论默示共谋的类型化及其反垄断法规制

李胜利，陈绍伟

一、问题的背景与由来

二十世纪六十年代，波斯纳和特纳曾就默示共谋进行过一场异常激烈的论辩，然而直到这场论辩的最后，默示共谋“是否本身违法”以及“如何规制”等问题也未能盖棺定论(1)See Richard A.Posner, Oligopoly and the Antitrust Laws:A Suggested Approach, Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, no.1, 1969, pp.1065-1110; Donald F.Turner, The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, Harvard Law Review, no.75, 1961, pp.655-706.。以往默示共谋问题通常借由平行行为的隐蔽性和模棱两可性而一直隐藏在幕后(2)在美国以往的判例法中，法官一般认为默示共谋即有意识的平行行为，其本身并不违法，因为“有意识的平行行为的模棱两可性，既符合共谋(的概念)，又是市场上普遍接受的单方的理性的商业竞争策略”。See Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544.，但随着数字经济时代的来临，在算法技术的作用下，默示共谋问题以一种更为直接的方式曝光在人们的面前，引起了经济学界、法学界等领域学者的广泛关注。最近的一份研究表明，在同步扰动随机逼近算法(Simultaneous Perturbation Stochastic Approximation，SPSA)支持下(3)同步扰动随机逼近算法(Simultaneous Perturbation Stochastic Approximation，SPSA)，是Spall于1987年根据Kiefer-Wolforwitz随机逼近算法改进而成，通过估计目标函数的梯度信息来逐渐逼近最优解。在每次梯度逼近中只利用了两个目标函数估计值，与优化问题的维数无关，从而大大减少了用于估计梯度信息的目标函数的测量次数，因此SPSA算法常用于解决高维问题以及大规模随机系统的优化。，默示共谋在理论上是可能的——双寡头市场中，使用SPSA算法的两个企业即使没有采取传统意义上的“协议”措施，也将会形成稳定的默示共谋，它们的价格要么趋近于共同利润最大化，要么趋近于纳什均衡(4)Janusz Meylahn and Arnoud V. den Boer, Learning to Collude in A Pricing Duopoly, Manufacturing and Service Operations Management, no.1, 2020, pp.1-18.。此外，在广泛使用算法定价的德国零售汽油市场上，阿萨德等人通过价格数据分析发现：在非垄断市场中，使用算法定价软件的汽油站点可将利润率提高9%；当双寡头垄断市场中只有一个站点采用时，市场利润率不会改变；而当两个站点都采用时，市场利润率却增加了28%。这就表明，随着时间的推移，该市场中的算法已经学会了如何协调产生默示共谋的结果(5)Stephanie Assad, Robert Clark, Daniel Ershov and Lei Xu, Algorithmic Pricing and Competition: Empirical Evidence from the German Retail Gasoline Market, CESifo Working Paper, no.8, 2020, pp.2-73 .，并对市场运行产生直接影响。由是观之，算法在为人们生活带来便利的同时也为默示共谋提供了绝佳的技术加持。一方面，算法不仅扩大了默示共谋的应用领域；另一方面，默示共谋也通过算法背后看似不存在任何交流的数据操作和自主决策，使本就有些捉襟见肘的证明过程变得更加困难。

那么，接下来的问题是，如何实现默示共谋的有效规制？一般而言，法律问题的解构离不开对该问题内部重要法律概念的剖析，默示共谋的反垄断法规制问题研究当然也离不开对“默示共谋是什么”这一最基本问题的回答。但是，对这一问题的回答，学者之间亦是各有所据，见解不一。与其揪着这种以元命题为基础的不确定性概念不放，毋宁将研究的目光挪开，或许我们可以转向更为具体一些的类型划分(6)参见徐炳、支振锋《引言：法哲学元命题的追问》，《环球法律评论》2009年第3期。。即是说，在这一问题的追问过程中，我们可以通过内生于立法和司法活动之中的类型化方法来调节默示共谋概念的不确定状态，这不失为一种可行之策。

二、默示共谋的类型化

类型化是一种古老的法学思维，可以追溯至罗马法的二分法和三分法的编排体系(7)参见周枏《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2017年，第104～105页。，是立法和法律发现过程中“规范与事实相互对应的调适和同化”(8)参见[德]亚图·考夫曼《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业出版社，1999年，第87页。。某种程度上，可以将现有反垄断法框架的演化过程理解为一段类型化的历史。反垄断法中各种排除、限制竞争的垄断行为类型化研究，肇始于美国的《谢尔曼法》对单方行为和多方行为的类型化举措，发展于美国法院反托拉斯判例法中对本身违法原则和合理原则的适用(9)Mark Lemley and Christopher Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, Iowa Law Review, no.93, 2007, pp. 1207-1270.。作为反垄断法中难以界定的抽象概念，默示共谋给反垄断执法带来诸多不便。在默示共谋具体规范的研究过程中，我们或许可以通过对现实中默示共谋行为的观察，提炼出不同的类型特征，并以这些特征的内在逻辑秩序为脉络，将类型化打造成一种不可或缺的工具。

(一)一组不确定概念的考究

美国八家电影发行公司在收到放映商要求限定首映最低价格的信件后，在彼此之间没有协商的情况下，一致同意放映商提出的这一要求(10)See Interstates Circuit Inc v U.S., 306 U.S.208(1939).，该行为是否构成默示共谋(Tacit Collusion)？欧共体不同成员国市场上的染料生产商于同一时间以相同的幅度提高染料的价格，但又没有证据证明他们彼此之间达成了垄断协议(11)See ICI and others v. Commission Case 48-57/69 [1972] ECR 619: CMLR557.，这种平行一致的行为能否被认定为协同行为(Concerted Practices)？在我国的扑尔敏原料药市场上，具有市场支配地位的两家原料药供应商(湖南尔康医药公司和河南九势制药公司)多次以无货为由一致拒绝向下游药品生产商提供原材料(12)参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处[2018]21号、22号。，此类有意识的平行行为(Conscious Parallelism)是否有必要通过其他因素的分析来加强对“共同”关系的认定(13)李剑：《〈反垄断法〉中推定的限度——对共同市场支配推定规则的反思》，《社会科学研究》2021年第4期。？在这些案件中，“默示共谋”“协同行为”以及“有意识的平行行为”的含义是否相同？如果不同，那么这些概念的内涵又是什么？

长久以来，默示共谋、协同行为和有意识的平行行为这三个相关联的概念一直处于混淆的状态，有时候甚至被当作全同关系的概念而使用，即认为这些概念的外延完全重合(14)国内在默示共谋的研究过程中，有些学者忽视了概念区分的重要性，对协同行为、默示共谋和有意识的平行行为的认识不是很清晰，参见时建中《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期；陈云良、陈婷《垄断协议中协同行为的证明问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。有些学者虽然在潜意识里意识到协同行为和有意识的平行行为的区别，却未能予以厘清，参见焦海涛、宋亭亭《数字时代共同市场支配地位的认定标准》，《上海财经大学学报》2021年第3期。；另外，用以解释这些概念的描述性措辞，例如“心照不宣”(knowingly)、“意思一致”(meeting of minds)、“意愿一致”(concordance of wills)等等，往往也是含糊不清的，甚至可能是无用的，因为这些措辞并不能阐述清楚这组模糊概念之间的区别(15)参见[英]奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，大连：东北财经大学出版社，2010年，第133～134页。。至于默示共谋在反垄断法上的规制方案，则更是众说纷纭、莫衷一是。美国和欧盟两大反垄断法域各自就此问题走上了截然不同的两条进路——垄断协议规制制度(美国《谢尔曼法》第一条)和共同市场支配地位制度(《欧盟条约》第一百零二条)。一般认为，中国《反垄断法》以欧盟竞争法为蓝本，在经济全球化的背景之下，也同时受到美国反托拉斯法的影响(16)李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014年第6期。。正因如此，这组概念在国内也一直未能被规范使用。

在理论界，大体上可以根据引用频率和学者偏好将这三个概念所适用的领域区分如下：法律人更倾向于使用协同行为和有意识的平行行为这两个概念(17)See Valentine Korah, Concerted Practices, The Modern Law Review, no.2, 1973, pp. 220-226; Julian M.Joshua and Sarah Jordan, Combinations, Concerted Practices and Cartels: Adopting the Concept of Conspiracy in European Community Competition Law, Northwestern Journal of International Law and Business, no.24, 2003, pp.647; Albertina Albors-Llorens, Horizontal Agreements and Concerted Practices in EC Competition Law: Unlawful and Legitimate Contacts Between Competitors, The Antitrust Bulletin, no.4, 2006, pp.837-876; Bernard R.Sorkin, Conscious Parallelism, Antitrust Bull, no.2, 1956, pp. 281-302.ect.；而默示共谋则在法学和产业组织经济学的文献中均有被引用(18)Miguel A.Fonseca and Hans-Theo Normann, Explicit vs. Tacit Collusion—The Impact of Communication in Oligopoly Experiments, European Economic Review, no.8, 2012, pp.1759-1772; Ray Rees, Tacit collusion, Oxford Review of Economic Policy, no.2, 1993, pp.27-40; David Gilo, Yossi Moshe and Yossi Spiegel, Partial Cross Ownership and Tacit Collusion, The Rand journal of economics, no.1, 2006, pp.81-99; Thomas E.Cooper, Most-favored-customer Pricing and Tacit Collusion, The RAND Journal of Economics, no.3, 1986, pp.377-388.，但两边对“默示共谋”的认知侧重点并不一致。经济学意义上的默示共谋聚焦于企业行为的市场结果，而传统法学中所谴责的默示共谋更关心达成共谋均衡的过程，即默示共谋是如何产生的(19)[美]小约瑟夫·E.哈林顿：《共谋理论和竞争政策》，王申等译，北京：中国人民大学出版社，2021年，第6页。。从均衡的研究方法出发，产业组织经济学家认为：“如果企业对默示共谋存在共识，那么这一共谋策略在均衡上就是稳定的，因此默示共谋得以维持。”(20)[美]小约瑟夫·E.哈林顿：《共谋理论和竞争政策》，王申等译，第7页。这种研究方法中，作为维持默示共谋的前提条件，“共识”是产业组织经济学家假设的，并且该领域内的专家学者也没有进一步解释该“共识”是如何形成的。然而，这一“共识”的形成过程(即企业在重复博弈中从阶段性的博弈纳什均衡转移到共谋均衡的过程)又恰恰正是传统法学所关注的重点。这两种均衡之间的转移过程就是非均衡过程(21)[美]小约瑟夫·E.哈林顿：《共谋理论和竞争政策》，王申等译，第7页。。换言之，在非均衡过程问题上，尚存空白的寡头垄断经济学理论并不能直接适用于传统法学意义上的默示共谋概念的问题。一直以来都有法学学者尝试着将经济学上的寡头垄断行为理论应用到默示共谋中去，但得出来的结果也往往具有偏差性(22)[美]小约瑟夫·E.哈林顿：《共谋理论和竞争政策》，王申等译，第7页。。这种逻辑上的混乱，适用上的条理不清，不仅会导致寡占市场上反垄断执法和司法的认定标准不统一，也使得消费者福利的保护长期处于一种不可预见的状态。

(二)垄断协议类型化的僵局

为更好地厘清协同行为、有意识的平行行为以及默示共谋的概念，我们需要摒弃“从概念到概念”这样一种内部封闭式的思维方式，转向另一种“从行为到概念”的实用主义研究方法：首先抽离出这些本身纠缠不清的概念群，直视概念背后所指向的反竞争市场行为；再从这些行为的规制状况出发，正本清源，对应相关的法律概念；进而发掘出问题的真正所在。

一方面，假设两家企业意图共同涨价以谋取垄断利润，那么它们至少可以采取如下三类共谋行为：其一，两家企业可以通过明确的协议对涨价达成共识，这也是我国反垄断执法机构处罚最多的垄断协议类型，不仅包括具有竞争关系的横向垄断协议，也涉及上下游之间的纵向限制协议，典型案件有锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案、茅台五粮液价格垄断案等；其二，一家企业可以在行业层面的会议上宣布其涨价计划或与其他企业交流信息，在没有进一步沟通的情况下形成企业间的涨价共识，如我国的方便面联合涨价案；其三，两家企业之间没有任何交流，一家企业涨价，另一家企业匹配涨价，这种现象业已被产业组织经济学家证实在寡占市场上是真实存在的(23)[美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第61页。。

另一方面，在现实的制定法和判例法中，为规制反竞争的共谋行为，欧盟和美国演变发展出了不同的法律概念体系。在美国《谢尔曼法》第一条中，共谋行为被概括性地表述为“合同、联合或共谋”。在欧盟竞争法中，除了有意识的平行行为之外，用以规制其他共谋行为类型的概念体系主要包括《欧盟运行条约》第一百零一条中的“企业间协议、企业联合组织的决议以及企业间的协同行为”三类具体类型；至于有意识的平行行为，欧盟委员会和法院在处罚决定或裁判文书中依据的是《欧盟运行条约》第一百零二条中“多个企业，滥用其在共同市场上，或在其重大部分的支配地位(即共同市场支配地位)”的规定。由于我国主要继受的是欧盟竞争法的体例，因此我国反垄断法中的垄断协议类型大抵与欧盟竞争法相似，包括“协议、决议和协同行为”。

将不同的概念体系与前述三种情况一一对应，我们发现美国反托拉斯法的规定基本能够涵盖三类共谋行为：(1)如果共谋者之间存在明确的垄断协议，可以直接证明共谋合同的反竞争效果或仅需证明共谋合同的存在(取决于该合同是合理原则下的垄断协议类型还是本身违法原则范畴的垄断协议类型)；(2)如果不存在明确的垄断协议，但共谋者之间有排除、限制竞争的信息交流，则可以通过结构性方法合理推定信息交流的违法性(24)[美]克里斯托弗·L.萨格尔斯：《反托拉斯法 案例与解析》，谭袁译，北京：商务印书馆，2021年，第147～150页。，进而将信息交流视为认定默示共谋的证据(25)[美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，第198页。；(3)如果共谋者之间只是有意识的平行行为，那么可以依据间接证据的标准证明存在默示共谋(26)[美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，第198页。。在欧盟竞争法中，“协议”和“决议”适用于第一类共谋行为，即企业间达成明确的垄断协议；“协同行为”则在实践中主要适用于第二类共谋行为——企业之间的信息交流，在交流过程中，彼此了解对方未来的市场行为，以减少市场竞争的不确定性，即协同行为“以企业之间的合作是否可以消除或减少它们的竞争风险为条件”(27)王晓晔：《反垄断法》，北京：法律出版社，2011年，第101页。；至于有意识的平行行为，欧盟委员会和法院更倾向于适用共同市场支配地位制度(28)胥智仁：《共同市场支配地位制度的理论演变与发展》，《竞争政策研究》2022年第1期。。在中国，尽管《反垄断法》文本中并未对协同行为下过具体的定义，但我国现有的执法细则认为协同行为的认定必须满足“行为一致性、意思联络或信息交流以及没有合理解释”这三大要件(29)2019年国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：(一)经营者的市场行为是否具有一致性；(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；(三)经营者能否对行为的一致性作出合理解释；(四)相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。。据此可以看出，我国现有法律中对协同行为所作出的规定和解释都没有彻底放弃意思联络的证明要求。即是说，我国《反垄断法》中所规定的“协同行为”并不包含有意识的平行行为。概而言之，尽管“垄断协议的规制制度与有意识的平行行为最具相关性”(30)时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期。，但是我国的垄断协议规制制度又很难通过扩大解释的方式适用于有意识的平行行为。因而，这造成了一个垄断协议的类型化僵局——协议、协同行为和默示共谋并存的局面，这显然与学理上共谋两分法(明示与默示)的逻辑不符(如图1所示)。

图1 垄断协议类型化的僵局

面对上述垄断协议的类型化僵局，有两种解决进路：第一种，拒绝继受“默示共谋”这一措辞，以“有意识的平行行为”代替；第二种，从内部梳理默示共谋和协同行为的内涵，厘清两个概念之间的关联性，使得两套法律概念体系在理论上有序衔接。事实上，第一种进路无疑是对“默示共谋”概念的回避，无形之中可能会割裂我国与欧美两大法域在“共谋制度”层面上的比较法研究，阻碍可资借鉴的法律资源本土化进程。换言之，我们需要意识到和承认法律的多元，一方面整理比较并客观把握欧美法系中不同法律概念之间的差异，而不是有意回避不同概念之间的冲突；另一方面也不能照搬照抄欧美法系中的概念，而是要以本土社会的问题和环境为基准，吸收其他法域中的精粹，构建“具有中国气派的”法律秩序(31)苏力：《法治及其本土资源》(修订版)，北京：中国政法大学出版社，2004年，第59～61页。。所以，选择第二条路径更为合理。

造成这一类型化僵局更深层次的原因在于不同法系之间法律概念移植过程中的冲突。不论是协同行为，抑或是有意识的平行行为，还是默示共谋，它们都是舶来品，在法律继受的过程中难免要经历一段在规范和事实之间不断类型化改造的“阵痛”。此时，需要从经验的层面发掘蕴含在反复认知过程中的“新逻辑”，以补正共谋行为的类型化僵局(32)武宏志：《论霍姆斯的“逻辑”和“经验”》，《政法论丛》2016年第6期。。那么接下来的一个问题是：协议、协同行为和默示共谋并存的经验层面中的“新逻辑”是什么？质言之，协同行为在明示和默示两分的学理类型划分过程中是该归入明示的范畴之内，还是默示之列？依据又是什么？

(三)默示共谋的类型化整合

霍温坎普曾对默示共谋范畴的划定作出过折中处理，认为默示共谋包括两种类别：“(1)合作性的寡头垄断，由一系列重复的行为和反应组成，直至共谋者之间就价格或产出水平达成均衡；(2)通过非正式抑或非言辞的方式交流合同条款，进而达成固定价格的行为。”(33)Herbert Hovenkamp, Principles of Antitrust, St. Paul: West Academic, 2017, p.139.具体而言，在第一种类别中，基于波斯纳和特纳对默示共谋的认知，霍温坎普进一步将“古诺寡头垄断模型”吸纳入寡头垄断行为的分析之中，认为古诺寡头(非合作性寡头，non-cooperative oligopoly)不属于波斯纳所划分的默示共谋的范畴，寡头垄断中的合作性寡头垄断(cooperative oligopoly)才属于默示共谋(34)古诺式寡头垄断或非合作性的寡头垄断的市场中，每个成员在“残余需求”(residual demand)之下只需将自己的产量努力达到边际成本等于边际收入的水平即可，近乎不需要去实质性地考量竞争对手的反应，即各成员之间并没有产生互相依赖性，此时的单方决策并不属于波斯纳认知中的默示共谋；但古诺式寡头垄断只能保证边际成本等于边际收入时的利润最大化价格，想牟取更高的垄断价格，寡头就会寻求合作，依仗寡头之间的相互依赖性采取一些行动来固定价格，诸如以非正式、非言辞的方式交流和合作性寡头垄断，此时的合作性的寡头垄断应当视为默示共谋之一，受反托拉斯法的调整。参见许光耀《垄断协议的反垄断法调整》，北京：人民出版社，2018年，第101～105页。；至于第二种类别，霍温坎普对默示共谋的解释也没有彻底放弃对“合意”要素(意思联络)的考察，认为以非正式、非言辞的交流方式达成的固定价格行为同样也是默示共谋所调整的对象。前者与有意识的平行行为的内涵大体一致，而后者大抵相当于协同行为。由此看来，在霍氏眼中，默示共谋既囊括了有意识的平行行为，也包含了协同行为，但是令人感到遗憾的是，霍温坎普并没有从明示和默示两分的角度作出类型化解释。

有学者根据共谋协议的达成方式，将共谋分为默示共谋和明示共谋(35)唐要家：《价格合谋的反垄断政策研究》，北京：中国社会科学出版社，2011年，第5页。。明示共谋与默示共谋的区别在于企业之间是否达成了共谋的协议，明示共谋中的企业达成了共同涨价或限制产出的协议，而默示共谋中的企业需要通过观察和预测竞争对手行为方式形成共识。这种类型的划分实质上是对默示共谋作出更广泛的解释，认为默示共谋包括有意识的平行行为和协同行为。其中，有意识的平行行为是指寡占企业之间依靠彼此依赖的关系，观察和预测对手行为即可实现共同涨价或限制产出的“默契”；而在协同行为中，企业通过改变信息传递的方式，观察和预测信息背后竞争对手的“目的意思”，进而匹配共同涨价或限制产出的行为。一言以蔽之，两种行为之所以能够统一于默示共谋的类型之下，是因为它们具有共通之处，即企业之间没有达成一个可以实施的协议，而是仅通过观察和预测竞争对手的行为来协调彼此的行为。

这种依据企业之间是否存在共谋协议的标准来划分明示共谋和默示共谋的类型化方式，既符合美国反托拉斯法实践过程中对“默示共谋”和“明示共谋”的识别经验，也与传统私法领域中“明示”和“默示”的一般性认知保持一致。首先，在美国《谢尔曼法》的法律文本中确实没有明示共谋和默示共谋之规定，但是在反托拉斯司法实践中业已形成两分式的类型化惯例(36)美国的反托拉斯判例法中明确将有意识的平行行为定义为默示共谋，See In re TIn re Text Messaging Antitrust Litig, 782 F.3d 867；至于信息交流，美国法院一般认为只要原告提供与寡头行为一致的证据，例如市场集中、进入壁垒、价格弹性等，证明一种相互依赖关系的存在，那么价格信息共享等交流就可以被认定是违法的，推定适用默示共谋制度。See United States v. Container Corp. of Am. 393 U.S. 333.。其次，合同法中“明示”与“默示”的区分关键在于“效果意思”的表达，即行为人的效果意思是直接表示于外还是需要通过行为进行推理(37)韩世远：《默示的承诺与意思实现——我国〈合同法〉第22条与第26条的解释论》，《法律科学》2003年第1期。。无论是协同行为还是有意识的平行行为，企业之间都没有直接将固定价格、限制产出等排除、限制竞争的“效果意思”表示于外，易言之，没有形成排除、限制竞争的明示共谋。

退一步讲，将协同行为纳入默示共谋的类型体系之中，至少是契合协同行为的创制原旨的。“协同行为”在导入我国《反垄断法》之初，便具有天然的张力(38)金善明：《反垄断法解释：规范、历史与体系》，北京：中国社会科学出版社，2018年，第150页。，对垄断协议概念作扩张性解释，将“企业为规避竞争而做出的尚未达到订立协议的实际合作”包括在内(39)王晓晔：《反垄断法》，第101页。。一般认为“协同行为”的创制秉具兜底功能，是为“弥补协议适用之不足”(40)王玉辉：《垄断协议规制制度》，北京：法制出版社，2010年，第52页。。就此功能来看，协同行为的定位是“在企业之间没有合同、协议的情况下，涵盖企业之间限制竞争的合同或协议和企业团体决议所未能包括的其他形式”(41)时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，北京：人民出版社，2008年，第149页。。可见，协同行为在设计伊始就被置于明确的协议抑或决议等明示共谋之外。

因此，在明示和默示两分的类型化中，默示共谋应当囊括协同行为和有意识的平行行为在内。事实上，一些美国学者甚至走得更远，业已提出共谋类型的整合，不再区分明示共谋和默示共谋，回归至《谢尔曼法》设定之初，将默示共谋视为共谋的特例，在证明条件上统一适用经济学进路(42)参见[美]乔治·J.施蒂格勒《产业组织》，王永钦、薛锋译，上海：格致出版社，2018年，第40～64页；[美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，第69～70页。。

三、类型化下默示共谋的双重规制路径

以经验为基础的类型化方法，为默示共谋行为与反垄断法规范之间架起了一座可适用性的“桥梁”。申言之，借由类型化的归纳，可以根据两类行为模式的逻辑结构特征(相互性序列)和经济学分析(寡头相互依赖理论)，对接反垄断法上不同的规则。对此，美国反托拉斯法与欧盟竞争法走上了不同的规制进路，分别是垄断协议规制制度的单一模式和垄断协议规制制度与共同市场支配地位制度相结合的双重规制模式。那么，接下来的问题是，这两种默示共谋的反垄断法规制路径孰优孰劣？

(一)两种默示共谋的反垄断法规制路径

就整个反垄断法体系而言，垄断协议规制制度、禁止滥用市场支配地位制度和经营者集中控制制度这三大支柱组成了反垄断立法的基本框架，反垄断法中可以适用于默示共谋规制的路径自然也离不开这三个方面的政策选择。其中，经营者集中控制制度对默示共谋的考量相对比较成熟，例如在欧盟竞争法实施过程中，不但有里程碑式的Airtours案可作为指引(43)在Airtours案中，欧盟法院引入经济学方法来分析共同市场支配地位的构成要件，认为要形成明显排除、限制相关市场内有效竞争的共同市场支配地位，必须具备以下三个条件：第一，寡头垄断企业之间必须有能力知道彼此的行为，以便监督它们是否采用共同的策略性行为；第二，“心照不宣”的情况必须能够长期持续，即共同市场支配地位的寡头之间必须有不欺骗的动机；第三，还必须证明，在位和潜在的竞争对手以及消费者的可预见反应不会危及寡头之间实施有意识平行行为的结果。See Case T-342/99 Airtours plcv Commission of the European Communities [2002] ECRⅡ-2582, [2002] 4 CMLR 317, para.62.，而且也形成了以竞争影响为基础的分析路径(significant impediment to effective competition，SIEC)和协同效应的实施规则。但是，合并政策主要是预防性的，而不是纠错性的(44)Herbert Hovenkamp, Principles of Antitrust, St. Paul: West Academic, 2017, pp.476-478.。从美国联邦贸易委员会重新提起的针对脸书收购Instagram和Whats App的反垄断诉讼来看，有时候预防性的政策不足以保障市场上的有效竞争。除此之外，有学者提出可以从寡占市场中各种各样的策略性行为(strategic behavior)出发，追究默示共谋的反垄断法律责任(45)George A.Hay, Oligopoly, Shared Monopoly and Antitrust Law. Cornell Law Review, no.67, 1981, pp.439-481.。因此，本文主要是从策略性行为的角度分析默示共谋的反垄断法规制。从各国对默示共谋的反垄断法规制实践来看，主要有以下两种方案：

第一种为以美国为典型的单一规制进路。尽管美国反托拉斯实体法中有多条法条可用以规制默示共谋，其中包括了《谢尔曼法》第一条和第二条，以及措辞更为宽泛的《联邦贸易委员会法》第五条。但令人遗憾的是，在芝加哥学派的影响下，《谢尔曼法》第二条在美国反托拉斯法中近乎形同虚设(46)王晓晔：《反垄断法》，第195-196页。，部分原因可能是第二条中的“联合、共谋垄断”未能获得像第一条中的“垄断”和“企图垄断”那般的独立地位，“法院一般会认为这种行为近乎总是违反第一条，因此适用第一条即可”(47)[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，北京：法律出版社，2009年，第316页。。此外，《联邦贸易委员会法》第五条规定原告可以通过谴责“不公平的竞争方法”的方式(实质上免除了任何协议要件)来指控“明显的默示共谋”。虽然法院声称未来不排除适用该项条款的可能，但是该项条款却未能打动美国法院(48)[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，第199～201页。。而在美国反托拉斯判例法中，法院往往依据《谢尔曼法》第一条中关于“共谋”的规定来证明寡头之间的协同行为，并通过放松“共谋”之证明标准的方式，以附加因素(plus-factors)测试组成的间接证据来证明有意识的平行行为(49)经由孟山都案(Monsanto Co.v.Spray-Rite Service Corp.)——松下电器案(Matsushita Elec.Indus.Corp.v.Zenith Radio Corp.)——通布利案(Bell Atl.Corp.v.Twombly)三部曲之后，同时受到“寡头理论”的影响，美国反托拉斯法逐渐形成放松第1条“共谋”的证明标准，利用附加因素的间接证据来证明有反竞争效果的有意识平行行为的框架。参见[美]克里斯托弗·L.萨格尔斯：《反托拉斯法：案例与解析》，谭袁译，第197～200页。。尽管有学者对附加因素展开了持续性讨论和排序，例如科瓦契奇等人就尝试着根据贝叶斯定理(Bayes'Theorem)为附加因素的证明力大小排序(50)William E.Kovacic, Robert C. Marshall, Leslie M.Marx and Halbert L.White, Plus Factors and Agreement in Antitrust Law, Michigan Law Review, no.3, 2011, pp.393-436.，但是这些因素的测试方法至今仍是不确定的，部分因素也尚未得到明确的认可。

第二种为垄断协议规制制度与共同市场支配地位制度相结合的双重规制方案。欧盟竞争法中，协同行为规定在《欧盟运行条约》第一百零一条之中，与企业间协议和企业协会的决议并列。该项条目将协同行为视为一种影响成员国之间的贸易，并以排除、限制同一市场内竞争为目的或效果的违法行为，这一禁止性规定系属立法层面的法律拟制，用以扩大解释企业间尚未订立协议的行为(51)王晓晔：《反垄断法》，第101页。。虽然欧盟实体法中并未对协同行为作出精确的定义，但欧盟法院在Dyestuffs案中给出了“企业间为规避竞争法惩罚的风险，实行另一种形式的合作，而这种形式尚未达到订立协议的标准”的判例法解释(52)Case 48-69 Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities[1972]ECLI:EU:C:1972:70.。在实践过程中，欧盟委员会在“彼此之间发生过信息交流的企业除了相应地影响其内部定价决策之外没有其他的目的”的假设之下，抓住了企业之间信息交流的行为，而非企业之间的实际定价行为，将垄断协议规制制度中的“协同行为”打造成了一个强有力的起诉工具(53)Federico Ghezzi and Mariateresa Maggiolino, Bridging EU Concerted Practices with US Concerted Actions, Journal of Competition Law and Economics, no.3, 2014, pp.647-690.。至于有意识的平行行为，欧盟“另辟蹊径”，选择了共同市场支配地位制度。尽管“共同市场支配地位”的概念滥觞于1957年《罗马条约》中有关具有市场支配地位企业的说明，但该概念直至三十年后才通过欧盟判例法的解释得以渐次成型：Alsatel 案首次提出共同市场支配问题；Flat Glass案中正式给出共同市场支配地位的定义；随后在Companie Maritime Belge案和Gencor案中进一步确立了共同市场支配地位的分析框架(54)侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，《法学》2018年第1期。。

倘若对类型化下默示共谋的反垄断法规制研究止步于上述两种路径方案的简单介绍，那么这种单刀直入式的法律问题研究方式往往会产生各种偏见，因为运行中的法律规则往往伴有模糊的边缘(a fringe of vagueness)(55)参见[英]哈特：《法律的概念》， 许家馨 、李冠宜译，北京：法律出版社，2018年，第123页。，所以需要更进一步对这两种制度的设计及其运行成效作出普遍性、基础性和复杂性的比较思考(56)[美]理查德·A. 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第3～5页。。因此应作进一步追问：这两种规制默示共谋的反垄断规制方法，哪一种更有效，可操作性更强？

对于不同的默示共谋反垄断法规制进路的合理性考量，还得回归到制度运行的效果分析之上。至少，就两大法域的反垄断执法的结果来看，美国式的单一路径并未取得显著的效果(57)George A.Hay, Oligopoly Shared Monopoly and Antitrust Law, Cornell Law Review, no.7, 1981, pp.439-481.。尤其是在算法技术迅速发展的当下，意思联络更难以发现，倘若依旧走单一规制的老路，垄断协议规制制度的说理不免显得有些苍白无力。在这种背景之下，学者们纷纷将目光转向借鉴了美国反托拉斯法实践经验的欧盟竞争法(58)时建中认为，比起垄断协议规制制度，共同市场支配地位制度更适合拓展适用于算法默示共谋。参见时建中《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期；张晨颖认为，在数字化、信息化普遍适用的情况，美国共谋理论的分析框架造成以间接证据推定寡头经营者之间存在默示共谋的模糊性问题，参见张晨颖《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，《中国法学》2020年第2期；胥智仁认为在数字经济到来后，国际组织、多个国家的竞争机构以及学者均相继意识到算法深刻地改变了共谋的环境和条件，在这样的背景下，落寞已久的共同市场支配地位制度重新得到关注，参见胥智仁《共同市场支配地位制度的理论演变与发展》，《竞争政策研究》2022年第1期；另外，尽管候利阳没有正面回答“能否将协同行为的适用范围扩张至寡头垄断？”，只是介绍了两种对立的观点，但从最后提倡我国采纳共同市场支配地位制度的建议来看，也是比较倾向于运用共同市场支配地位制度来规制寡头垄断。参见侯利阳《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，《法学》2018年第1期。。那么，欧盟竞争法的双重规制进路又何以可能，是否具备现实的可操作性？具体分析见下。

(二)垄断协议规制制度适用于协同行为的可操作性分析

欧盟竞争法在反垄断法实施过程中以信息交流为“切入点”，通过垄断协议规制制度来控制协同行为，而这一管控手段也受到了大洋彼岸的美国反托拉斯法学者的称赞和青睐(59)Federico Ghezzi and Mariateresa Maggiolino, Bridging EU Concerted Practices with US Concerted Actions, Journal of Competition Law and Economics, no.3, 2014, pp.647-690.。在Sugar案和Basic Slag案两个典型案例中(60)See Suiker Unie v. Commission [1975] ECR 1663,1942,[1976]1CMLR 295,425; British Basic Slag Ltd’s Application v. Commission[1962] 1 WLR 986,995.，欧盟法院无不强调协同行为中的交流成分，其中交流的方式可以是多样的，交流的结果则是指一方企业会引起另一方相信其将要采取某种策略行为的信赖。此外，在霍温坎普看来，“撬动默示共谋的最为核心的支点莫过于经营者之间信息传递方式、交易发生方式以及交易条件的变动”(61)[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，第181页。。其中，信息的自由流动纵然使得市场获益匪浅，但这些信息一旦成为企业之间协调价格(或产量)、抑制创新等行为的“帮凶”，将会威胁到市场竞争(62)Herbert Hovenkamp, Antitrust and Information Technologies, Florida Law Review, no.6, 2015, pp.15-25.。经济学实验研究亦表明，当两家公司在特定市场上运作时，信息交流对共谋至关重要(63)Ulrich Schwalbe, Algorithms, Machine Learning, and Collusion, Journal of Competition Law and Economics, no.4, 2018, pp.568-607.。而算法的最大特征之一，就是其运行离不开对市场上信息数据的收集、传递、整理和输出(64)于立：《互联网经济学与竞争政策》，北京：商务印书馆，2020年，第407～408页。。倘若在市场上部署算法定价代理，协同行为风险的增加将会是指数级的，可能远远超出传统寡头垄断环境中可被观察到的市场失灵现象(65)Ashwin Ittoo and Nicolas Petit, Algorithmic Pricing Agents and Tacit Collusion: A Technological Perspective, Chapter in L'intelligence artificielle et le droit, no.8, 2017, pp.241-256.。

奥利弗·布莱克基于信赖的法律地位——“信赖作为责任之充分条件的必要部分”(66)Oliver Black, Reliance and Obligation, Ratio Juris, no.3, 2004, pp.269-284.，在层层递进的程序设计中塑造出了协同行为的模型(67)[英]奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，第134～135页。。在协同行为模型的塑造过程中，布莱克有意识地将信赖基础渗透进每一个模型条件的设计之中，使之成为整个协同行为模型的底色。布莱克根据企业之间的“相互性”(correlation)的程度给出了从独立行为到协同行为的等级序列(spectrum)(68)Oliver Black, Grades of Correlation: The Spectrum from Independent Action to Collusion, and Its Implications for Antitrust, Competition Law Journal, no.2, 2003, p.102.：第一等级是“不相关”，即双方之间的行为完全独立；第二等级是“彼此相信”，即双方之间彼此相信对方会作出特定的行为；第三等级是“彼此信赖”，即双方之间不仅彼此相信对方会作出特定的行为，还会依赖对方作出这种特定的行为；第四等级是“具有共同目标的彼此信赖”，即双方彼此信赖于对方作出的特定行为，并且双方之间具有某种共同确定的目标；第五等级是“具有共同目标和共同知识(common knowledge)的彼此信赖”(69)博弈论上的共同知识是指互相知道，换言之，双方之间达成了一种隐性的“默契”。See Larry Samuelson, Dominated Strategies and Common Knowledge, Games and Economic Behavior, no.2, 1992, pp.284-313.，即彼此知道双方互相依赖，具有共同的目标；第六等级是“双方之所以知道所有的条件都满足，是因为相互传达了信赖和目标的信息”。在布莱克设计的从独立行为到协同行为的等级序列中，一端是独立行为，另一端是协同行为。

从相互性等级序列的描述可以看出，从第一等级的序列到第六等级的序列，企业彼此之间的相互性呈现出渐次加强的态势。其中，相互性在第二等级序列向第三等级序列的转换过程中产生了质变，而产生质变的临界点在于信赖，即从“相信”向“信赖”过渡，而正是信赖构成了协同行为的基础。如果认为相信还是道德上的概念，那么信赖则超越了道德的范畴，与法律责任相关。无论是普通法系，还是大陆法系，信赖不但构成代理或信托法律关系中合法预期利益的基础(70)Joseph William Singer, The Reliance Unterest in Property, Stanford Law Review, no.3, 1988, pp.611-751.，还是侵权责任法中信赖利益(reliance interest)赔偿的前提(71)L. L. Fuller and William R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, The Yale Law Journal, no.1, 1936, pp.52-96.。但在反垄断法语境下，尽管企业彼此信赖的强度要大于彼此相信，但“信赖”这一概念依旧是模糊的，信赖条件的证明力(probative value)分量不够，难以仅凭借“信赖”这一条件就足以证明协同行为。因此，从第四等级到第六等级的序列设计中，布莱克不断叠加条件，以期补强信赖的证明力，直至确定彼此之间的协同行为。布莱克最终给出了信息交流这一补强证据，即当寡头企业之间互相传达了信赖和目标的信息，例如交换了有关每个寡头目前售价多少或最近售价多少或将来打算售价多少的信息，寡头之间具有充足的共识，形成高度信赖，协同行为就此具备了产生条件，到达第六等级序列。

(三)垄断协议规制制度适用于有意识的平行行为的现实困境

一方面，在相互性序列中，有意识的平行行为仅依靠彼此之间的“依赖”即可实现共同涨价或限制产量，超越了协同行为的“信赖”限制条件(72)为防止读者对“相信”“信赖”和“依赖”概念混淆，特此厘清和解释：相信—信赖—依赖是一个相互性呈现递增状态的一个过程；如果说“相信”还是道德上的概念，那么“信赖”则超越了道德的范畴，与法律责任相关；如果说“信赖”是单向的、偏向于主观的，企业之间的决策相对独立，那么“依赖”的相互性程度更高，依据“寡头相互依赖理论”，寡头企业自身的决策在作出之前必须考虑到其他寡头的反应。，简言之，不再需要企业彼此之间交流信息。布莱克设计的序列中，之所以用以信息交流作为规制协同行为的补强证据，是因为信赖的先决条件(共同知识)不完全或不充分。事实上，在卖方众多的竞争市场中，共同知识往往是不完全的，而信息交流正是弥补不完全共同知识的必要条件之一。一言蔽之，尽管信赖是协同行为的核心，但是信赖条件本身不具有证明待证命题(亦即构成协同行为)的证明力，依旧需要借以信息交流作为必要构成要件。那么是否存在这样一种完全或充足的共同知识状态，在某种特殊情况下(寡占市场中)，企业之间不需要信息交流就可以实现协调行为？阿克塞尔罗德在博弈策略的计算机模拟实验中已经证明，至少在“以牙还牙”策略的实验中，寡占市场上的企业之间并不需要交流就能够实现有意识的平行行为(73)Robert Axelrod and William D.Hamilton, The Evolution of Cooperation, Science, no.5, 1981, pp.1390-1396.。换言之，假设寡头采取了以牙还牙的策略，只要对方降价，就及时跟注降价，这样一来，当寡头之间均知道对方也采取相同的策略时，每一个寡头都会担心触发价格战，进而达成一种维持高价的有意识的平行行为。如此有意识的平行行为的依赖关系代替了信赖关系，无需信息交流来补强彼此之间的相互性。

另一方面，产业组织经济学也已经证明，现实生活中有意识的平行行为确实有可能走出囚徒困境(Prisoner's Dilemma)的约束，排除、限制市场竞争。囿于经济学方法论中分析工具的阙如，早就意识到寡头垄断企业之间相互依赖的理论经济学家只能依据传统的建模方法，设计出一系列推测性极强的寡头垄断模型，例如古诺模型等，但这些模型都难以表现出共性，直到博弈论的引进才为这些有意识的平行行为建立起了可理解性的基本框架(74)[美]唐·E.瓦尔德曼、伊丽莎白·J.詹森 ：《产业组织理论与实践》，李宝伟、武立东、张云译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第163页。。博弈论更倾向于将有意识的平行行为定性为一种“同一市场里的多家企业为获得较竞争条件下更为有利的结果而调整自身的策略”(75)Dennis A.Yao and Susan S. Desanti, Game Theory and the Legal Analysis of Tacit Collusion, The Antitrust Bulletin, no.1, 1993, pp.113-141.，尤其是在重复博弈(repeated games)的实验中，无名氏定理(Folk Theorem)证实了如果参与人有足够的耐心重视长期的利益，那么“重复博弈的选择会使得任何受益都能够实现均衡的结果”(76)[法]让·梯若尔、朱·弗登博格：《博弈论》，黄涛 、姚洋译，北京：中国人民大学出版社，2002年，第131页。，使得有意识的平行行为走出囚徒困境(77)张维迎：《博弈与社会讲义》，北京：北京大学出版社，2014年，第141页。。

此外，从两种规制路径的实施结果来看，单一的垄断协议规制制度难以有效阻断有意识的平行行为的反竞争效果。对于有意识的平行行为，美国的反托拉斯法和欧盟的竞争法内蕴着不同的反垄断政策态度和倾向，欧盟反垄断执法机构和司法机构要表现得更加积极，毕竟欧盟竞争法和美国反托拉斯法在诸如竞争在市场形成过程中扮演何种角色等实质性问题上保有差异，并且在可预见的未来，部分重要分歧也不太可能会消除(78)Gunnar Niels and Adriaan ten Kate, Introduction: Antitrust in the US and the EU—Converging or Diverging Paths? The Antitrust Bulletin, no.1, 2004, pp.1-27.。美国的单一规制框架出现了如下局面：原告控诉被告(寡头企业)之间就固定价格、分割市场和排挤竞争对手达成了协调，该行为本身违反了《谢尔曼法》的第一条规定；然而，尽管被告一方也承认了上述行为，但依旧能够以彼此之间不存在“协议”为由辩称自己的行为是合法的寡头垄断行为(79)William H.Page, Tacit Agreement Under Section 1 of the Sherman Act, Antitrust Law Journal, no.2, 2017, pp.593-640.。事实上，产业组织经济学的学者通过观察发现：“有意识的平行行为所造成的反竞争效果和明示垄断协议所达成的结果并没有实质性的差别，然而有意识的平行行为却不会像明示垄断协议那般受到法院的谴责。”(80)Walter Adams and James Brock, The Bigness Complex: Industry, Labor, and Government in the American economy, Redwood City: Stanford University Press, 1986, p.188.法学领域的专家学者亦是认同如下说辞：“《谢尔曼法》的第一条所关注的，不是企业的行为本身，而是该行为是不是根据一个协议而实施的，这种不适当的行为主义已经成为了调整有意识的平行行为的重大障碍。”(81)[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，第178页。换言之，单一的共谋规制框架固守判例法上“协议”的证明要件，但是有意识平行行为的构成本身就不需要“协议”，这就直接导致了在有意识平行行为的反垄断法诉讼中，原告频频因举证不能而败诉。有鉴于此，垄断协议规制制度并非有意识的平行行为的最佳规制选择。

(四)共同市场支配地位制度适用于有意识的平行行为的可行性分析

既然垄断协议规制制度在“协议”的证明程序中力有未逮(82)时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期。，那么共同市场支配地位制度是否具备更有效的可操作性？在讨论共同市场支配地位制度的可操作性之前，有必要先就有意识的平行行为的违法性作出分析。事实上，波斯纳和特纳的那一场影响至今的论辩所讨论的行为对象并没有涵盖整个有意识平行行为的范畴，其争议的核心仅仅聚焦在剥削性平行行为(即不公平交易价格，又称垄断高价/低价)这一个方面(83)特纳认为，在寡占市场上，受环境所迫，每一个企业都必须根据竞争对手对它自己的价格、产出决定的预期反应，来确定利润最大化的产出率；而波斯纳则认为，不能假定单独活动的寡头就不愿意发起降价，以免遭到对手的反击，是否愿意降价取决于降价是不是对手所知，以及降价者增加的业务是来自于竞争对手，还是来自于该市场外部。由此看来，他们之间的讨论主要聚焦在具有支配地位的企业在销售或购买时，凭借其垄断地位所规定的、旨在保证其获得最大限度利润的市场价格，亦即垄断价格。See Scott Hemphill and Tim Wu, Parallel Exclusion, Yale Law Journal, no.122, 2012, pp.1182-1253.，并未涉及排挤性的平行行为。美国法院普遍认为，合法地利用利润最大化价格来销售产品的策略可以把产出减少到市场出清的水准(84)See Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 1979 U.S.；另外，垄断利润也会吸引竞争者进入，进而将会导致价格回归竞争水平，倘若寡占市场上的企业意图阻碍潜在竞争者的进入，势必会凭借市场力量采取排挤性行为(85)[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，第296页.。申言之，在美国多数法官和学者看来，剥削性行为只是排挤性行为的原因(86)William M. Landes and Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, no.27, 1997, pp.493-554.，而“索取垄断价格首先是一个激励机制，其次还可以降低企业在创新和研发中的风险”(87)See Verizon Communs., Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S.，所以美国法院一般不会将垄断企业过高的销售价格或者过低的购买价格视为违法行为(88)孟雁北：《反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择》，《中外法学》2022年第2期。。有鉴于此，将剥削性的平行行为定性为本身违法是不合理的，但是，寡占市场上的企业确实能够通过相互依赖的而不是明示协议实现垄断价格上的反竞争效果，更甚者会选择减少产品的供应量，损害消费者福利(89)Michael K. Vaska, Conscious Parallelism and Price Fixing: Defining the Boundary, The University of Chicago Law Review, no.2, 1985, pp. 508-535.。换句话说，至少需要对剥削性的平行行为展开尽可能全面且详尽的反竞争效果评估后，再去判断该行为是否违反了反垄断法，所以美国法院一般将剥削性平行行为“束之高阁”的行为不甚妥当。

事实上，排挤性平行行为值得更多的关注，因为较之剥削性平行行为，排挤性平行行为具有更大的竞争破坏性，它们不仅影响价格，而且影响创新的步伐(90)Scott Hemphill and Tim Wu, Parallel Exclusion, Yale Law Journal, no.122, 2012, pp.1182-1253.。毕竟，垄断高价至少为新进入者敞开了大门，甚至可能吸引他们。而排挤新进入者的平行行为既会导致价格上涨，也会减缓创新活动，阻碍长期的工业技术进步的动态效率(91)W. Kip Viscusi, Joseph Harrington and David Sappington, Economics of Regulation and Antitrust, Cambridge: MIT press, 2018, pp.79-95.。另外，在排挤性平行行为的违法性认定过程中，并不是要将所有的排挤性平行行为都认为是反竞争的，也不认为大多数的平行行为是排挤性的，也就是说，排挤性平行行为适合合理原则的违法性认定标准(92)从各国反垄断法的长期实践来看，合理原则更加契合大多数的滥用市场支配地位行为的违法性认定，以肯定为原则、否定为例外的四要件标准下的竞争分析模式更为科学。参见李小明《反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究》，《河北法学》2007年第11期；丁茂中《禁止滥用市场支配地位制度的定位》，《法制与社会发展》2021年第4期。。一些排挤性行为是正当的，可以提高效率，因此不应承担反垄断的法律责任。与禁止滥用单一性市场支配地位制度的分析一样，反垄断执法机构和法院对排挤性平行行为的评估也需要关注市场结构、行为和效果。

就此看来，无论是对剥削性平行行为的考量，还是对排挤性平行行为的分析，都处于垄断协议规制制度和禁止滥用单一性市场支配地位制度的交叉点——既要考察企业之间的相互性，又要展开反竞争效果分析。而这一分析上的需求，恰好可以由共同市场支配地位制度的分析范式予以满足。在共同市场支配地位的分析过程中，既要推定共同市场支配地位的“共同”要件，又要遵循禁止滥用市场支配地位的反竞争效果分析(93)胥智仁：《共同市场支配地位“共同实体”要件之认定研究——寡头垄断成员内部竞争状态的解构》，《比较法研究》2021年第5期。。

概括地说，单一的规制路径并不足以应对当下默示共谋的复杂性。因此，分而治之的类型化双重规制路径才是最为适合的选择(如图2所示)。默示共谋中协同行为适用垄断协议的规制制度，证明信息交流的存在；至于有意识的平行行为，在经济学理论和实证研究的支持下，较之垄断协议的规制制度，共同市场支配地位制度的规制进路或许更为恰切。

图2 类型化下默示共谋的反垄断法规制路径

四、余 论

毋庸讳言，类型化并不是绝对的，也不能解决现实中默示共谋规制中的所有问题，现实生活中法律问题的变迁往往要比立法中预测的情况复杂得多，类型化之下默示共谋的规制路径免不了会受到交叉行为的干扰(94)侯利阳：《垄断行为类型化中的跨界行为 以联合抵制为视角》，《中外法学》2016年第4期。。但这并不意味着，类型化的法律规范就会彻底被历史所抛弃，毕竟法律本身从来都不是“自我圆融自洽的存在”(95)参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社，2001年，第24页。。面对跨类型的新情况时，既要保持法学知识的敏感和开放(96)苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第5页。，同时也要注意法律科学本身的融贯性(97)泮伟江：《在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质》，《法学家》2019年第6期。。另外，传统规范法学未能充分解释寡占市场结构和默示共谋等策略性行为之间的复杂逻辑关系，此时经济学的分析解释或许是一条可取之径(98)金善明：《反垄断法解释中经济学分析的限度》，《环球法律评论》2018年第6期。。“相较于一般的法律裁判和仲裁而言，反垄断更多的是一项经济性的事业，而不是道德性事业，惩罚不公平的行为不是反垄断法的职责，反垄断法的目标是使得市场变得更具竞争性”(99)Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise, Cambridge: Harvard University Press, 2009, p.10.。在某种程度上，反垄断法可以被看作对市场运行的一种干预抑或规制的方式之一。这也要求反垄断事业更应当使用“经济学的方法”来补强反垄断法实施过程中经济推理和实证分析的可操作性(100)[英]西蒙·毕晓普、迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，北京：人民出版社，2016年，第9～11页。。

此外，数字经济与算法快速发展的背景下，完善共同市场支配地位制度以规制寡头垄断的呼声迎来了一波高潮。我们在深入该制度研究的同时，也应当保持一份清醒。警惕在未能对具体的寡头垄断行为展开有效的竞争分析的前提下，就贸然对某些市场行为下定论。即使算法驱动的数字市场有其独特之处，也不能忽视其市场本性，这也就意味着其竞争问题大多可以通过既有的反垄断工具予以规制(101)Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, Yale Law Journal, no.130, 2021, pp.20-43.。我国《反垄断法》迎来了实施十三年以来的首次修订，在各类就此提出的有关共同市场支配地位的修改建议中，尤为注意的是，在注入灵活性的同时也应当尊重反垄断法本身的法律特性及固有规律(102)李胜利：《〈反垄断法〉修订的名与实》，《竞争法律与政策评论》2020年第6期。，谨慎持重地对待反垄断法的扩大适用。