擅转股东股权行为的刑法定性分析

2022-10-21张自柱

西部学刊 2022年15期

张自柱

一、问题的提出

在刑民交叉案件中，既存在民事不法又涉及刑事犯罪，如何区分刑事犯罪与民事不法的界限，就显得十分重要。实践中，单位工作人员利用职务上便利，擅自将其他股东股权据为己有的现象时常发生，明晰其行为性质，对于保护股东权益和公司经营秩序的重要性不言而喻。

当前，对于该类行为如何定性，观点并不统一。实务的立场大多以职务侵占罪论处，但近来该观点的妥当性受到质疑；有观点认为其可能构成诈骗罪抑或是侵占罪，其合理性有待商榷；还有观点认为该类行为符合盗窃罪。这些观点的共性是认为该类行为系犯罪行为。除此之外，也有学者认为该类行为属于经济纠纷，不应作犯罪处理。笔者认为，主流观点(以职务侵占罪论)并不正确。在对各种观点进行分析讨论后，笔者主张对该类行为以盗窃罪进行规制。

二、现有处理方案梳理及评议

(一)擅转股权行为作犯罪处理

1.以职务侵占罪论处

以职务侵占罪论处仍是司法实务中的主流做法。比如，在刘俐职务侵占案中，法院认为行为人利用职务上的便利，将公司管理的股东股权非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。又如，在时存良职务侵占案中，法院认为，股东股权可以转让，股权具有货币价值，侵占他人股权、非法变更持有股权的股东，最终会转化为侵占公司财产，其行为依法构成职务侵占罪。

认为擅转股权行为构成职务侵占罪的理由包括以下两点：其一，股权可以成为本罪的行为对象。股权属于财产性利益，且股权由公司管理支配，“应当属于公司的财产，属于我国刑法上的‘本单位财物’的范围。”其二，以职务侵占罪论处具有规范依据和指引。2005年全国人大法工委《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》(下称《批复意见》)指出：“采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定。”2005年公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(下称《工作意见》)指出：“如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”以上法律条文和规范性文件客观上助推了以职务侵占罪给擅转股权行为定性的做法。

2.以诈骗罪论处

该种观点在实践中并不多见，但确有相关判例的支持。在曹晓军诈骗案中，一审判决认为，被告人曹晓军无视国法，其并非甘肃金呈矿业有限公司股东，却在实际经营期间虚构事实，在未征得股东豆某甲同意的情况下，没有经过法定程序召开股东会议，并假冒股东签名，将公司股东豆某甲的股份擅自转卖给他人，将转卖股权收益据为己有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。尽管该判决经二审被撤销，但是足以看出诈骗的观点在实践中的影响。法院认为行为人利用股权登记机关处分股权所有权，进而非法占有他人财物，符合诈骗的构造。

3.以盗窃罪论处

支持以盗窃罪论处的观点以陈某、晋某盗窃案展开。论者认为，一方面，盗窃罪的犯罪对象不仅包括实际财物，也包括从财产性利益，股权自然在此列。另一方面，盗窃罪的特征是违反他人意志转移财物占有，“本案犯罪嫌疑人晋某、陈某二人在孔某不知情的情况下，相互串通，骗取过户登记的行为，排除了孔某对自己合法财产的控制，这完全符合盗窃罪的客观要件。”

应当说，该观点具有创新性和合理性。但是，本案中行为人陈某作为公司的法律顾问，只保管公司公章印鉴，其是否具有职务以及据此形成的便利地位尚存疑问。换言之，对于没有利用职务便利的转移他人股权的行为容易推断出以盗窃罪定罪论处，但对于利用职务上便利擅转他人股权的，由于与职务侵占罪构成要件十分相似，是否能以盗窃罪论处有待进一步探讨。

(二)擅转股权不作为犯罪处理

无罪化的观点的核心立论有二：其一是公司股权不能视为“本单位”财物，该类行为看似构成职务侵占罪，但因为没有侵占“本单位”财物而不符合构成要件；其二是将该类行为定为职务侵占罪规范效力并不充分。周光权教授指出：“其实，对侵占其他股东股权(而非本单位财物)的行为直接以侵占罪论处”也符合立法精神。“侵占罪毕竟是自诉案件，其行为性质和民事侵权行为之间就是‘一纸之隔’，因此，按照刑法谦抑性原则，对于侵占其他股东股权的行为不以犯罪论处。”

实践中此类案件存在无罪化的判决。如前引易继明教授文中探讨的马立新职务侵占案，该案件在宜昌中院二审中被改判无罪，二审法院采纳了股东股权与公司财产相互独立的观点。再如，艾思远职务侵占案中，法院认为，没有证据证实因艾思远擅自变更股东股权而导致浙宁公司财产减少，浙宁公司财产亦未脱离公司的控制，也没有证据证实艾思远擅自变更股东股权后采取任何手段转移、侵吞、骗取浙宁公司财物，获取个人利益，被告人艾思远无罪。

三、刑法打击擅转股东股权行为的必要性与罪名符合性论证

(一)动用刑法打击擅转股东股权行为的必要性

笔者认为，对于擅转他人股权的行为有必要动用刑法打击。首先，擅转股权行为侵害了他人的财产权。我国《宪法》明确了要对公民合法财产予以保护。《刑法》分则第五章为此专门规定了相关犯罪类型。股权作为经济社会运行发展中的一项重要创造，在现代公司经营运行中不可或缺。关于股权的性质，在民事法中存在不同见解，但无一例外地认为股权具有财产(权)属性。在刑事法规范中，《刑法》第九十二条将“股票”“股份”明确界定为公民私有财产类型。2005年全国人大法工委《批复意见》再度明确，股权属于财产。由此可见，擅自转让他人股权的行为，属于侵害他人财产权的行为。有一种观点认为，擅转他人股权与一般的财产侵害不同，由于股权变动只是书面登记，被害人可以通过救济及时恢复登记，因而无须动用刑法救济。这一观点不能成立，因为权利的不可侵犯性与权利的可救济性并不存在必然的联系，正如盗窃所失物品被追回丝毫不影响盗窃罪的成立。

其次，刑法不可能也不会将社会现象一一列明在条文中，对于规范不能触及的角落，必须灵活理解罪刑法定主义的实质，平衡好罪行法定与法益保护之间的关系。擅转股权行为没有在刑法中得以明文规定，但可以通过解释学路径解决相关问题。换言之，认为将擅转股权行为纳入刑法规制有违罪刑法定原则的看法失之偏颇，忽视了对法益保护的漏洞。至于如何通过解释学路径将擅转股权行为合适地纳入到刑法当中，留待下文阐明。

最后，现有观点中认为擅转股权行为不构成职务侵占罪就不成立犯罪的逻辑经不起推敲。讨论该类行为不构成职务侵占罪是在罪名符合性层面的考虑，若不构成职务侵占罪，那么构成何罪是应然的逻辑。如果要得出擅转股权行为无罪的结论，必须严密论证该类行为不具有严重的社会危害性、不是侵犯财产权的行为，笔者认为这样的论证并不能成立。

综上，笔者认为擅转股权行为侵犯了他人合法所有的财产权，值得动用刑罚打击，需要讨论的只是擅转股权行为究竟构成何种犯罪。

(二)擅转股权行为的罪名符合性辩证

1.行为不应构成职务侵占罪

由于职务侵占罪保护法益是公司的财产权益，行为对象必须是“本单位财物”。在擅转股权行为中，股权作为行为对象，确实难以说是“单位的财物”。

从公司法视角看，股权表明的是股东出资形成的公司资产的价值及其在全部资产中的比重。价值、比重不是客观上的财产，正如甲持有一枚价值一万元的黄金，黄金是资产，而一万元只是资产的征表。也即，股权只不过是一种抽象存在的、量化的价值。而且，股权与公司资产是紧密关联但不同性质的一组概念。“一旦公司完成登记取得法人资格，便以股份或股票为中介实现了股东与公司财产权利的分离。股东享有股权但对公司法人财产无支配权，公司享有全部法人财产支配权，但是，它不能拥有自身的股权权益。”也就是说，股权本身并不是公司支配的资产，自然也不应是职务侵占罪所要保护的对象。

从法律拟制的角度看，出于周延保护法益的考虑，刑法规范有时会用拟制条款将性质相近的行为等同视之。比如，《刑法》第二百六十七条第二款将携带凶器抢夺拟制为抢劫，实际上抢夺与抢劫在本质上并不相同。由于突破了事物的原理，拟制条款只有在基于特定的理由(保护必要的法益)时才能得以创设与适用。换言之，若无特别的拟制，即便行为性质相似，也不能突破犯罪构成将其混淆评价。遍览现行的法规范体系，对于擅转股权行为并无明确的拟制规定。2005年《工作意见》认为，对擅转股权行为可以职务侵占罪论处，对司法实践产生了一定的影响，但其规范地位较低，不具有创设拟制规定的规范资格，不能成为司法办案的合法依据。2005年《批复意见》只规定了对于擅转股权行为应以相关财产犯罪处理，并未明确应按职务侵占罪处理，不能认为是拟制规定。因而，即便是走拟制的路径将擅转股权行为以职务侵占罪等同评价，也缺乏有效的规范依据，并不可行。

2.行为并不成立诈骗罪

笔者不赞成以诈骗罪论处的方案，因为股权登记机关及其工作人员并无股权处分的权限。认为构成诈骗罪的逻辑是，行为人使用虚假的材料欺骗公司登记机关工作人员，使其陷入错误认识并基于此处分了股权。但问题在于，一方面，登记机关既非股权的所有权人，也不事实上占有支配股权，没有处分股权的资格。另一方面，无论采登记生效主义还是登记公示主义的股权变动学说，都不会成立诈骗罪。公司登记机关对原股东的股权丧失并不起意思决定作用，谈不上处分了股权。我国《公司登记管理条例》第二条第二款规定“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。也就是说，公司登记机关并不对材料的实质真实性负责，这与我国《行政许可法》第十二条、第五十六条和第四十九条的规定相适应。总之，由于公司登记机关只作形式审查，其并不存在处分股权的实质，而缺乏被欺骗人的处分财产行为，诈骗罪的构成要件便不能成立。

3.行为也不应当认定为侵占罪

周光权教授认为该类行为不成立职务侵占罪是没有疑问的，若一定要以财产犯罪论处，则应构成侵占罪，但因为侵占罪是自诉案件，其性质与民事纠纷仅仅“一纸之隔”，故不以犯罪论处。笔者不否认个案情况下存在股东保管他人股权时，将让人股权擅自据为己有拒不归还构成侵占罪，比如显名股东拒不将由隐名股东实际出资取得的股权退还的。但是从实践情况看，对于擅转股权行为以侵占罪论处，问题在于公司管理工作人员实际上并没有代为保管他人股权的形式或实质权限。代为保管，是指行为人受委托而占有，并且有义务返还或者有义务按照委托人要求的特定用途使用的财物，基本要求是行为人对财物具有事实上的支配关系。从形式上看，股东之间、股东与其他公司管理、工作人员之间一般并不存在股权委托保管的协议。从实质上看，也不能认为公司工作人员就支配着其他股东的股权。众所周知，现代公司发展历程中最独特的创造就是赋予了公司独立的“人”的资格，公司独立承担权利义务。即便认为股权对应的资产是事实上被支配的财产权益，这种支配也是处于公司的支配之下，而非任何单独的自然人得以支配。依据我国《刑法》第二百七十条，只有将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的，才成立侵占罪。因而，由于公司管理、工作人员并不代为保管他人股权，他人股权显然也不是埋藏物、遗失物，在我国的法律规范框架下，以侵占罪论处擅转股权行为并不可行。

4.该行为认定为盗窃罪更为妥当

在现行财产犯罪规范体系中，以盗窃罪规制擅转股权行为是具有实践理性的。其一，擅转股权行为符合盗窃罪的犯罪构成。首先，对于股权的性质，其不构成“单位财物”但一定构成刑法上保护的财物，此前已有论述，将其纳入盗窃罪保护的法益没有阻碍。其次，在客观方面，公司管理、工作人员一般通过伪造公司印章、股东签名、股东会议决议的方式，利用公司登记机关将他人股权转移过户，行为具有秘密性的同时也实现了对股权占有的转移。股东对股权的支配不同于对实物财产的支配，行为人只要通过造假的手段实现内部记载变更、通过欺骗的方式实现外部登记变更，实际上已经使他人丧失对股权的支配。而且，明确以盗窃罪定罪处罚有利于转变司法实践的观念。张明楷教授认为，对于擅转股权行为只能视情况定为盗窃罪、诈骗罪或侵占罪。这种见解可谓是准确，但是却不具有实践指导意义。正如刑事立法，即便无法穷极社会所有犯罪活动类型，但还是要抽象出不同的行为类型给出一般性的处断规则，以指导司法实践。对于擅转股权行为，因为当前普遍还是以职务侵占罪认定处理的为多数，为扭转这种观念，有必要明确在一般情况下擅转股权行为应构成盗窃罪，只有例外情况时，该类行为可能构成其他犯罪或不构成犯罪。最后，对擅转股权行为人以盗窃罪论处，能实现罪责刑适应。实践中，行为人利用职务上的便利等将其他股东的股权变更为自己或他人持有并不鲜见。侵害了他人的财产权，若不对此类行为加以刑事处罚，既与当前我国刑法处罚同类性质的财产犯罪行为不协调，助长该类行为滋生，也不能实现罪责刑相适应的刑法原则。