“套路贷”犯罪的刑法规制

孙国恺

近年来，“套路贷”犯罪发案量居高不下，给社会秩序、人民群众的财产和人身利益造成了严重损害。为系统治理“套路贷”犯罪，2019年2月“两高”“两部”联合出台了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》界定了“套路贷”的概念，总结了“套路贷”的犯罪手法与步骤，区分了“套路贷”与民间借贷的异同，提出了“套路贷”犯罪所涉及的罪数、共犯问题，为司法机关处理“套路贷”犯罪提供了帮助与指引。

随着社会实践的发展变化，对“套路贷”犯罪的刑法规制将不断面临新的问题，而这些问题的解决又将推动“套路贷”犯罪理论的进一步深化。本文拟从实践与理论、宏观与微观相结合的视角出发，在对“套路贷”犯罪刑法规制现状做出整体分析的基础上，对其在司法实践中存在的主要问题进行梳理、研究，以期形成有效的解决对策。

一、“套路贷”犯罪刑法规制现状分析

为整体把握“套路贷”犯罪在司法审判中具体罪名适用情况，笔者在北大法宝网案例与裁判文书数据库中，以“套路贷”为关键词、以2019年4月1日至2022年4月30日为时限进行检索，共得到4062项结果。其中，指导性案例2个，裁定和判决文书4060份。从刑法罪章上看，这些司法文书分别涉及侵犯财产罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、危害公共安全罪、贪污贿赂罪、渎职罪等内容；从具体罪名上看，其涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、黑社会性质组织罪（包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪）、虚假诉讼罪、合同诈骗罪、非法经营罪和强迫交易罪（见图1）。

图1 本文检索的“套路贷”案件所涉及的刑法罪章与具体罪名分布

通过数据统计可以看出，司法实践中的“套路贷”犯罪具有以下特征：第一，在罪名上，以诈骗罪等侵财类犯罪为主，同时涉及敲诈勒索、寻衅滋事等侵犯人身法益、秩序法益的犯罪。第二，在法益上，“套路贷”侵犯的法益不仅包括财产法益、人身法益等个人法益，还包括社会管理秩序、公共安全等集体法益。第三，在罪数形态上，“套路贷”犯罪往往需要处理数个罪名之间的竞合关系。以诈骗罪为中心，其他犯罪与诈骗罪之间可能是手段与目的之间的牵连关系，也可能是“一行为、数罪名”的想象竞合关系，还有可能是数个犯罪行为的数罪并罚。第四，在共犯关系上，“套路贷”犯罪通常以共同犯罪的方式进行，其实施过程具有明显的阶段性，参与人在各个阶段协助主犯实施相应的犯罪行为。

二、“套路贷”犯罪刑法规制的理论困境

通过对裁判文书的阅读和梳理，笔者发现当前在“套路贷”犯罪的刑法规制上，主要存在定罪规范性欠缺、罪数认定标准模糊、犯罪数额认定简单化等三个问题。

（一）定罪规范性欠缺

在笔者前述的检索中，涉及诈骗罪的案件数量占到总数的63.24%，考虑到可能存在的重复案例和无效案例，实际数量还要更高。可以说，诈骗罪已成为“套路贷”犯罪的刑法规制中适用次数最多、占比最高的罪名。一些地方的司法机关甚至认为只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。①张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，《人民法院报》2019年10月10日。

1.脱离犯罪构成，将“套路贷”特征作为定罪条件。为了区别套路贷犯罪与一般的民间借贷，《意见》第3条规定了“套路贷”犯罪的基本情形，包括制造民间借贷假象、制造虚假给付事实、肆意认定违约、恶意垒高金额、软硬兼施索债等等。上述特征是司法机关基于处理“套路贷”犯罪案件的经验，对“套路贷”犯罪进行的具象化描述。实践中，部分司法人员脱离犯罪构成，将是否具备上述特征作为认定诈骗罪的标准。本文认为，这种以“套路贷”特征来论证诈骗罪的方式是值得商榷的，原因在于：一方面，上述特征只是司法机关基于犯罪现象的总结，不具有规范意义。犯罪构成始终是认定犯罪的唯一标准。这意味着即使行为人全部满足了上述特征，也不一定构成诈骗罪。相反，被认定为诈骗罪的行为人，也有可能不具备上述某一特征。二者之间不具有对应等同关系。另一方面，以上述特征来认定诈骗罪，容易忽略关于被害人是否陷入认识错误的考量，而这又正是认定是否构成诈骗罪（既遂）的重要环节。若被害人明知行为人实施的行为属于以非法占有为目的的“套路贷”，但因急需用钱或者其他原因仍决定签订借贷合同，①参见（2020）皖0503刑初5号刑事判决书。就不应将此欺诈行为评价为诈骗罪（既遂）。

2.行为评价不全，出现漏罪情形。根据《意见》第4条，若行为人在索债过程中未采用暴力、威胁手段，则可以将行为整体评价为诈骗罪。但是在司法实践中，漏罪现象时有发生。例如，在某刑事判决书中，一审法院仅以犯罪人谢某某构成诈骗罪共犯对其进行处罚，明显有漏罪之嫌②参见（2020）沪02刑初58号刑事判决书。；又如，在黄某诈骗案中③参见（2020）沪02刑终796号刑事判决书。，行为人黄某在数次虚增贷款金额之后，利用借条向法院起诉要求被害人归还“借款”。一审和二审法院也只将黄某的行为评价为诈骗，并未对其虚假诉讼行为作出评价。漏罪的出现可能并非由于司法机关的疏忽，而是其对于罪与罪之间关系的评价出现失误。

（二）罪数认定标准模糊

“套路贷”犯罪一般是由多阶段的一系列行为所组成，具有综合性、复杂性，因此罪数问题的处理是正确定罪量刑的关键。《意见》第4条虽然以是否采用明显的暴力威胁手段来区分仅有诈骗罪一种罪行和诈骗罪与其他犯罪数罪并存的情形，但仍然存在模糊之处。对于究竟哪些情况下应数罪并罚，哪些情况下应择一重处，是因为构成想象竞合犯而择一重处，还是依据牵连犯抑或吸收犯法理择一重处等问题，实践中的处理并不一致。主要表现在以下两个方面：

1.罪名认定存在差异。对“套路贷”犯罪中行为构成罪名的认定差异，反映了不同司法机关在“套路贷”的罪数认定方面存在理解上的差异。在只认定诈骗罪一种罪名的判例中，行为人单纯实施诈骗行为的少之又少，因为几乎没有受害人会意识不到所谓的“行规”“虚高借款合同”是套路、骗局，更不会一直陷入“认识错误”而心甘情愿地将财产拱手相让。因此，绝大多数行为人都会实施后续行为，包括但不限于以虚假诉讼、申请仲裁或公证的“合法”方式或者采用滋扰、暴力胁迫等非法方式，向被害人或者被害人的特定关系人索取“欠债”，从而使许多诈骗之外的行为也能单独构罪。但部分法院并未对行为人是否构成除诈骗以外的他罪进行论证，最终只是笼统地以诈骗罪一罪定罪处罚。

2.罪数认定存在分歧。如果行为人实施了多种行为，那么何种情形之下择一重处，何种情形之下采取数罪并罚？在理论上，一般认为可以用牵连犯来处理这个问题，即若目的行为与手段行为、目的行为与结果行为具有牵连关系，则应当从一重罪处罚。④高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第191—192页。由此，牵连关系在“套路贷”犯罪中应当如何判定？有学者提出“索要手段区分说”，认为若行为人后续的索要行为是以侵财型手段实施的，则构成诈骗罪的牵连犯，具体包括敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫、寻衅滋事、虚假诉讼等；相反，若行为人实施的索要行为是以非侵财型手段实施的，则应当依照数罪来处理。非侵财型手段一般包括绑架、非法拘禁、寻衅滋事、故意杀人、伤害等。⑤张震：《套路贷案件审理中的若干疑难问题》，《人民司法》2020年第28期。

（三）犯罪数额认定简单化

根据《意见》第6条的规定，只有行为人实际向被害人给付的本金可以从犯罪数额中扣除，其他诸如“利益”“保证金”“违约金”等行为人非法占有的财产，均应当计入犯罪数额。上述规定是基于整体否定“套路贷”的思路，意在尽可能周全地保护被害人的利益，但这可能无法处理实践中的复杂情形。例如，行为人选择以房屋租金抵债的，是否应当将本金从其犯罪数额中扣除？如果按照《意见》第6条，似乎应当将本金从中扣除，但实践中却存在不同做法。在马德保、白灵组织、领导、参加黑社会性质组织案中⑥参见（2020）云25刑终422号刑事判决书。，审理法院将评估的租金数额作为敲诈勒索的犯罪数额，并未将借款本金从中扣除。可见，对于借款数额的评价可能还存在着进一步细化的空间。

三、“套路贷”犯罪刑法规制的完善措施

（一）正确认识“套路贷”犯罪的本质

认识“套路贷”犯罪的本质特征为疑难问题的解决提供了指引，更有利于正确定罪量刑。“套路贷”犯罪是司法实践对于假借民间借贷之名非法占有他人财物的犯罪行为所做的概括性称谓。这个类型化名称的具体内容，便是“套路贷”违法犯罪的本质特征。正是因为相关行为都具备这一本质特征，因而才能够将其类型化。具体而言，就是行为人先为自己披上民事借“贷”的外衣（不论是线下的现金交付还是线上的下款到指定账户），再通过对受害人或者司法机关实施各种“套路”以实现“非法占有他人财物”的目的。“以民事借贷之合法形式掩盖诈骗掠财的非法目的”贯穿于“套路贷”行为的始终，是其区别于民间借贷和暴力索债的关键，也是“套路贷”的本质特征。

1.“套路贷”假借民间借贷的名义实施违法犯罪。“贷”只是一个表象，是以民间借贷为幌子，是行为人欺骗受害人、逃避公安机关打击、隐藏犯罪本质、骗取法院支持的“外观”和“工具”而已。或许有人会认为，合同诈骗罪也具备以合法形式掩盖非法目的的特征，因而这无法体现“套路贷”的特殊性。但笔者认为，合同诈骗罪中的合同是指经济合同，不包括一般民间借款、赠与、租赁等合同。

2.民间借贷的合法形式是“套路贷”犯罪活动呈现的新特点。“套路贷”犯罪与传统的诈骗、敲诈勒索等犯罪不同之处就在于，行为人有意事先编织了“合法”的民商事外衣，并以此为掩饰实施违法犯罪。“套路贷”并不能代替犯罪构成，对“套路贷”犯罪中具体行为的定罪，还是要立足于不同罪名的犯罪构成去判断。

3.非法占有目的贯穿“套路贷”犯罪实现的全过程。如前所述，“套路贷”犯罪具有明显的阶段性特征。“套路”可能仅仅表现在“债权”设定阶段，后续的“债权”实现依靠敲诈勒索、抢劫等方式来进行；“套路”还有可能贯穿于犯罪过程的始终，如以虚假诉讼来主张“债权”的实现的。但无论是哪种情形，将各个阶段串联起来的，就体现出行为人的非法占有目的。同时，非法占有目的被掩盖在合法的民事外观之下，侦查人员与司法人员在案件侦办与定罪量刑时要注意甄别其与普通的民事纠纷之间的界限，及时发现、正确处理涉套路贷犯罪案件。

（二）罪名认定问题的完善

1.应当以犯罪构成而非“套路贷”特征评价行为。如果全部根据实际行为与“套路贷”特征的符合程度来论处“套路贷”犯罪，则一方面可能过度扩大了诈骗罪的适用范围，另一方面又忽略了对于其他犯罪构成要件的检视，违反了罪刑法定原则。犯罪构成是确定“套路贷”犯罪刑事责任的第一个步骤，也是最重要的步骤之一，具有明确的规范性，而“套路贷”特征则具有明显的描述性特征。

2.对“套路贷”诈骗犯罪类型化。对于制造民间借贷假象的借贷引诱型“套路”，即通过张贴广告、发微信朋友圈等方式，宣称低息、无抵押、秒放款等方式博取眼球，引诱被害人借款的，实质上是为“套路贷”寻找客户源。虽然这确实会造成被害人对低息、无抵押等产生误解，但其主要是为了促成借款合同的签订，属于诈骗罪实施之前的预备行为，对其不能以诈骗罪的正犯论处，但有可能构成诈骗罪的帮助犯。

3.应以诈骗罪论处的情形。实践中，常见的应以诈骗罪论处的情形包括：第一，行为人以各种理由收取费用，或故意制造资金流水、签订虚高借款合同或空白合同，使被害人误以为确实存在所谓的行规等费用而给付财物；第二，行为人肆意认定违约，受害人被欺骗或者被胁迫而履行违约责任；第三，行为人故意隐瞒合同的重要条款，催促被害人签订合同，之后基于合同向被害人主张“债权”。

（三）罪数处理问题的完善

对于套路贷犯罪中的罪数认定问题，应当以实现充分而不过度的评价为目标，以后续不法催收行为为重心，兼顾诈骗前行为进行整体判断。同时，还需要注意各具体罪名构成要件之间的交叉与竞合，准确判断行为个数、侵犯法益的数量，并能够运用罪数理论在评价上、科刑上进行合理判断，最终实现刑法打击犯罪、保障人权的目的。

1.“套路贷”犯罪中的一罪。其一，按一罪处理的情形。在刑法上，实施数个犯罪行为不一定以数罪论处，但是实施一个行为一般仅以一罪论处。在“套路贷”犯罪中，排除共同犯罪的情形，按照犯罪阶段来划分，行为人可能在预备阶段构成侵犯公民个人信息罪、在谋取钱财阶段构成诈骗罪、在索债阶段构成敲诈勒索罪、催收非法债务罪等。如果行为人在预备阶段和实施诈骗过程中出现未遂或者中止，那么可以对其按照相应的犯罪定罪处罚。另外，还应注意的是，如果后续债权实现过程中的行为情节显著轻微、没有满足相应的犯罪构成，那么就可以只论以诈骗罪一罪，不将后续行为纳入刑法的评价之中。如果是共同犯罪，即使行为人只参与了整个犯罪活动中的一部分，根据“一人既遂全部既遂”的处罚原则，同样要按照全部共同犯罪的罪名来评价。

其二，依据牵连犯处理的情形。“套路贷”中行为人的索债行为除了虚假诉讼，还包括暴力、胁迫、威胁、绑架等强制手段。从整体上说，“套路贷”犯罪的目的是以诈骗方式非法占有被害人财物，而暴力、威胁、胁迫、绑架等是犯罪的手段，两者之间存在目的与手段的关系。因此，行为人实施了诈骗行为以后，后续的索债行为又构成犯罪的，诈骗行为与后续行为具有目的与手段的牵连关系。对此，应当怎样处罚呢？正如上文所提及的，关于牵连犯的存废问题，目前学理上存在争议。不同于传统刑法理论中对于牵连犯“从一重处断”和“从一重从重处断”的解决方案，①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第195页。我国台湾地区学者认为，应当废除牵连犯，按照罪名处断原则论以想象竞合或者数罪并罚来处理。理由在于“从一重处断”的解决方案并没有就处断理由做出说明；仅仅因为存在牵连关系就不追究轻罪，有放纵、鼓励犯罪的嫌疑。②林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第358页。至于“从一重从重”处断，更像是对于“从一重处断”造成的评价不足而进行的弥补，也没有解决处罚根据不足的问题。其实，无论是以一罪还是数罪、想象竞合抑或数罪并罚进行处理，都应当以行为数量和法益的个数为标准进行判断。如果只有一个行为，则可能因为构成想象竞合而从一重处罚；但如果有数个行为，则需要进行数罪并罚。

2.“套路贷”犯罪中的数罪。在“套路贷”犯罪中，司法人员经常面对数罪处理问题。对此，应当根据不同情况区别对待：

一是在不构成诈骗的前提下实施非法催收行为的。若先前行为不构成诈骗罪，无非法占有目的，则后续的各种非法催收属于独立实施的行为；如果侵犯了不同法益，可以按照数罪并罚处理。

二是诈骗既遂后，又实施敲诈勒索等侵财行为的。行为人通过故意制造或肆意认定违约，使被害人基于错误认识交付一部分财物的，属于诈骗既遂。但在许多情况下，行为人并不满足于此，而是在诈骗既遂后，继续敲诈勒索。虽然从主观上看，其实施的数个行为属于同一犯意，但行为人对侵财具有概括故意，不具有特定性。在前罪既遂的情况下，又实施新的犯罪，新的犯罪是独立行为，如果仍归于前罪以一罪论处，会导致罪责刑不相称，造成不当的刑罚优待，故应当数罪并罚。

三是侵害人身法益、社会法益的。除了侵犯财产法益外，对于行为人实施的其他类型犯罪，如敲诈勒索后再起犯意，实施故意杀人、故意伤害的，或者在实施诈骗之前，为了寻找犯罪对象或方便日后的催收而非法获取公民个人信息的，应当单独评价，与实施的侵财犯罪按照上述理论进行并罚。对于在虚设债权后，以向法院提起虚假诉讼的方式侵占他人财物的，应当择一重罪从重处罚。在虚假诉讼后或同时实施敲诈勒索的，虚假诉讼行为与敲诈勒索行为虽在同一个侵财故意下实施，但属于两个不同的行为，且侵犯了不同的法益，应当数罪并罚。

四是针对不同对象分别实施不同犯罪的。“套路贷”犯罪团伙的犯罪对象众多，且针对不同对象的犯罪手段也不相同。如对甲实施诈骗，而对乙实施敲诈勒索，此种情况下也应数罪并罚。对同一犯罪对象实施诈骗行为，采取非法手段对其本人或与其密切联系人索要“欠债”的，可按照转化犯处理；但若以与借款人关系并不紧密的人为对象，如借款人个人通讯录中的不特定人，分别实施诈骗与敲诈勒索行为，应数罪并罚。无故对借款人个人通讯录中不特定对象进行滋扰、随意辱骂的，可能触犯寻衅滋事罪。

五是与催收非法债务罪的竞合关系。催收非法债务罪是刑法修正案（十一）新设的罪名，该罪与诈骗罪存在牵连关系，与敲诈勒索罪、寻衅滋事罪和非法侵入住宅罪属于想象竞合，应择一重罪处罚。

（四）犯罪数额认定问题的完善

财产犯罪中犯罪数额的多少，直接影响“套路贷”犯罪行为人的量刑。其实，为制造民间借贷假象而交付给被害人的本金，是“套路贷”犯罪的行为人引诱被害人“上钩”的常见套路。对此，司法解释的立场是，本金应从犯罪数额中扣除。但同时也有观点指出，本金是“套路贷”犯罪行为人实施犯罪的必要手段和方式，一定程度上充当了“犯罪工具”，因此应当予以没收。那么，行为人为了“套路贷”的顺利实施而付出的本金，是否应当采用“一刀切”的方式统一不计入犯罪数额呢？

笔者认为，答案是否定的。在“套路贷”犯罪中，行为人索债可能通过盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等多种方式来实现。在以盗窃、抢劫方式索债的套路贷中，被害人与行为人完全没有意思交互，索债方式和手段可以被独立评价为犯罪；而在可以被整体评价为诈骗的“套路贷”中，行为人与被害人之间存在意思交互，索债的方式和手段也没有达到可以被独立评价的程度，因而可以考虑将犯罪成本从犯罪数额中予以剥离。由此，对于本金是否应计入犯罪数额的问题，存在分类讨论的必要性。在司法实践中，“套路贷”犯罪被评价为抢劫罪、诈骗罪和敲诈勒索罪的情形较多，所以下文对这三类犯罪的本金是否应计入犯罪数额分别进行讨论。

1.抢劫罪的犯罪成本扣除问题。抢劫罪的行为方式是以暴力、胁迫手段夺取被害人财物。在行为人采取暴力手段索债的情形，即使本金确实已经事先支付，但由于索债的方式具有非法性，因此应当将本金计入犯罪数额。类比以非法手段实现正当债权的情形，同样可以证成上述结论：行为人以抢劫、盗窃等方式取得其对于债务人的合法债权的，一般认为构成抢劫罪和诈骗罪。举重以明轻，以非法手段实现“债权”的，更应当予以否定性评价。值得讨论的是，如果行为人以胁迫方式取得财物的，本金是否应当计入？笔者认为，从同类解释的视角来看，抢劫罪当中的胁迫必须要同暴力手段一样，达到使被害人丧失意志自由的程度。因此，以抢劫方式索债的，本金不应当从犯罪成本中扣除。

2.诈骗罪的犯罪成本扣除问题。“套路贷”犯罪中交予被害人的本金是否应当计入、被害人因为“套路贷”而“受益”的情形应当如何认定？笔者认为，在被整体评价为诈骗罪的“套路贷”中，后续的索债行为既然没有被单独评价，说明行为人并未严重侵害被害人的人身、财产法益。考虑到行为人在前期确实将本金借给了被害人，依照常识、常理和常情，不宜再将本金作为犯罪的数额，因而司法解释的立场在诈骗罪中是正确的。另外，假设被害人的确因为“套路贷”本金获益，那么能否据此认定其不存在财产损失？笔者认为，这种情形并不影响财产损失的认定，原因在于财产价值的判断标准是按照一般的市场价值和被害人的个别价值依次判定的，如果以一般市场的标准来看，行为人因为“套路贷”遭受了损失，那么就可以直接认定其遭受了财产损失，损失金额为扣除本金的部分；从因果关系的角度看，“套路贷”和被害人上当受骗之间的因果关系是直接的，而和被害人“受益”之间的因果关系比较间接，因此不能作为定罪时需要考虑的情节。

3.敲诈勒索罪的犯罪成本扣除问题。众所周知，敲诈勒索罪与抢劫罪之间存在竞合。当行为人的索债行为构成敲诈勒索罪时，其本金是否应当像抢劫罪一样计入犯罪数额？笔者认为答案是否定的，原因在于敲诈勒索罪并未完全压制被害人的反抗。行为人支付高额利息时，虽然出于某种恐惧心理，但仍然存在一定的意志自由。也就是说，判断本金是否应当计入犯罪数额的关键在于诈骗罪与敲诈勒索罪的区分。如果行为人处分财产时仍有一定程度的意志自由，则应当将本金从犯罪成本中扣除。

综上所述，在“套路贷”犯罪中，行为人为制造民间借贷假象而交付给被害人的本金，属于其犯罪成本。在不可能有意思沟通和利益交互的个别财产罪中，犯罪成本应当计入犯罪数额；在存在意思沟通和利益交互的整体财产罪中，犯罪成本则应当从犯罪数额中予以扣除。

四、结语

“套路贷”犯罪是刑事司法实践促进刑法理论发展的有效例证。通过对近年来涉“套路贷”犯罪案件的考察，可以概括出司法实践中的“套路贷”犯罪在罪名、法益、罪数和共犯形态上的若干特征，而这些特征又恰好体现了实践的难点与痛点。对“套路贷”行为的定罪与量刑，要以犯罪构成及相关理论为依据，坚持罪刑法定原则，首先判断行为人成立何种罪名，然后再考察各罪名之间的关系，判断其构成一罪或数罪。在量刑时，要避免简单化地“一刀切”，根据索债的方式判断是否应将本金从犯罪数额中扣除。由此，可将“套路贷”刑法规制的完善由“运动式”推向“常态式”，使对“套路贷”犯罪的刑法规制实现政治、社会、法律效果的有机统一。