保护规范理论的适用困境及其纾解

文/何源

科学界定行政诉讼原告资格具有重要意义。《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第1款将利害关系确定为原告资格的界定标准，但是对利害关系的认定尚缺乏共识，实务中只能依赖法官的主观认知。为了建立客观的原告资格界定标准，最高人民法院在2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议决定案”（以下简称“刘广明案”）中引入德国法上的保护规范理论。然而，这不仅引发了行政法学界的激烈争议，就其实际效果来看，这一“洋理论”移植至我国行政审判适用后，也确实遭遇到现实困境。本文尝试剖析这些困境并提出纾解之策。

什么是保护规范理论？

保护规范理论被定义为“能够推导出法规范主观公权利内涵的方法与规则”的集合概念。它的主要功能是区分主观公权利与反射利益。前者是指“个人得以凭借公法规范被赋予法律权能，从而能够为实现自身利益而要求国家做出特定行为”；后者则是指法规范并无保护个人利益之意图，但其要求行政机关予以特定作为或不作为的结果使特定人受益，此即客观法的反射利益。主观公权利可以通过诉讼得到救济，反射利益则不然。20世纪初，保护规范理论作为主观公权利构成要件之一被首次提出，并在第二次世界大战后成为判定主观公权利的唯一基准。判定主观公权利的关键可提练为：法规范在保护公共利益的同时是否兼具保护私益之目的。由此产生的各种观点共同构成保护规范理论。

最高人民法院在2017年“刘广明案”中首次将保护规范理论引入我国行政审判。嗣后，地方人民法院纷纷效仿。保护规范理论之于我国已并非舶来品，而是成为本土行政审判中必须认真对待的理论。该理论之所以受到我国部分法官与学者的青睐，是因为，利害关系判定中的一个关键性问题在于究竟何种利益属于“法律上保护的利益”，而保护规范理论恰恰为识别“法律上保护的利益”提供了切实抓手——做出行政行为所依据的实体法规范，从而使利害关系的判定具有了从事实性向规范性转型之可能。

规范目的解释困境

保护规范理论适用的基本逻辑是：法规范是否具有保护私益之目的（即是否属于“保护规范”）→是否可以从法规范中推导出个人主观公权利（即利害关系是否存在）。因此，合理解释法规范目的是适用保护规范理论的关键。但是，判断法规范是否具有私益目的并不容易，这是因为公法与私法规范结构不同。私法以调和并区分个人私益为主要任务，公法则以保护公共利益为重点，在某些情形下也兼顾私益之保护。因而要探寻公法是否兼具保护私益之目标，首先必须区分公益与私益。但利益本身就是一个“空洞的概念”，公益和私益总是相互交织，难以区分。保护公益抑或保护私益哪个才是法规范的主要目的，常常令人疑惑。

正是由于规范目的解释的不确定性，保护规范理论在个案中的具体适用高度依赖解释者对于法规范目的的深入理解、对于法规范结构的体系认知以及对于法律解释技术的娴熟运用。当法律解释技术发展程度与保护规范理论的开放性不相匹配时，就会导致理论在实践中的“空转”，具体表现为两种情形：第一，部分判决缺少必要法律解释与论证；第二，论证结构及理由过于简单，无法清晰展现出法官的思考步骤与论证方法。以“刘广明案”为例，有关涉案法规范目的的论述如下：“并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题。”从中便看不到对法规范背后目的与内涵的进一步挖掘。

理论的“空转”又会引发两个问题。第一，由于缺乏充分论证，其他人无法得知法官的推导过程，更无从评论与判断，这就使得保护规范理论与传统利害关系认定方法一样，又落入高度依赖法官主观认知的窠臼。第二，从现有判决内容来看，即便法官对法规范目的加以解释，也基本限于规范的字面意义，而一旦法规范字面上未明确规定对个人利益的保护，它便被迅速划至以保护公益为目的的客观法范畴，这也不利于保护行政诉讼当事人的合法权益。

个人权利保护困境

早期关于主观公权利的论述并未着意区分宪法与一般法。第二次世界大战以后，主观公权利的适用范围逐渐窄化至一般法，即“形式与实质上的行政法”，此即至今仍适用的一般法优先原则。但是，“一般法优先”不可避免地会滑向“一般法依赖所引发的立法专断”，即个人的公法地位过度受制于立法者意志。这可能削弱个案中对于基本权的保护力度。当然，从一般法无法推导出主观公权利时，也可诉诸基本权的内部放射效应与外部放射效应。前者是指，借由对一般法中的概括条款与开放性概念进行符合基本权取向之解释，其实质仍体现了一般法优先原则。后者是指，可直接回溯至基本权，并将其本身作为主观公权利。但是，从实务新近发展趋势来看，基本权外部效应的适用也受到极大限制。

我国引入保护规范理论原本是为了扩大原告资格范围和强化对个人权利的保护，但实际效果并不明显。在笔者搜集到的相关行政案件中，以保护规范理论为由支持原告资格成立的案件占比不到3%。此种“限诉”困境与前述基本权保护困境又有所不同，其成因更为复杂，须进一步区分为两种情形。第一，涉案法规范可能具有保护私益之目的，但由于解释技术不成熟，因此人民法院未能正确解读出该目的。例如，“刘广明案”中最高人民法院认定涉案法规范仅具有保护公益之目的，但学界存在不同观点。有学者认为，从《政府核准投资项目管理办法》第10条规定中完全可能解释出对相关建设项目用地使用权人合法权益的保护。此种情形下的“限诉”实为前述“空转”困境导致的结果。第二，涉案法规范确实不具有保护私益之目的，而基本权放射效应在我国并不明显。在尚未形成完备成熟的基本权保障体系的情形下，人民法院很难直接适用宪法推导出个人的主观公权利。基本权放射效应不足也使得大量不直接指向个人利益保护的法规范都被解释为个人不享有主观公权利。

规范目的解释困境的纾解

法规范目的解释复杂且具有高度不确定性，但其尚不足以构成保护规范理论的“致命伤”。这一困境可借由“类型化适用”与“公因式提取”两种解释技术予以纾解。

类型化适用，是指根据原告类型的不同，从已判决的案例中归纳提炼出相似情形下的保护规范理论适用规则。换言之，保护规范理论须通过司法实践中不断形成与发展的解释规则来填充与具体化。类型化适用包含两个步骤：第一步，根据原告身份确定其所属案例组；第二步，根据不同情形确认保护规范理论的具体适用规则。即便在同一个案例组中，不同情形下的适用规则也有所差异。诸如此类在司法实践中发展出来的规则虽然较为繁琐，且尚未达到一目了然的清晰度与确定性，但是足以保证保护规范理论在大多数情况下的顺利适用。

就我国现状而言，起诉权类型化的框架虽已初步搭建，但现有类型化适用技术仍较为粗糙。首先，原告资格类型划分的科学性有待加强。比如，在讨论投诉人原告资格的判定问题时，应注意到投诉事项可能涉及相邻权、竞争权、税收管理、产品质量监督等多种类型，判断每一类事项是否与投诉人具有利害关系时对保护规范理论的适用规则有所不同，而不宜将各种事项笼统归于投诉人范畴。其次，每一种原告资格类型下缺乏足够的内容支撑。这盖因适用保护规范理论的案例仍不够成熟且数量不够丰富，尚难以提炼出更为具体的适用规则。

如前所言，从已有判例中能够提炼出的素材较为有限，因而通过公因式提取技术总结出具有共性的解释方法和规则也十分必要。解释方法的选择与适用需要遵循两个原则。第一，客观解释优于主观解释。早期保护规范理论曾坚持主观解释，即只能通过回溯立法资料判断彼时立法者的真实意图来探寻法规范目的。第二次世界大战以后，客观解释逐渐取代主观解释方法，认为在判定法规范目的时，应当基于法规范当下的价值取向，而非规范制定时的价值取向。这意味着，当立法者意愿与规范当下价值取向发生冲突时，应以后者为准。第二，重视体系解释的运用。曾有保护规范理论的反对者批评该理论是在孤立或割裂地观察法规范，但体系解释的运用则要求探寻法规范目的时应将规范置于“附近的规范结构及其制度性的框架条件中”，从而有力地回应了上述质疑。体系解释首先适用于涉案法规范的确认。近年来，最高人民法院也在一系列案件中尝试运用体系解释来确认涉案行政实体法规范。继涉案法规范确定后，对规范实质目的解释同样需要运用“适用一个法条，就是在运用整部法典”的体系性思维。

在适用保护规范理论时，抽象的解释方法还需要更为细化的规则加以指引。目前，司法实践中提炼出两项主要规则。第一，反向判定规则。行政行为的做出究竟仅仅是在履行法定义务，还是与当事人权利具有直接关联性，是实践中判定主观公权利有无的重要依据。但是，准确界定直接关联性并不容易。司法实践总结出，可以通过反射利益的间接性与偶然性特征来反向判定某项利益是否属于主观公权利。当事人因行政机关履行法定义务而间接、偶然获得的利益均属于反射利益，而非主观公权利，此即反向判定规则。第二，具体受益人规则。法规范的保护对象究竟是具体受益人还是不特定的普通公众，也属于判断该规范是否具有保护私益目的的重要依据。适用这一规则的关键在于，是否存在一个界限清楚且能够具体化的受益人群体。尽管目前对受益人应当具体化到何种程度尚未形成共识，但不断发展与积累的个案仍在不同领域提炼出若干规则。例如，我国司法实践将“举报人较之其他公众是否具有更加特殊、更值得法律保护的利益”作为判断标准。

个人权利保护困境的纾解

个人权利保护困境，也可称为“限诉”困境，可以首先借由“私益保护性”标准的松动加以纾解。如前所述，“限诉”困境的第一种情形是解释技术不成熟导致法院未能正确解读出规范目的，其实质仍为规范目的解释困境。此种情形背后的潜在逻辑正是“私益保护性”标准，即法规范必须以保护私益为目的，才能从中推导出主观公权利，而个人只有具有主观公权利才具有诉权。这一标准已经受到质疑，被批评为“与扩张行政诉讼原告资格的现代要求之间存在张力”。此种质疑背后则隐含着主观公权利的认知深化，即主观公权利的本质并非仅拘泥于私益保护，而应当是“促使法规范予以贯彻实现的法律权能”。由此，“私益保护性”标准日趋松动并呈现出为“特定保护目标”所替代的趋势，即只要法规范满足三个条件，便可从中推导出个人主观公权利。第一，保护目标，即法规范意图，且此种意图并非规范实施的附随后果。第二，实现手段，即个人具有实现保护目标之可能。申言之，保护目标的实施并非囿于客观法或行政内部指令，而是具有外部性。第三，权能赋予，即法规范赋予特定（不一定是范围极为清晰的）人群以必要法律权能来促进保护目标的实施。较之“私益保护性”标准，“特定保护目标”使得保护规范判定更为宽松。

“限诉”困境的第二种情形涉及，当法规范确实不具有私益保护性或特定保护目标时，是否必然不能够推导出主观公权利。“注意要求”规则的出现为上述问题的回答提供了新的思路。该规则发端于1977年德国联邦行政法院“猪圈案”，主要内容为：即便涉案法规范不具有保护邻人利益之目的，但建设项目的实施也应当注意到对邻人造成的不利影响。如果第三人在实施建设项目时未尽到此种注意义务，那么会导致行政机关向其颁发建设许可这一行为违法，从而原告有权要求行政机关撤销该行政许可。虑及多种利益平衡之复杂与困难，在适用“注意要求”规则时还存在一个经典公式，即“需要注意的因素对个人利益影响越重要，个人利益越值得保护，项目实施者的注意义务越重；项目本身利益越明显，越无可辩驳，项目实施者的注意义务越轻”。

当然，对于项目实施者是否充分遵守“注意要求”规则，行政机关享有裁量权。但是，法院有权依照“三阶段”模式来审查裁量权的行使。首先，需要注意的利益必须是合法利益以及与建设项目有关的利益，如违章建筑所有者的利益不在此列。其次，需要注意的利益必须是法律上值得保护的利益。最后，建设项目的实施对邻人造成的不利影响是不合理的。合理性的判断依据主要有二：其一，遵循法律规定对于相互冲突的各项权益赋予的权重；其二，是否存在“先天负担”。例如，一般性住宅区的土地所有者先天性地负有忍受一定程度商业活动所带来噪音和其他影响的义务。

我国最高人民法院在“联立公司案”中采用了“注意要求”规则：“如果相关联的法律规范要求行政机关在做出决定时对某一要素予以考虑，行政机关若不予考虑，又会使第三人‘具体且特别’地受到行政决定影响时，即可认为第三人属于规范保护范围。”这一规则若运用至“刘广明案”可能会在某种程度上影响判决结果，或至少增强判决的说服力。这是因为，根据“注意要求”规则，十分重要却在判决中未予讨论的一个问题是：涉案旅游项目对刘广明所造成的不利影响是否不合理。总之，“刘广明案”饱受质疑的原因并非其对于保护规范理论这一“舶来品”的引入不当，而是在对该理论进行适用时呈现出的论证瑕疵，这完全可以通过法律解释技术的完善加以避免。