比较法视野下我国居住权规范完善进路分析

文/张润东 周雨航

前言

中国民法是否需要居住权一直以来都为学界所争论，支持者和反对者都有着各自的理由。而在现实中，居住权的功能长期由租赁契约所行使，随着房屋经济价值的提升和居住问题的凸显，其弊端也日益暴露。近年来与房屋有关的纠纷日益增多，其中与居住权相关联的案件也不在少数，因此，有关设立居住权制度的呼声也日益高涨。2020年通过的《民法典》正式确立了居住权制度，在物权编中的六条与居住权相关的规定也意味着关于是否应确立居住权的争论结束。但作为一项新的权利，如何确保它能够在司法实践中发挥应有的效用成为一个新的问题。

在这样的背景下，对居住权这项法律权利，需建立起与之相适应的完整的制度体系，以确保其不被束之高阁。从居住权的概念理论出发，剖析现存制度存在的问题，并对大陆法系国家范围内两种较为成熟的居住权制度进行研究，本文希望以现有学者的研究成果为基础，为完善我国居住权制度提出一些有效的建议。

一、居住权理论发展考察

（一）居住权的概念界定

在《民法典》正式颁布之前，居住权虽并未成为一项正式的法律制度，但它却时见于司法裁判之中，原因在于婚姻法的司法解释中已经暗含了与居住权有关的条文。因此，有关学者也对居住权的概念界定进行过相关研究。综合学者之观点，将居住权认定为一种特定人在他人房屋之上为居住而设定的居住权益并没有过多的争议。但由于并未有法律条文对居住权的概念进行界定，因此，这些讨论都仅仅停留在学理层面。

《民法典》第三百六十六条将居住权定义为居住权人按照合同约定占有和使用他人房屋所享有的用益物权，对居住权的概念进行了明确的界定。居住权的权利人可以与所有权人相对抗，并且在此基础上排斥他人的非法干涉，实现对他人房屋的居住权益。笔者认为，对居住权的概念进行界定自然有助于大众对居住权的理解，但该条文仅仅规定了居住权占有、使用两项权利是不足的。为适应时代需要，居住权应当包含有限的收益权能，这一点将在后文进行进一步论述。

（二）居住权的规范起源考察

居住权是一项非常古老的权利，它起源于罗马法，在漫长的历史之中又经过不断地完善和发展，最终成为如今普遍意义上的居住权。在古罗马，居住权作为一项法律制度被正式承认始于查士丁尼一世，但根据现存的史料考证，在查士丁尼之前，居住权便已经作为一项现实中实际存在的权利对罗马市民的生活产生了深刻的影响。

在罗马法中，居住权归属于人役权，即特定人使用他人拥有所有权的物的权利。这与居住权所产生的背景密切相关。古罗马的亲属继承法律围绕家长权展开，家长享有对包括房屋在内的所有家庭财产的支配权，家庭的财产往往在家长死亡之后被具有继承权的亲属所继承，没有继承权的亲属或者丧失劳动能力的人往往很难得到妥善安置。这种情况随着罗马共和国末期奴隶解放的进程和无夫权婚姻的盛行而日益严峻。为了给这部分人提供基本的生活保障，家长往往在生前便立下遗嘱，为其在房屋上设定居住权。因此，遗嘱在罗马法中是设立居住权的主要形式，契约在设定居住权的案件中是非常少见的。居住权是为特定人所设立的一项权利，因此能为受赠人终生享有，但无法被转让和继承。和古罗马的许多法律制度一样，居住权制度也为近代大陆法系国家所借鉴和吸收，通过不断地创新，为居住权制度提供了新的活力。

（三）居住权的功能定位

1.保障社会相对弱势群体的居住权益。从设立之初，保护社会中相对弱势群体的居住权益便是居住权的主要功能之一。中国的老龄化正在加速，在社会养老体系还不够完善的情况下如何更好地对老人进行赡养成为一个重要的社会问题。房屋往往是老人重要的资产，但作为不动产，房屋很难在老人需要的情况下变现。在建立居住权制度之后，老人便可以在养老资金并不充足的情况下，用较为低廉的价格将房屋售出，但在房屋之上设定居住权，居住权人在房屋之内继续居住直至去世，房屋所有权人得以获得完整的所有权。

与此同时，养老育幼、养儿防老的传统亲缘赡养观念受到冲击，子女不履行赡养义务的纠纷也在不断增加。父母为子女买房掏空钱包，到晚年却因子女不愿赡养而落至流离失所的境地。居住权制度能够使父母有机会在子女的房屋之上设立居住权，从而通过法律的形式保障自己晚年有屋可居。

2.实现房屋的效用价值。《民法典》仅仅提到居住权人对房屋拥有占有、使用的权利，并未赋予其对房屋的收益权，但这并非对居住权收益权能的全盘否定。第三百六十八和三百六十九条虽规定居住权必须无偿设定，设立居住权的住宅不得出租，但都有“当事人约定除外”的例外条款，这都表明了居住权人对房屋可有一定限制内的收益权。有偿设定居住权能够为居住权带来更加广泛的适用空间并且提高房屋的使用效率，而出租设定居住权的住宅也能够在一定程度上起到保障弱势群体利益的作用。一套设定居住权的住宅，若在满足居住需求的前提下仍有部分空余的空间，居住权人将其出租能够为其提供一定的收益，从而改善其经济条件。

二、我国居住权制度问题检视

（一）法定居住权的相关规范缺失

近年来，离婚案件不断增加。离婚案件往往会涉及夫妻财产分割。在中国，房屋往往是夫妻财产中最为重要的部分，如何保护夫妻离婚房屋分割中的弱势一方，使其有屋可居，是法院所面临的一大挑战。婚姻法司法解释在保护离婚一方权益的相关条款中已经有了居住权相关表述，但此处的居住权并非真正意义上的物权，也无法为弱势一方提供强有力的保障。《民法典》中的居住权制度可以为离婚后生活困难的人提供更为可靠的居住保障。法官可以在离婚判决书中为弱势当事人设定一定期限的居住权，帮助他们渡过难关。《婚姻法解释（一）》中有关于居住权的条文也证明了司法实践中法定居住权存在的必要。

在裁判文书网以“居住权”为关键词进行检索，可得11861条与离婚和继承相关的结果。在离婚案件中，通过法官的裁判，居住权制度能够很好地为居住困难者提供居住保障。但问题在于《民法典》在有限的关于居住权的六项条款中，仅仅规定了合同和遗嘱两种通过当事人的主观意思表示来设立居住权的方式，并未将婚姻法司法解释的相关规定融入新的居住权制度之中。这也意味着居住权无法依法定或者法官的职权而设立。笔者认为，仅仅依合同和遗嘱两种形式无法很好地实现居住权的社会保障功能。在离婚纠纷中，弱势一方当事人很难寄希望于与另一方达成合意而设立居住权合同。在此情形下，就必须寻求法律救济，让法院的判决为当事人提供保障。这一结论也同样适用于类似的赡养、扶养案件。居住权制度价值和功能在法定居住权相关条款缺失的情形下无法得到很好的实现，这显然也背离了设立居住权制度以保护弱势群体的初衷。

（二）居住权的交易存在规范性障碍

罗马法中的居住权在法律中作为人役权的一部分而存在，因此，居住权具有人身专属性，无法被转让和继承。这种人身专属性也被近代欧陆各国的民法所继承，《法国民法典》和《意大利民法典》都将居住权规定于人役权之内，其权利无法被转让、继承。但随着社会经济的不断发展，为弱势群体提供社会保障不再是居住权的唯一功能，其财产投资属性逐渐得到更多的重视。投资性居住权能够在合作建房、合资购房等领域发挥独特的作用，产生巨大的经济社会效益。对此，一些国家也对居住权制度进行了一定的改革，使之满足经济发展的多元化需求。可以说，将传统社会保障领域的居住权扩张到投资、消费领域并淡化居住权的人役权色彩，是世界居住权制度发展的一种趋势。

而《民法典》并未回应这一趋势，在有关居住权的相关条款中“为满足生活需要而设立”“无偿设立”“不得转让和继承”等规定都带有浓厚的人役权色彩，其内容依旧是以保障弱势群体的居住权益为核心，而未满足现实中对于投资性居住权的需求。虽仍有例外性规定，但这种以社会保障为核心、以私人意思自治为例外的法律规定已经超出了遵循意思自治原则的民法范畴。由于《民法典》关于居住权的相关规定，投资性居住权的发展空间在一定程度上受到了限制，这阻碍了居住权的交易。

三、比较法视野下居住权制度经验考察

（一）法国的居住权制度经验探析

1.法国居住权的设立模式。作为一部资本主义早期的民法典，《法国民法典》在体系和内容上都受到了罗马法的较大影响。但这并不意味着《法国民法典》中的居住权制度就是对于罗马法的照搬照抄。与之相反，《法国民法典》基于当时的自由主义资本经济盛行和人文主义思潮泛滥的社会背景，对居住权制度进行了一定的改革和创新，为其注入了新的发展活力。居住权在《法国民法典》中被认定为一种受到一定限制的使用权，因此，也被称为小使用权。《法国民法典》规定，居住权的设定和消灭应当参照用益物权的有关规定。而对于用益权的设立，《法国民法典》第579条规定了依据法律、依照当事人的意思设立两种方式。因此，法国的居住权既可以依照当事人的意思包括合同、遗嘱等方式意定设立，也可以通过法律的规定设立法定居住权。这种做法既尊重当事人的意思自治，又为法院设置居住权保护弱势群体提供了空间。

2.法国居住权的规范设计。在内容上，《法国民法典》有居住权必须以居住权人及其家庭居住所需为限的规定，但这种要求并非绝对。1999年韦尔大审法院指出，如果在确立居住权的证书中对于让与权利的范围有明确的规定，则以居住所需为限的规定便不适用。事实上，对于居住权的内容，包括权利范围、双方权利义务等，《法国民法典》都有着极为宽松的规定，双方可就其内容达成具体条款，法律对其内容不进行强制干涉。这种对双方意思自治的尊重使得合同契约逐渐取代遗嘱成为法国设立居住权的主要形式。另外，居住权制度在法国的司法实践中也较为灵活，如在当事人无法就居住权的设立达成意见一致的情况下，法官可以判决以支付终身年金的形式替代居住权。但这并不意味着法国的居住权制度是完美的。由于成文较早，《法国民法典》的部分内容已经与时代发展有些脱节。第634条“居住权既不得让与也不得出租”的规定表明《法国民法典》对居住权交易的严格限制，这显然不利于投资性居住权的发展。

3.法国居住权制度的经验借鉴。法国居住权制度的优点在于对当事人意思表示的最大尊重。当事人可以就居住权的权利范围进行协商，法律仅在当事人所达成的权利证书中没有相关约定的时候才会加以干涉。但在我国的居住权制度中，居住权的无偿性质被视为一项原则性条款，而当事人约定却成为一种例外。将居住权纳入中国民法典的体系，使之成为一项权利，承载了立法者“住有所居”的愿望，但这并非居住权制度的唯一价值所在。作为一项以房屋为中心的用益物权，居住权有其独特的功能和价值，如果仅仅将其作为实现住房保障的制度工具，便限制了居住权制度的适用范畴，不利于制度作用的发挥。因此，我国可以借鉴法国的居住权设立方式，给予当事人更多的缔约权利。

（二）德国的居住权制度规范考察

1.德国居住权的设立特点。德国的居住权制度相较于其他国家最大的不同点在于，它是由两套并行不的制度共同组成：一是《德国民法典》中的偏向于社会保障而带有人身专属性的居住权制度，二是在《住宅所有权及长期居住权法》中所规定的偏向于财产权利范畴的长期居住权制度。居住权制度的二元结构既照顾了弱势群体的居住权益，又充分发挥了居住权作为财产权利的优势。两种居住权在设立上有着类似的规定。民法典规定居住权应当“作为限制的人役权设定之”，即以人役权为参照来设定居住权，因此，居住权在“德国民法典”中的确立受同是人役权的用益权相关规定的制约：在当事人达成合意的情况下，通过登记的方式进行设定。对于长期居住权而言，其设立必须依据当事人之间具有物权效力的约定，即意定设立。

2.德国居住权的内容设计。《德国民法典》中的居住权作为一种限制的人役权，在权利内容方面有较为严格的限制，且其权利也无法转让。此外，《德国民法典》还将居住权人的死亡作为居住权消灭的法定事由，这也意味着居住权不能继承。从这个意义上说，我国的居住权制度与“德国民法典”中的居住权制度是相似的。长期居住权与之恰好相反，它可以在房屋所有人和第三人同意的前提下被转让、继承和出租，这使得它能够作为一项真正的物权突破社会保障的范畴，对范围更广的社会关系进行调节。

这两种名字极为相似的权利，在实践中却发挥着然不同的作用。德国两种居住权的最本质区别在于设定居住权的住所是否为居住权人所居住。在居住权人及其家属在设定居住权的房屋内居住的前提下，居住权能够发挥其社会保障的制度价值。而长期居住权则是一种对权利人居住所必须但非权利人所居住的空间的占有、使用和收益的权利。

3.德国居住权制度的启示思考。德国两种居住权制度分别在不同的领域发挥其作用，在保障原有制度传统的同时也作出了极大的制度创新，实现了良好的社会效益，具有很大的参考价值。但也应当注意，这种二元的制度结构基于德国独有的社会背景，它也在实践中造成了不必要的混淆和混乱，因此，不必对其内容进行复制，而应当学习其制度精神。有学者提出，可以在物权法部分对居住权制度进行纲领性规定，为居住权提供更广阔的适用空间，同时在婚姻继承编对社会性居住权进行限制性规定。这便是对德国的居住权制度精神一种很好的发展。

四、完善我国居住权制度的规范设计进路

（一）拓展居住权的设立方式——增设法定居住权

《法国民法典》在居住权的设立上采取了意定和法定两种形式，其实不仅仅是法国，在许多大陆法系国家和地区如意大利、我国澳门地区都规定了这两种设立方式。意定居住权为居住权制度提供了足够的灵活性，法定居住权为弱势群体提供了兜底的法律救济，二者相辅相成。法定居住权可以填补意定居住权的空白，因此，有着重要的实践意义。在实务中，法定居住权能够在婚姻、家庭领域发挥重要作用。例如：若父母为子女购房提供资金，可规定父母一方生活困难时有权要求对子女的房屋享有居住权；离婚一方在离婚后存在居住困难，可在另一方的房屋上设立居住权助其渡过难关。我国《民法典》中法定居住权制度的缺失使得居住权无法完全发挥其扶困救弱的社会功能，不得不说是一种缺憾，因此，应当在意定设立的基础上增加通过法定方式设立居住权的设立方式。

也有学者提出，应当增设以法院裁判方式设立的居住权而非法定居住权。实际上，以裁判的方式设立的居住权实质上便是法定居住权。我国物权法最重要的一项基本原则便是物权法定原则，物权无法通过法院判决的方式进行创设。法院必须在拥有明确的法律、法规作为依据的前提条件下才能设定居住权。因此，法院裁判居住权其实也是法定居住权的一种表现形式。

应当注意，在增设法定居住权时，应当对其适用范围进行严格的限制，因为居住权作为一项民法物权，显然应以当事人的意思自治为原则。而法定居住权突破了这种意思自治，在一定程度上也涉及公法的强制力。这其实需要公平正义价值与自由处分的民法观念的相互平衡。如果法定居住权过于宽泛，显然不利于发挥居住权制度的所有价值。笔者认为，法定居住权是一种偏向于社会保障目的而设立的用益物权，没有将其设置于物权法的通用规定中的必要。它的形成更多来自于婚姻家庭关系，因此可以参照原有婚姻法解释的规定，分别在民法典的婚姻、继承编进行特殊规定。

另外，法定居住权的设立还会必然涉及法定居住权人和房屋所有人在居住权存续期间对房屋维护修缮与合理利用的问题。这个问题实质上也是物权所有权和作为用益物权的居住权之间权利边界的问题。厘清双方权利义务、保证相关费用得到合理分配，是居住权得到广泛适用的保障。但从《民法典》几次提交的草案和最后通过的版本来看，这些内容都没有被涉及，实属遗憾。事实上，同为房屋居住的途径，虽然房屋租赁所取得的债权在权利性质上与居住权相去甚远，但在此问题上，居住权可以借鉴房屋租赁合同中对双方权利义务的规定，并在此基础上加以变通，以适应居住权的独特属性。

（二）释放居住权的流通效用——放宽居住权转让的限制

我国传统以债权租赁和炒房为核心的房屋投资形式不能完全满足社会需求，同时对房价的抬升起到了一定的促进作用。在这种情况下，可转让的投资性居住权为房屋的投资利用提供了一种新的可能，可以有效实现“房住不炒”的定位。

首先，居住权是一项以居住为核心的用益物权，相较于房屋租赁，它的物权属性决定了它能够得到更全面的保护而拥有更好的稳定性；而与购房居住相比，居住权又无须支付高昂的对价，因而有更加广阔的适用空间。这也使得投资性居住权在为住房的利用提供多元化选择的同时也有着平抑虚高房价的可能性。其次，部分投资性居住权本身也暗含了社会保障的属性。以老人以房养老为例：以房养老的当事人之间并非亲缘关系。以保险公司等专业机构作为交易对象为老人提供更加专业的养老模式能够更好地保障老人的权益。最后，投资性居住权也能推动分时度假酒店等新型商业模式的发展。

我国《民法典》严格禁止居住权的转让，意味着适用于交易流通的投资性居住权的完全禁止，这不利于发挥居住权的功能。在这方面，德国的居住权制度为我们提供了很好的范例。法律制度只有在发展中不断适应社会需要才能被广泛地认可。中国的居住权制度应当在一定程度上放宽居住权转让的限制并且更加尊重意定居住权设定中当事人的意思自治，为投资性居住权提供一定的发展空间。

五、结论

居住权作为一项全新的民事权利，较好地完善了我国的物权法体系。它为少数弱势群体提供了住房保障，同时为充分盘活资产、利用房屋进行投资提供了更加多元化的渠道。但作为一项新的制度，它仍然存在设立方式不完善、现实需求对位缺失等缺点，因此，仍需通过设立法定居住权和放宽居住权功能限制等设计，进一步地完善我国居住权制度，助力解决我国房地产市场中存在的问题。