数字政府的法治建构

文/余凌云

既定的数字建设要求

政府的数字化转型从地方开始先行先试，其中的佼佼者是广东、浙江和贵州。这些省份都发布了一系列规范性文件，自上而下、由里而外发力，就组织实施、工作重点、监督考核作出具体要求：一是政务服务方面，“利用互联网、大数据等现代信息技术，推进集约化平台的建设和应用，对外实现政务服务质量提升，对内实现跨部门协同办公”；二是数据治理方面，打破信息孤岛，加强数据开放；三是政府职能创新方面，利用大数据技术提升政府在市场监管、社会治理、生态保护、公共服务等领域的职能履行效率。

2021年3月11日，十三届全国人大四次会议通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，2021年8月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，明确对数字政府建设提出具体要求。（1）打通数据孤岛，建设统一平台。统筹规划、建设政府信息平台、政务服务平台，优化整合各类数据、网络平台，防止重复建设。（2）推动数据信息共享与开放，确保数据安全，加强数据整合。这包括政府及各部门间的共享，以及向社会开放。（3）以互联网为基础，全面推进政府运行方式、业务流程和服务模式数字化智能化。这包括广泛运用“互联网+”监管执法，大力推行“互联网+公共服务”，以及利用数字技术辅助政府决策、行政立法、行政执法。

除全国人大通过的规划外，无论是地方政府还是国务院下发的文件都是规范性文件。从内容上看，属于内部行政法上的内部规则，符合内部行政法的基本特征。首先，是向各级政府、行政部门发文，没有相对人参与其中。其次，是对各级行政机关的工作要求，不涉及对相对人权利义务的法律上直接处分。再次，仅产生对内的拘束效力，不直接产生外部效力。最后，仅关注行政机关系统的管理目标、任务、运行效率以及组织保障。上述人大规划、政府规范性文件都是针对数字技术的应用，不是规范要求，都没有提及现行规范能否满足政府数字化转型要求，是否需要立改废，几乎不涉及有关立法规划，更没有具体明确的法规范要求。

当然，也并非完全没有有关立法。公共数据是数字化转型的基本元素，公共数据的收集、存储、使用，以及共享和开放都亟待规范，尤其是数据安全和隐私保护，构成了数字政府建设的重中之重。地方政府逐渐加大了公共数据和电子政务规范建设。2017年，浙江省制定《浙江省公共数据和电子政务管理办法》（省政府令354号），这是全国第一部公共数据和电子政务政府规章。在中央层面，没有直接针对数字政府建设、公共数据、电子政务等立法。但是，比较相关的立法有《数据安全法》（2021年）、《个人信息保护法》（2021年）、《网络安全法》（2016年）等。

技术运用何以先于规则

在数字化转型之初规则缺失及相对滞后的情况下，行政机关却能够积极推进数字技术的广泛运用，公众、学者、立法机关也没有明显的抵触，主要有以下六个方面的原因：

第一，数字技术的引入，最初都是为了有效辅助打击违法犯罪，确保国家安全，优化公共服务。目的正当容易获得舆论支持，公众也很难拒绝。

第二，中西方权利观不同。在西方，学者比较关注公共场域的个人隐私保护，公民个人也有合理预期。而在我国，公众、学者、媒体对个人及群体隐私不无担忧，但总体而言并不反感、抵制，反而表示“欢迎”，只是反对行政机关滥用上述信息或者出于不适当目的收集信息。

第三，便捷、稳定、可靠的公共服务数字体验，提高了公众的接受度、参与度。以往电子政务的流程优化是以管理者为中心的思维模式，而数据范式深刻体现了“以人民为中心”理念，进一步优化了营商环境，有效降低了制度性交易成本。

第四，数字技术在执法上是辅助性定位。对于大数据、人工智能、云计算等，行政机关一直持审慎态度，一般作为执法决策的辅助手段，对外法律效果的处分始终把控在行政机关人工操作上，不会实现完全的人工智能化。

第五，执法APP实际上是对人工执法的仿生。执法APP、自动化行政只是仿制转化并设计为系统，按照执法规范化搭建算法模型，再运用于执法，实施效果与人工执法几无差别。

第六，数字技术精准高效地解决了不少以往难以解决的棘手问题。比如，使执法过程处于领导、公众视野监督之下，加强了执法规范与监督；数字化转型造就的“不打烊”政府可以提供全天候、不间断的服务与监管。这是自动化行政无可比拟的优势。

实践发展与既有规范的矛盾

内在驱动的数字化行政变革，从内部关系扩展到外部关系，由对内要求发展为对外要求，也必然会带来数字技术与法律之间的契合问题。

（一）平台建设

在打通数据孤岛、系统堡垒过程中，政府在与互联网平台、数字技术企业等第三方合作上，还存在着不少法律问题。

1.以往，一般针对特定的业务应用开发，各自搭建硬件和软件，以相对独立的IT系统架构呈现，好似“烟囱林立”，形成比比皆是又互不相连的数据“孤岛”。传统的、分散的行政主体与强调“一站式”“去边界”的整体政府改革实践不相适应。政府数字化转型的第一项任务就是打通并连接这些“孤岛”。通过网络等信息技术，跨越各部门、单位、社区间的障碍，打通数据“孤岛”，建立大数据体系，实现政府信息资源的互联互通。

2.不少政府经费匮乏，又要推进数字化转型，就可能转嫁成本、涉企不当收费。与互联网平台、数字技术企业等第三方合作，按照政府采购服务模式，通过政府购买相关信息化服务的方式，相对人“网上办”无需额外缴费，这种合作机制应该没有法律风险。但是，上述电子平台如果向市民收费，或者政府投资、部分出资成立的网络企业在提供政务服务时收取费用，这是否属于借用行政权力、行政影响力和行业特殊地位强制服务并搭车收费？

（二）政务服务和数字治理

在数据融通、决策扁平化等政府数字化转型基础上，围绕“放管服”实行“互联网+政务服务”“互联网+监管”，逐渐实现了半自动化行政、无裁量的自动化行政，也带来了与已有法律的互洽性问题。

首先，“互联网+政务服务”“互联网+监管”不能完全在现行规范体系中运行。（1）通过智能化的操作和信息共享，减少审批中间环节，便利了申请人，却与法律规定的审批流程存在冲突。（2）通过发送短信、平台告知等电子化方式告知，缺乏明确的法律依据。（3）“‘最多跑一次’和‘一件事’改革正在重塑公共行政的流程，而承诺制、容缺受理等正在颠覆过去行政程序的举证责任体系”，很难用已有程序规范。（4）“最多查一次”这种新的执法模式的出现，将会改变以往对行政管辖、执法方式等概念的认知，需要完善相应的规则。

其次，自动化裁量软件系统不能桎梏执法。机器会严格落实裁量基准所划定的量罚情节以及量罚幅度。实践丰富多彩，裁量也意味着多种处理可能，系统软件就应当有灵活性和伸展性，对于定性、量罚、考量因素等，要留有补充、完善、校正的端口，不应该禁锢裁量、削足适履，不应该让裁量拘束于软件。但在实践上，自动化处罚裁量决策系统一般由部委、省级政府或其工作部门统一部署设计，基层执法人员往往只能规行矩步，没有变更权限。因为数字技术不成熟，系统软件设计不够贴近实际，原则性有余而灵活性不足。

（三）数据安全与隐私保护

在大数据时代，通过传感器、移动设备、定位系统、爬虫技术、运算能力等，能够充分记录、搜取和加工处理高度相关、海量的、完备的数据，可能形成公民的个人数字画像，从而侵犯公民的隐私权。在数据化转型过程中，以往的法律保护方法都不足以确保数据安全与隐私保护。这个领域也很自然地成为地方与中央立法规范的发力重点。

法规范建构的基本路径

数字技术、数字经济、数字平台的发展，给法治政府建设带来了内外两方面任务。一个是对外如何规制电子平台、电商等新业态活动，有效调控和促进数字经济的发展。这是行政法规范行政机关与相对人之间关系的新增长点。另一个是对内如何规范数字政府的流程、权力运行与模式再造，将它们纳入法治的框架之内。这又可以按照数字化转型内在驱动的发展进路，分为内部行政关系与外部行政关系，分别由内部行政法与外部行政法调整，对法规范的要求不完全一样。

（一）内部行政

内在驱动的数字政府建设遇到的问题首先发生在内部行政中。首先，各地电子政务“野蛮生长”，加上缺乏“顶层设计”，没有统一的技术标准、数据标准、接口标准，政府部门内部存在着大量非结构化数据。其次，部门之间的数据占有存在差异，无论是横向上的部门间，还是条块上，都难有数据共享的驱动力。最后，流程再造会“打散过去既有的利益格局”，政府内部可能会出现强烈的反弹。

内部行政建立在科层制基础上，存在上下领导关系，由内部行政法调整。在内部行政关系的调整上，下发规范性文件就能够产生对内的拘束效力，对法规范的依赖性不强。对于内部行政上出现的上述问题，可以制定有针对性的规范性文件，强化有关数字政府建设举措的贯彻落实，要求各部门、各领域不仅必须令行禁止、不得违误，还必须上下联动、左右协同。

但是，这并不是说解决内部行政上的问题都不涉及法规范。首先，不少内部措施的设定是为了支配行政权力的运行，指导、告知和控制行政机关如何运作，并很可能会产生外溢的法律效果。立法机关近来也有着将此类重要的内部措施转为法律规定的趋势。其次，有些内部行政本身就已法治化，比如行政组织法。数字化转型需要优化组织架构、重塑体制机制、再造流程，突破组织法已有规定，就不能对改革与立法之间的抵牾置之不理，一味讲求改革容错，而应当同步修改行政组织法相关规定，或者依据《立法法》（2015年）第13条“暂停法律适用”处理。

（二）外部行政

外部行政法调整行政机关与相对人之间的关系，通过控制和规范行政权力的行使，实现对基本权利的保障，原则上坚持“无法律、无行政”，没有法律依据，行政机关不得做出任何减损权利或者增设义务的决定。在政府数字化转型之初，暂且可以“采取包容审慎原则，以弹性思维、底线思维对待数字政府建设所引发的法律不适性考验”。但是，应当根据数字政府建设的实践尽快对立法做出调整。

1.对引进技术的审慎态度

对于将数字技术、云计算、人工智能等引入行政运行，行政机关始终持审慎态度。由于责任机制的存在，行政机关会仔细评估上述技术的成熟度、可接受性，决定其在行政运行中的恰当定位与功能。我们可以用有效性、可接受性和适宜性标准来对是否需要引进大数据技术进行评估。

引进完全自动化系统直接实现人机对话，比如“遥测警务”，也限于事项简单、无裁量的线性决定，更重要的是要行政机关承担的责任不大。因为机器学习是基于规则的，而法律规则不仅常常是矛盾的、循环的、模棱两可的或故意模糊的、有争议的，而且它们依赖于社会情境和人为解释。因此，行政机关绝不会将决定权一股脑地托付给自动化行政系统，数字技术的应用一定是渐进的、可控的、适度的。

2.技术应用与规范调适

数字技术给法律规则带来的冲击，应当优先考虑采用技术的方法解决。对于技术问题及其引发的权利保护上的失衡，可以优先采取技术革新方案，在更高的技术层面上实现警察权与公民自由的平衡。假设这一路径可行，技术的引入丝毫不会妨碍执法在原有的法律结构中运转自如。因技术运用而拉低的权利保护水准，又能够通过技术自身的完善而得以恢复。

要是当下技术暂时无法解决，就必须调适法规范。平台建设、政务服务、数字治理、数字共享与开放都可能涉及规则调适。从规则性质上，可分为程序与实体。从调整对象上，可以分为行政机关与相对人之间的关系规范以及对行政权力的规范。因应数字技术而生，有别于以往立法，构成核心且必不可少的内容是技术性正当程序、技术与规范双重意义的标准化以及不得低于传统保护标准的价值取向。

第一，针对数字技术，产生了技术性正当程序。这已经不是将传统的正当程序简单套入数字技术的运行之中，而是在正当程序基础上，针对数字技术、自动化行政系统、视频监控设备等技术性特征，对其应用的正当性提出了新的规范要求。大致可以分为两类：一是证明数字技术、系统和设备可靠性、准确性的义务；二是应用的透明化，对数字技术的具体应用、功能与后果，要广而告之，允许公众查询、提出意见，行政机关有解释和回应义务。

第二，技术标准化规范大有可观。技术标准不仅有着技术特性，作为法规范的效力也日益突显。通过制定行政标准，不仅可以降低数据跨区域、跨部门、跨行业的集聚融合成本，避免系统之间不匹配，有利于共享与开放，也便于执法与监管。

第三，不低于传统执法保护标准，是有关法规范构建正当性的衡量尺度。为适用数字技术的应用而调适有关规范，在保护相对人权利上都不能低于传统人工执法的水准，反而应该更加促进相对人权利的实现，扩大相对人的自由。