情势变更法律效果的适用研究——以建设工程合同为分析对象

文/方世振

一、问题的提出

情势变更原则演化自诚信原则，并与不可抗力制度、可变更可撤销合同制度共同组成公平、诚信解决合同纠纷的制度体系。合同基础条件发生的重大变化构成了合同履行障碍，当这种重大变化不为当事人订立合同时所预见、不属于商业风险时，合同的履行障碍便依托情势变更原则予以救济。《民法典》第五百三十三条在原《合同法解释（二）》的基础上引入了“再交涉”制度，正式确立了情势变更原则，使其成为实定法上的规范。具体而言，根据《民法典》第五百三十三条的规定，情势变更的法律效果有三点：当事人之间再协商、法院或仲裁机构判决合同变更或合同解除。一般而言，建设工程施工合同的履行期限较长，履行过程中合同的基础条件时常会发生如前所述的重大变化，如突发的公共卫生事件、政策的改动等。正因如此，即使情势变更适用条件十分严格，但以其为请求权基础判决的案件也数不胜数。在实务中，合同变更或解除的判决也存在着较为混乱的现象，例如，有的法院在双方当事人均无“解除合同”诉求的情况下，作出了合同予以解除的判决，而有的法院在当事人请求“解除合同”的情况下，作出了变更合同的判决。

不同的法律效果时刻牵动着建设工程合同中错综复杂的法律关系，正确适用情势变更原则的法律效果成为司法裁判中的关键议题。此外，究竟应该如何理解“再交涉”的性质？“再交涉”制度应如何在现行法下的裁判中破局？如何正确理解三种法律效果的关系以求得妥当裁判？上述种种，成为了本文欲探而求解的问题。

二、 现实争鸣：“再交涉”的性质辨析

建设工程活动本身的复杂性决定了其具有建设工程合同履行期限长、涉及主体繁多、标的金额巨大、受合同基础条件影响大等特点，这导致在合同存续期间难免会遇到各种非商业风险、不可预测的履行障碍。此外，建设工程在诸多方面都处于国家的管控之下。例如，就承包人这一主体而言，《建筑业企业资质管理规定》中将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包与劳务分包三个序列。按照法律规定，无资质的承包人不得参与项目招标。除资质限定外，《中华人民共和国建筑法》还对建设工程发包作出原则上依法实行招标的规定等。在上述背景下，“再交涉”的价值更加得以彰显。“再交涉”不仅避免了法制资源的浪费，更重要的是能够推动合同的顺利履行。然而，尽管实证法层面已对“再交涉”制度作了明确规定，但就其法律性质的研讨，学界中仍然有不同的看法。

（一）权利说

支持“再交涉”是一项权利的学者认为，若“再交涉”是一种法定义务，则意味着它成为一种前置程序，实质上是对合同当事人意思自治的限制，存在一定的制度缺陷与风险。而若将“再交涉”定性为一种权利，当事人可以选择行使，也可以放弃，则不仅是对合同是否存在继续履行可能的当事人意思自治的尊重，还能避免“超父爱主义式的义务定性”，实现法的效率价值。

然而，笔者不认同此观点。首先，赋权的外在表现形式为实定法上的直接规定，如土地经营权、居住权等。而《民法典》中并没有“再交涉权”“重新协商权”“有权重新协商”等表述。其次，从反面来看，以“个人信息”为例，在将个人信息编入《民法典》时，未采用“个人信息权”的相关表述，有的学者因此认为，“个人信息”只能够勉强称为一种“权益”，而非“权利”。此外，“权利说”的观点还认为，“再交涉权”是一项形成权。从形成权的视角来看，“再交涉权”不完全具备形成权的特征。最根本的原因在于，形成权有着重塑法律关系的功能，民事主体行使形成权时，能够使法律关系发生、变更或消灭，而“再交涉”的行使只能开启重新协商的程序，即使协商成功后当事人对合同内容的变更可以理解为是“再交涉权”行使的结果，也不能排除协商失败后合同内容不变、法律关系未发生变动的可能性。

（二）义务说

支持“义务说”的学者认为，“再交涉”是一项法定义务，当合同的基础条件发生变化时，若一方当事人违反诚实信用和公平正义的原则而拒绝与另一方当事人进行再交涉，则应当对因此而造成的损失承担赔偿责任。《欧洲合同法原则》将拒绝参加或中止谈判视为对诚实信用与公平交易原则的违反，认定其应为此行为造成的另一方当事人损失承担赔偿责任。这是“义务说”最典型的实定法表达。

笔者不认同此观点。第一，《民法典》第五百三十三条规定的“重新协商”仅为情势变更三种法律效果中的其中一种。换言之，当事人可以就三种法律效果择一行使，而“重新协商”并非诉讼的前置程序。第二，《民法典》第五百三十三条并未就不经重新协商直接向法院提出诉求的情形如《欧洲合同法原则》规定承担赔偿责任的法律后果。不经重新协商在现行法下不会产生任何法律责任，而法律亦未将其视为一种必须履行的义务。此外，“再交涉”应当仅限于符合诚实信用的原则，而并非一定需要具有何种法律效果，否则将是对义务人的苛责。

（三）非义务说

支持“非义务说”的学者认为，当合同的基础条件满足适用情势变更原则的构成要件时，“再交涉”并非必要履行的程序，“再交涉”也并不一定能如其他学者所构想的那样对合同的继续履行起到某种积极作用，应跳出权利义务争鸣的怪圈，仅将“再交涉”视为一种法律的倡导。这种说法具有一定的合理性。《民法典》第五百三十三条就重新协商采用了“可以”的表述，这也说明现行法律并未将“再交涉”视为一种前置程序，只是为争议解决提供了一个新的倡导性建议，给予了当事人充分的合同自由。

在笔者看来，“再交涉”不宜被认定为是一种“非义务”。从价值取向的角度来看，情势变更原则由诚实信用原则演化而来，其在价值取向上应与诚实信用原则相符。而将“再交涉”视为一种法律的倡导，系对合同自由原则的重申。当上述两项原则无法在同一制度中共存时，必然造成其中一项原则的缺位。情势变更原则的适用条件之一是“继续履行对一方当事人明显不公平”，若此时强化合同自由，则将对公平正义造成一定程度的破坏。从内在机理的视角来看，在合同构成理论中，情势变更被视作一种当风险发生时对合同内容的确定，它近似于一种对合同的补充解释，是一种“里”的制度；将“再交涉”视为一种法律倡导而不必要遵循，实质上是一种程序正义，其间所蕴含的合同自由价值并非针对合同内容，而是直指当事人之间约定享有何种权利义务的自由，是一种“外”的制度。综上所述，情势变更原则相关规范的解释作业应依照诚实信用的价值进行，“再交涉”不属于“非义务”。

（四）不真正义务说

相较于“义务说”，“不真正义务说”的观点显得更为柔性。坚持该学说的学者认为，“再交涉”应当是一种法定义务，违反“再交涉”的当事人应当承担可能发生的不利后果。需要注意的是，这种不利后果所指的并不是损害责任的承担。“再交涉”的出现根本上是为了尽可能在协商的基础上扫清合同履行障碍，推动合同继续履行。此外，它仅仅是救济途径中的一种，若谈判破裂，当事人一方仍可以前往法院起诉，请求赔偿。因此，法律没有规定违反“再交涉”的当事人须承担损害赔偿责任的必要性。

笔者较认同此观点。如前所述，情势变更原则演化自诚信原则。因此，其必然具备诚实信用原则的功能。有的学者认为，诚实信用原则具有指导当事人行使权利、履行义务的功能，即当事人在行使权利、履行义务时，应兼顾对方当事人利益与社会一般利益。任何违背诚实信用原则的行为，都应被视为构成违法。此项功能在“再协商”中的现实表达为，当合同的基础条件所发生的重大变化，满足适用情势变更原则的构成要件时，为求得公平正义，当事人应依诚实信用原则的指导，以衡平受负面影响的一方当事人利益为目标，对合同的内容进行重新协商。

三、利益平衡：情势变更法律效果的妥当表达

（一）切实发挥“再交涉”制度的法律价值

前已述及，在笔者看来，“再交涉”应属于“不真正义务”，即对不遵守“再交涉”义务的一方当事人应当承担一定的法定责任。

笔者认为，违反该义务所需承担的不利后果并非损害赔偿责任，法律不必规定违反此义务所需要承担的损害赔偿责任。首先，“重新协商”是合同当事人之间的行为，受不利影响的一方当事人所遭受的损害源于合同基础发生的重大变化，此处的损害赔偿责任是就“不进行重新协商”而造成的损害进行赔偿，另一方当事人对前述当事人的损害并不存在过错或违反合同约定的情形。由此可见，在此情形下的“损害”与“赔偿责任”并不对应。其次，“重新协商”只是情势变更的法律效果之一，作为一种谈判形式，其成败完全由合同当事人的自由意志所决定。“法律不强人所难”，即使协商不成功，受不利影响的一方当事人仍有诉至法院这一救济路径。

综上所述，为使制度价值不偏离、制度功能完满运转，在笔者看来，在构建“再交涉”制度方面应至少设计如下具体规则。

1.基本内容层面。规定“再交涉”义务的基本内容是实现其意义的现实基础，若当事人无从知晓“再交涉”制度具体是什么，则再有力的法律效果也无从运作。首先，当事人应承担启动交涉程序的义务，这种程序应当是一种法定程序。当事人只有履行后方可进入下一个程序。此外，应确定开启交涉程序的主体。《民法典》第五百三十三条对此已有明确规定。需要注意的是，法律就“启动程序”的要求不宜过度严苛，考虑到谈判可能破裂的情形，只需要该当事人提出交涉的意思表示、能够顺利开启交涉的程序即可。其次，在交涉程序中，双方当事人应遵守诚实信用原则。

2.法律效果层面。从现行法律规定来看，当事人不履行“再交涉”义务也不承担任何责任。如前所述，违反“不真正义务”虽然无需承担损害赔偿责任，但为了促使交涉的达成，法律也应当规定违反此项义务的不利后果。法官的自由裁量带来了许多不确定性，理性当事人应当充分认识到，自行协商是争议解决的最优解。因此，“再交涉”应被定位为一种倒逼机制，以使其价值在后疫情时代得到充分发挥。

（二）确定合同变更与合同解除的次序

《民法典》第五百三十三条第二款沿用了《合同法解释（二）》的规定，要求审判机构“根据公平原则变更或解除合同”，这实际上模糊了合同变更与合同解除的边界，给予审判人员过大的自由裁量权。

之所以在实务中会出现裁判的乱象，是因为裁定变更与解除合同的界线十分模糊。具体而言，有如下原因：从法律理念的角度看，无论是变更还是解除合同，皆缘起自独立于合同当事人意思外的均衡正义理念，二者的正当性也在此语境下得到释。从学理逻辑的角度看，合同解除实际上是一个“合同变更的合同”。合同解除所变更的是合同当事人约定的权利义务关系，这种变更解除了一方当事人依约承担的给付义务，并以偿还义务取代。

对于变更与解除的界线，法律并未作出明确的回应。在笔者看来，对于二者的界线不必过多的强求，因为界线划分的标准必然不会是绝对客观的表达。若一味追求变更与解除的渭分明，则无异于又回到讨论“法官自由裁量权过大”的怪圈。《德国民法典》以交易基础理论解决上述问题，在债务关系法第三百一十三条中对合同变更与合同解除的次序作了规定。法国新债法改革的阶段性成果也突出了当事人双方期待合同继续履行时可共同请求法官变更合同的规范，如若双方无此合意，也可约定条件解除合同，如若双方的约定无法达成，受到不利益的一方当事人仍可请求法官行使自由裁量权判令合同变更或解除。情势变更是在风险发生时对合同内容的确定。情势变更造成的显失公平的结果并不被法律认为是没有继续履行的必要，因此，情势变更原则的根本目的在于对合同的修补，使合同得以顺利履行。只有在合同基础条件的变更已无法补救的情形下，才可解除合同。

在建设工程施工合同中，当事人对合同能够继续履行的期待要远高于其他行业，原因主要包括两个方面。第一，在开工前，发包人应负责组织承包方与发包方的相关人员进行图纸的会审与设计交底。对图纸存在的错误进行修改补充都需经过承包人的审核，这是一个极其漫长的过程。若随意地解除合同，至少针对未完成的建设工程部分，发包人与新的承包人仍要完成上述程序，这无益于合同目的的实现，更易导致财产的损失和浪费。第二，合同解除后，就工程已完成的部分，原承包人承担的保修义务是否仍然存在？若存在，因合同解除工期必然顺延，应当从何时起算？若不存在，应当由何者承担？显然，建设工程施工合同解除引发的一系列问题有时候甚至比继续履行更加棘手。因此，在大部分情况下，建设工程施工合同的当事人更乐于合同继续履行。

四、结语

情势变更原则作为公平诚信解决合同纠纷体系中的一员，对维护建设工程合同的交易、行业秩序的稳定具有重大的意义。《民法典》第五百三十三条所引入的“再交涉”只有被认定为一种“不真正义务”时，方能与情势变更的价值取向相契合。在法律效果的妥当选择方面，首先，应在现行法的基础上构建“再交涉”义务的具体规则，以切实地实现其法律价值。其次，审判机构应审慎地处理合同的变更与解除，以交易基础理论为核心，先审查合同是否有变更的可能，若无此种可能，则再判决解除合同。