论我国行政法法典化的本土构建

□ 刘文浩

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台重燃了我国行政法学者关于行政法法典化的梦想。习近平总书记指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”当前，在我国行政法学界，行政法法典化已成为主流观点，研究进程也推进至探索我国行政法法典化适宜路径阶段。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》提出要研究启动“行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。事实上，从新中国成立初期的片段式立法，到20世纪80年代行政法典制定受挫后转向程序法先行模式，再到21世纪初程序法法典化遭遇瓶颈，我国的行政法法典化之路一直在曲折中前行，可谓“任重而道远”。有学者指出，21世纪初我国行政程序法法典化的“裹足不前”与新时代民法法典化的“高歌猛进”是当前推动重启行政法法典化进程的两大直接现实动因。在这一进程中，制定统一行政程序法典的尝试是我国借鉴域外立法经验的成果。而受《民法典》编纂过程的启发，我国学者提出了“先制定行政法总则，再编纂行政法典”的新时代行政法法典化道路。然而，在这种比较视角下，也应当注意我国行政法的独特性以及公法法律部门的特殊性，并在此基础上实现行政法法典化的本土构建。

一、行政法法典化的内核：行政法的体系化建构

（一）“法典化”的实质在于体系化

纵观域外国家和地区对行政法法典化的路径探索，有学者总结出部分领域法典化、一般行政法法典化、行政法典群以及法律编纂四种主要的法典化模式。法典被视为成文法体系化的产物，各国是否选择法典化以及如何实现法典化在很大程度上与其法系传统有关。传统观念认为，大陆法系国家的法律渊源主要是制定法，重视成文法典的编纂，具有成文法的传统；而英美法系国家以判例法为主要法律渊源，具有不成文传统。但事实上，随着两大法系的渐趋融合与相互借鉴，成文法典已不是大陆法系国家的专属，例如美国最早制定了成文宪法典，而法国行政法的重要原则主要由判例产生。更进一步研究两大法系的法典编纂方式可以发现，不同法系传统仍然塑造了法典化的不同“基因”。

作为英美法系法典化代表的《美国法典》之编纂与其称之为“法典化”，不如说是综合性的“法律汇编”，其只是“将特定领域的相关制定法汇集在一起，经过某些技术处理，对已有的同类法律法规系统地整理成册”，虽在一定程度上对法律规范进行了综合性统合，但并没有形成严谨的法律系统，“宪法行政法卷”只是《美国法典》的一个部分，严格来说并不属于行政法法典化的范畴。大陆法系国家法律编纂语境中的“法典化”实质在于体系化与系统化，即“只要是运用一定立法技术，对特定法律领域内已经通过单行立法、学说和判例确立的法律制度进行整合、统一和体系化，即可被称为法典化。”如《德国民法典》和《法国民法典》都具有高度的技术性和体系性，这与其深厚的民法理论基础相关，在行政法领域，德国石荷州一般行政法典即是一部具有行政法总则性质的法典。

笔者认为，以美国为典型代表的法律汇编模式对我国并没有太多借鉴意义，一方面是由于行政法律规范层级众多，十分繁杂，此种法律编纂模式的工作量无疑是巨大的；另一方面，其也不符合我国法典编纂的传统。反对行政法法典化的意见认为，由于行政法律规范的数量庞杂和门类多样，行政法的法典化难以实现。与其说这是阻碍行政法实现法典化的因素，不如说其体现了行政法法典化的现实必要性。我国行政法律规范体系的冗繁与碎片化难以符合整体政府的治理导向，分散立法的类型化模式也暴露出成本过高、无法有效回应新型行政活动方式等弊端，而构建体系性法典或许是解决法律适用分歧、统一行政法基本价值理念的破局之举。我国行政法具有大陆法系的法律传统，重视理性、逻辑与成文法形式，这在很大程度上体现出我国具有行政法法典化的天然“基因”，而其内核在于对行政法的体系化建构，诚如有学者所言，“行政法法典化的核心目标就是要促进行政法的体系建构”，“建构中国特色的行政法体系。”

（二）行政法法典化要确立体系性思维

体系并非“像网一样地覆盖”在法秩序之上，法学应不断由法秩序整体、其内含的意义脉络生发，借此显示出作为一种意义脉络的法秩序整体。我国民法典、刑法典的编纂都采用了“总－分”式结构，即由总则提纲挈领，由分则规范各具体领域，是一种典型的体系化思路，据此，我国行政法法典化也应当体现体系性思维。

行政法法典化的体系性思维强调三个方面：一是行政法体系的完整性，体现为“横向到边”和“纵向到底”，即不仅包括在横向上对原则—组织—活动—监督—救济的全链条规范，对内、外部行政法律关系的统一，以及对囊括国家行政和社会行政在内的公共行政的规范，还包括从法律、法规到规章这一自上而下法律体系的完整构建。体系完整的目的在于避免出现治理“盲区”，不仅要实现在法治政府、服务型政府等理念引领下全面规范公权力、提高行政治理能力，更在于努力为公民、法人或其他组织提供无漏洞的公法保护。二是行政法体系的和谐性，即行政法律规范之间层级协调、内容简练、效力明确，不存在冲突抵牾，这就要求理顺法律位阶和适用效力问题，关键在于贯彻法律优位和法律保留原则。三是行政法体系的内在一致性，行政法法典化不是法律规范的简单汇编而是具有一定深度的整合，需要凝练出行政法领域具有共性的内容，这些共性内容即使在面临多变的行政治理现实时也能起到引领和示范作用，并发挥填补法律规范空白的效用。

（三）行政法法典化要进行体系化建构

体系化建构不代表全方位的体系化立法，即像有学者认为的“行政法方方面面的规范统合起来，形成门类齐全、体系完整的统一法典”。相比于成熟完备的民法理论，行政法尚属一个年轻的部门法，内容仍处在发展变动之中，行政法理论基础尚不扎实；相比于民事法律关系的稳定性，行政关系更为复杂多样且具有较高技术性，因此想要同民法典那样制定一部总括式行政法典实际上既不可能也无必要。结合行政法律规范自身特点并借鉴民法典编纂经验，体系化的行政法典构建思路应当在总体上遵循“总－分”式立法结构，具体可分为“一般行政法－特别行政法”“总则编－分则编”“一般规定－具体规定”三层逻辑体系。在此基础上，我国现阶段行政法的法典化主要是对一般行政法的法典化，首要任务是编纂行政法总则，行政法总则的具体设计应当包含一般规定和具体规定。按照和谐一致的体系要求，行政法总则之于行政法律规范的地位相当于行政法总论之于行政法学的地位，总则是行政法基本精神和价值的概括提炼，其适用效力在于，一是包括特别领域在内的行政活动不得与总则相抵触；二是在特别规定优先适用的同时，总则应当作为法律冲突时的解释依据与法律空白时的兜底条款直接适用。

二、行政法法典化的关键：明确行政法的体系支点

（一）明确行政法体系支点有利于行政法的体系建构

学界研究认为，行政程序法典化是域外国家实现法典化的主流路径，但在行政程序法典化的具体设计上，存在以美国为代表的程序型和以德国为代表的程序与实体并存型。显然，不同的制度设计与其国家的法治文化传统密不可分。美国《联邦行政程序法》侧重规定行政程序和司法审查，美国法的正当法律程序原则、行政公开制度、行政参与制度以及法规制定程序等都为我国所借鉴。与此相对，德国则发展出逻辑缜密的行政行为理论，其以程序为载体，统合了程序法与实体法，有学者经研究指出，德国名为“行政程序法典化”，实为“行政法总则法典化”，选择行政程序法典化并非出于技术障碍，而主要是基于分权的政治障碍。

不管是否选择法典化以及采用何种模式实现法典化，不同国情背景下各国行政法都具有鲜明的本土特色，在发展过程中也逐渐形成了各自的体系化支点。美国行政法的发展以行政程序为核心，美国重视程序的传统与发达的程序规则设计，使其特别重视法律程序的正当性和对公民的个体权利保护。在德国行政法中，早在奥托·迈耶时代，德国就以司法活动为蓝本创造出了行政行为的概念，并赋予其实现法律秩序安定性的法治国功能。德国以行政行为为支点，在基本原则、抽象概念、法释义学的协调作用下，逐渐形成了“依法律行政－行政行为－司法审查”的体系化建构脉络。法国的路径与德国不同，受客观主义与社会团结思想的引领，法国具有更加包容的行政行为概念体系，强调客观法秩序的建构，并且能够将事实行为、规则制定、行政指导等活动纳入行政法规范中。由此可见，尽管德法两国均以行政行为作为行政法体系的支点，但其内涵并不相同。在此基础上，两国的行政法体系也呈现出主观主义与客观主义的分野，但各自的行政法理论与制度又是各成体系、内在协调的。

明确行政法的体系支点有利于行政法的体系建构。我国行政法的发展借鉴法德日，兼采英美，表面上博采众长，实则存在内部体系不协调等问题。如我国行政诉讼原告资格的德国式主观模式与合法性审查的法国式客观模式使我国的行政诉讼构造呈现出一种扭曲的“内错裂”状态，如果无法辨明我国的行政诉讼构造，当下学界热烈讨论的保护规范理论本土化适用可能会重重受阻。法律概念的粗暴移植导致行政法体系的内在混乱，进而影响了我国行政法的体系化发展，这或许正是有学者指出的我国行政法难以实现法典化的一大障碍。

（二）以法典化为契机重构我国行政法的体系支点

一般认为，我国现代行政法体系化发展肇始于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）颁布，受其影响，长期以来作为行政诉讼受案范围的“具体行政行为”一直被视作我国行政法体系的支点。有学者认为，我国行政法至今未完成体系化的重要原因在于“具体行政行为”概念的双重属性，即在诉讼中心主义模式下，作为实定法概念意义上的“具体行政行为”由于成为行政实体法与诉讼法的“接入口”而又具有了一定抽象性的法学概念。由于“具体行政行为”的概念无法涵括实践中广泛存在的行政争议范围，2014年《行政诉讼法》的修订将受案范围修改为“行政行为”，但是，我国的行政行为概念事实上仍然无法比肩德国法上的行政行为概念所承担的体系支点作用，因为我国的行政行为概念在引入后主要是作为一个实定概念服务于行政诉讼制度，缺少本土化的理论构建。随着行政协议的兴起与其他新型行政活动方式的不断涌现，“行政行为”也表现出局限性，出现了以“行政争议”取代“行政行为”的提议。此外，行政任务的多样性与合作治理模式的兴起带来行政角色的转变也开启了以法律关系取代行政行为作为行政法体系支点的新探索。事实上，民法体系的构建正是以法律关系为支点，民法总则的编纂以民事主体之间的权利义务关系为核心完成了“主体—权利—行为—责任”的体系构建，但行政法与民法显然不同，民法天然具有意思自治属性与多边法律关系的普遍性和稳定性，尽管公私融合、合作行政等新理念也对行政法造成了冲击，但尚不足以撼动行政行为的核心地位。

笔者认为，借行政法法典化的契机重构我国行政法的体系支点具有重要意义。我国现阶段有《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》三部行政行为法，另有大量的型式化或未型式化的行政活动方式尚未被纳入行政法的调整范围，行政法法典化应当对此作出回应。具体来说，可以用“行政活动”的概念统领包括规范性文件制定、行政许可、行政处罚、行政奖励、行政协议在内的行政行为，并将行政活动作为我国行政法新的体系支点。这样做的好处在于两点：一是有助于摆脱《行政诉讼法》中行政行为概念的隐形桎梏，使多样化的行政活动方式得以被纳入行政法的调整范围，促进行政权力的规范行使和对利害关系人权利的广泛保护；二是能够体现行政过程论的思维，改变传统上对于作为结果的行政行为的单一关注，由重视结果转向重视过程中的行政程序和法律关系，并在此基础上重构行政救济理论，引导行政诉讼制度向扩大受案范围、重视实质合法性审查等方向发展。

三、行政法法典化的重要任务：回应多元主体互动关系

面对合作行政与多元治理模式的广泛兴起，以政府为主导的单一行政模式受到冲击，行政法主体的形态正在发生深刻变迁。行政法法典化要求反映行政法的新发展，回应多元主体的互动关系应是新时期行政法法典化的重要任务。其一，回应政府与市场的互动关系。民法典的编纂为民商事活动提供了基本遵循，但在政府与市场的良性互动关系构建中，行政法的作用也是不可缺失的一环。行政法法典化需要与民法典相呼应，共同助推社会主义市场经济的发展。政府在与市场的关系中承担着公共物品和服务的提供者、市场活动的参与者和市场秩序的监管者三重角色，明确各类角色的权责和界限有利于厘清政府和市场的边界。在此过程中，行政法应当主要发挥柔性的、辅助性的作用，特别是对于那些市场经自发调节能够解决的问题不应过度规制，对于市场主体可以通过自主协商解决的事项不能强行干预，可以通过行政法的法典化进程推动放管服改革等重大改革成果在法律上体现。其二，回应政府与社会的互动关系。随着行政法治实践的发展，我国“诉讼主体”模式的行政主体理论逐渐显现出概念不科学、责任错配、忽视多元行政利益等缺陷，并且已难以适应整体政府和整体性治理的需求。法国法上的行政主体理论以地方分权和公务分权为基础，构建了包括国家、地方团体和公务法人在内的公法人制度。我国的行政主体理论虽然学习了法国的“行政主体”之名，其内涵却大相径庭。在中央集权背景下，我国长期忽略社会行政领域，导致社会组织缺失活力，社会自治发展缓慢。随着公共事务的复杂化和社会利益的多元化发展，社会组织参与公共事务发挥越来越重要的作用，《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》提出要推进社会组织“明确职责、依法自治、发挥作用”。行政法法典化要回应政府与社会的互动关系应当回归公共行政场域构建行政主体制度，具体来说，可适当借鉴法国的“公法人”制度，明确社会组织参与公共行政的法律地位和职能，同时需要与民法典中的法人制度做好衔接。其三，回应新时期的党政关系。长期以来，党政关系问题一直被我国的行政法学研究所回避，但十九大以来党政机构合并设立或合署办公等党政机构融合新形式的出现，已经冲击了传统行政法上的行政主体理论、行政法律渊源体系以及行政救济制度等。行政法法典化进程需要直面新时期党政关系的新命题，特别是对党政机构融合后的主体识别问题，这关系到行政法能否对这类主体形成有效约束，以避免权责的错配。目前理论界提出了形式性标准、实质性标准等识别路径，未来妥善的立法回应还需更为深入的理论探索。

四、行政法法典化的活力源泉：保持一定的开放性

法典化形式具有稳定性，但行政任务的复杂性和无穷性却决定了行政法律规范必然要保持变动性，二者相互矛盾。但应当认识到稳定性与开放性都是相对的，过于强调法典的稳定性将会导致“去法典化”的风险，稳定性要求行政法体系框架的稳定与行政法核心理念与基本原则的稳定，而法典化形式的开放性和行政法内容的开放性则有利于法典保持长久的生命力。其一，保持形式的开放性。制定与民法典类似的一部完整统一的行政法典并不可取，其他国家也没有成熟的先例，我国学者根据中国特色国情，探索出行政程序法典化、行政通则法典化、行政总则法典化等路径以及“两步走”的编纂策略。应当说，在行政法法典化的实现路径上，我国学者具有开放的国际视野，充分汲取域外立法经验并尝试进行本土改造。笔者认为，行政法法典化的形式应当保持一定的开放性，一方面是由于行政法的内容广泛性、规范多样性等基本特征决定了行政法体系不可能也不应该是封闭的，另一方面，随着“新行政法”的发展，对特别行政法领域的关注使得行政法学的研究视野得以拓宽，诸如政府规制、公私合作等新现象方兴未艾，我国行政法法典化在形式上的开放性意味着其并不排斥在未来时机成熟时在特别行政法领域实现法典化。作为实现一般行政法法典化的《荷兰行政法通则》采用了开放式的整体立法模式，通过确定整体框架进行分阶段编纂，在稳定性的同时也注重开放性。其二，保持内容的开放性。我国民法典的编纂在内容的开放性上表现突出，充分回应了电子商务、大数据等科技进步带来的时代问题，并通过强化对受害人的救济和保护、强化损害预防的功能，进一步顺应了风险社会的时代需要。行政法法典化在内容上的开放性要求其应当立足日新月异的行政治理实践，回应社会环境的变迁。例如，新冠肺炎疫情的爆发深刻影响了社会面貌，也让人们认识到风险治理、应急管理的重要性，对此，可以通过在行政法总则中确立风险预防原则、行政应急原则作出时代回应。

总之，我国行政法法典化的推进承载了数代行政法学者和实务界人士孜孜以求的努力，当下正迎来一次崭新的发展机遇。行政法法典化不单纯是一种技术选择，在建成法治政府、提高国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下，更具有引领和宣示意义。中国注定要走出一条具有本土特色的行政法法典化道路，借行政法法典化之契机，有望推动我国行政法学理论的系统性反思与重构；以行政法法典化为抓手，将行政体制改革和法治政府建设中的重大改革成果上升为法律，有利于弥补现有的制度缺陷，填充制度空白，回应行政法治实践，推动行政法治建设蓬勃发展。