的规范，由被授权机关针对具体情况，加上新的内容，形成下位规范。由此只有不断地授权，这个阶梯才能不断向下延伸，直到在具体的个案中落实，这就是动态的意义。

2.废止关系标准。除了条件关系外，梅克尔还提出了另一个法律位阶的判断标准，即废止关系。所谓废止（Derogation），是指通过一个规范取消另一个既有规范的效力。而废止之所以作为判断上下位阶的标准，就是因为“一个法律语句，能够废止另一个法律语句的效力，而另一个法律语句并不能废止它的效力，此时具有废止力的法律语句是高位阶，而被废止的法律语句是低位阶。反之，如果两个法律语句相互废止，那么说明它们是相同位阶”。

3.条件关系标准与废止关系标准的联系。如果说条件关系是赋予规范以效力的话，那么废止关系就是剥夺规范的效力，这一正一反构成了一个逻辑严密的体系。所以，条件关系和废止关系并非相互独立的标准。位阶关系必须是“条件关系+废止关系”。这可以帮助我们纠正一些错误的认识，比如有学者指出，行政法规不必然是法律授权产生的，也有可能是宪法授权的，由此导致法律和行政法规并不必然是上下位阶，也有可能是相同位阶。但问题在于，这种观点只看到了条件关系，而忽视了废止关系。如果立法规定，行政法规不能与法律相抵触。那么，即使行政法规与法律一样是宪法授权产生的，也仍然低于法律。由此可见，如果缺少废止关系标准，有关法律位阶关系的判断将是不充分的。

因此，我们还是应当回到法律位阶理论的本来内涵，将条件关系与废止关系作为判断上下位阶的一般标准，其中条件关系作为积极标准，而废止关系作为消极标准。也就是说，如果两个立法之间存在条件关系的，就初步推定其存在上下位阶关系，然后再根据废止关系进行校正，只具备条件关系而不具有废止关系的仍然不能被认定为上下位阶。

法律位阶判断标准在我国的运用

（一）全国人大的法律与全国人大常委会的法律之间

首先，从条件关系上来看，宪法和《立法法》均未规定全国人大常委会的法律必须根据全国人大的法律来制定，相反，“根据宪法，制定法律”才是常态。其次，从废止关系上来看，宪法和《立法法》也未规定全国人大常委会的法律不得同全国人大的法律相抵触。相反，《立法法》第94条第1款规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。裁决意味着两者都有被适用的可能性，这显然是双向废止而非单向废止。此外，《宪法》第67条第3项规定的“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（三）在全国人民代表大会闭会期间，可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，也带有双向废止的意涵。综上所述，笔者认为，全国人大的法律与全国人大常委会的法律应当是相同位阶。

（二）省级地方性法规与设区的市的地方性法规之间

首先，从条件关系上，在2015年《立法法》修改后的答记者问中，全国人大常委会法工委负责人指出，设区的市的地方性法规要执行国家法律、行政法规和本省的地方性法规。其次，从废止关系上，《宪法》第100条第2款规定，设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规。这里明确提出设区的市的地方性法规是不能同本省、自治区的地方性法规相抵触的。再次，从《立法法》第72条第2款（即“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准”）来看，省级人大常委会批准设区的市的地方性法规的主要目的是对其进行立法审查，并非要赋予其与省级地方性法规相同的效力。因此，笔者认为，省级地方性法规高于设区的市的地方性法规。

（三）部门规章与地方性法规之间

从《立法法》第95条第1款第2项的规定来看，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。显然，两者发生冲突的时候，并非一方绝对否定另一方的效力，而是两者都有适用的可能，亦即部门规章与地方性法规之间具有了双向废止的性质，这显然与上位法只能单方废止下位法的效力是不同的，因此，笔者认为，部门规章与地方性法规之间是相同位阶。

（四）设区的市的地方性法规与省级地方政府规章之间

虽然《立法法》第72条第3款表示，省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。从这里用了“相抵触”的字眼来看，似乎省级地方政府规章是高于设区的市的地方性法规的。但是从全国人大常委会法工委国家法室所列举的处理办法来看，显然并非一方绝对地否认某一方的效力，这与上位法只能单方废止下位法的效力不同。更何况《宪法》第100条第2款所列举的设区的市地方性法规不能抵触的对象中也没有省级地方政府规章。同时，根据《立法法》第82条第1款，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。可见，省级地方政府规章的授权依据中并无设区的市的地方性法规。因此，无论从条件关系还是废止关系来看，设区的市的地方性法规与省级地方政府规章应当是相同位阶的关系。

（五）授权立法与法律之间

在我国，授权立法特指根据授权决定制定的立法，主要有两种：一种是全国人大授权制定的经济特区法规，另一种是全国人大及其常委会授权国务院制定暂时性的行政法规。那么，授权立法与全国人大及其常委会制定的法律之间的位阶如何？首先，《立法法》第95条第2款规定，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。裁决并未绝对否定某一方的效力，不符合上位法的单方废止效力。因此，授权立法应当与法律是相同位阶。其次，授权立法并非授权机关自己的立法所产生，而是授权机关的授权决定所产生，故不能认为授权机关自己的立法就高于授权立法。亦即对于授权立法主要审查其是否违反了授权决定。

结语

本文从我国学界有关法律位阶的理论争议入手，围绕法律位阶的内涵，为理解法律位阶的判断标准奠定基础，进而通过反思我国传统法律位阶判断标准中存在的问题，重新挖掘出法律位阶的判断标准应当是条件关系和废止关系。其中，条件关系是积极标准，废止关系是消极标准，一个法律形式只有在授权另一个法律形式产生的基础上并能够单向否定被授权产生的法律形式的效力时，两者之间才能形成上下位阶关系。否则，如果缺乏条件关系或者构成双向废止关系，则为相同位阶关系。同时运用上述标准对我国《立法法》中未予明确的部分立法之间的位阶关系进行了厘清，最终梳理出我国一般立法的效力位阶图，从而完成法律位阶从理论向实践的转化。