刑民交叉视野下合同诈骗罪中“合同”含义的省思

2022-07-10慕锋

西部学刊 2022年11期

摘要：对于合同诈骗罪与诈骗罪的区分，关键是对“合同”含义的正确理解。内容上“经济合同”概念模糊，形式上局限于“书面合同”的做法缺乏合理性，可见当前理论学说和实务立场对司法实践的指导效果欠佳，应予扬弃。民商事法赋予合同的信赖效应，若被利用到犯罪活动中，会使被害人更轻易地信任对方，促成犯罪。合同与市场秩序并不直接关联，交易行为才是合同与市场经济秩序的媒介，体现交易行为的合同方具有扰乱市场经济秩序的盖然性。合同诈骗罪中合同是在诈骗活动中发挥合同信赖效应且经交易行为能扰乱市场经济秩序的合同。

关键词：合同诈骗罪;诈骗罪;信赖效应;经济秩序

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）11-0091-04

合同诈骗罪与诈骗罪的立案标准不同①，准确区分二者关乎到行为人的罪与非罪，具有重要的现实意义。当前，对于《刑法》第二百二十四条之合同的内涵可谓仁智各见，司法实务中时常出现同案异判的现象。比如有的法官认为借款合同并不是经济合同，不构成合同诈骗罪②，而有的法官认为签订借款合同也属于以签订经济合同形式实施诈骗活动，应当构成合同诈骗罪③。本文正是基于司法案例存在的问题，反思当前的有关理论观点与实务立场，从对合同的民法属性思考出发，综合认定合同诈骗罪中的合同含义，以期为区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供新的思路。

一、争议归结：理论观点与实务立场

（一）内容：“经济合同”概念的困境

是否以“经济合同”概念作为合同诈骗中合同内涵的概括，主流的观点是赞同说。张明楷教授在其教科书中指出：“成立合同诈骗罪，……就合同的内容而言，宜限于经济合同。”[1]而反对说的观点也不在少数，其中，又可根据反对程度不同再作区分。绝对的反对说认为“只要行为人以签订、履行合同的形式骗取对方当事人的财物，达到数额较大的标准，就构成本罪”[2]。轻缓的反对说则认为“除经济合同外，是否还有其他合同可以被犯罪分子利用进行诈骗、扰乱市场秩序而成其为合同诈骗罪中之‘合同’呢？……答案是肯定的”[3]。或者认为“将合同限定为经济合同，不具有可操作性”[4]。抑或提出“虽不具有合同形式，但是扰乱了市场秩序的协议，也应纳入该罪的‘合同’范畴”[5]。

一方面，赞同说的立意有其合理性。从体系定位以及合同诈骗罪的性质，合同诈骗罪保护的法益应当包括市场经济秩序。这样看来，绝对的反对说并不恰当。另一方面，围绕“经济合同”本身的問题，赞同说也难以成立。经济合同的概念边界模糊，用外延相对模糊的概念去给待说明的概念作定义，无异于“以冰致蝇”。比如，在赞同说的观点看来，如果是单纯借款合同，则不属于经济合同。但借款合同以金钱为合同标的，理应归入经济合同类属，若非如此，《合同法》又怎么会将借款合同规定为典型合同、《刑法》又怎么会在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中规定以借款合同为纽带的犯罪（例如贷款诈骗罪，贷款合同本质上就是借款合同）？确属经济合同的借款合同却又不被囊括在以经济合同为内容的合同诈骗罪之合同中，这是难以自洽的。

对于合同内容，本文基本站在轻缓的反对说立场上，认为赞同说的立意应当予以保留，但对赞成沿用“经济合同”的做法予以扬弃。不过，基于此前轻缓反对说立场提出的解决方案或有武断之嫌，如认为“若侵害市场经济秩序，则只要存在协议，不论形式如何皆定合同诈骗，若未主要侵害市场经济秩序，则都不能定合同诈骗罪”，或是在经济合同外进行列举式补充，不具有一般性，要找到合适的解决方法还有待进一步探究。

（二）形式：“书面合同”与“口头合同”之争

关于合同诈骗罪中的合同是否可以为口头形式签订的合同，否定的观点认为：其一，若承认口头形式的合同会导致特殊法条与普通法条之间产生混乱，架空《刑法》第二百六十六条的适用空间[6]。在普通诈骗中，行为人也是通过花言巧语使被害人陷入错误认识而做出允诺，如若承认口头合同的刑法效力，则意味着此类情形下都要以合同诈骗罪认定。其二，只认可书面形式合同而不认可口头合同，是刑事诉讼证据的要求。罪刑法定主义决定了定罪证据的客观、真实、可见，对于口头合同这种无迹可寻的合同类型，不满足能够证明被告人所利用之合同存在这一基本要求。其三，从刑法规范文本的理解来说，《刑法》第二百二十四条规定的行为是“签订、履行合同”，“签订”一词表明只有具体可视化的书面合同才可以签字订立。尽管合同法对此作扩张理解，但刑法与民事法毕竟有所区别[7]。

肯定的观点则认为：首先，即便是承认口头合同的构成要件要素地位，也不会导致对刑法适用的混乱。“如果将存在口头协议的普通诈骗行为认定为合同诈骗行为，就会使部分普通诈骗行为按合同诈骗行为处理而不构成犯罪，这时，就应该适用重法优于轻法，以诈骗罪处罚”。其次，不能认为刑事取证有困难，就否定口头合同成为《刑法》第二百二十四条中合同的能力。只要犯罪事实是客观存在的，即便没有直接的合同载体，也完全可能会有其他证据相互印证，由于程序性事实影响实体性事实的认定，在逻辑上就犯了本末倒置的错误。除此之外，也有学者从实务角度解释，认为经济活动中客观存在着大量的口头合同，而且常常出现双方经过几次书面合同交易后，行为人之间改以口头合同进行经济往来。“如果排除口头形式，则对上述行为要分别处理，即前期行为定合同诈骗罪，后期行为定诈骗罪，如此对同种性质的行为定不同罪名，有违刑法的统一性，徒增诉累。”[8]本文认为，口头合同能否发挥合同的实质效用是其能否具备合同诈骗罪构成要件要素地位的关键，下文将对此展开论述。

（三）“江苏纪要”和“浙江纪要”的立场评析

实务界关于合同诈骗中合同含义的理解也颁布过规范性文件，其中有代表性的是1998年江苏省高级人民法院发布的《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论纪要》（以下简称“江苏纪要”）和2005年浙江省人民检察院发布的《诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》（以下简称“浙江纪要”）。一方面，两纪要的出台，对于司法实践的操作提供了具体的指导，具有进步性。但另一方面，尤其是随着时代发展，两纪要的立场都或多或少显现出理论上的不足。“江苏纪要”的不合理性首先在于其采用了经济合同的概念但未对经济合同的内涵作充分的说明，但缺乏进一步阐释就无法解决“经济合同”外延模糊性对办案者带来的困扰。其次，“江苏纪要”否定口头合同效力的依据已经不复存在。如前所述，《经济合同法》业已废止，取而代之的合同法律不仅没有规定“经济合同”，反而肯定了民商事活动中口头合同的效力。即便在发布该纪要时其做法具有理论和实践上的合理性，但上世纪末的中国社会发展状况与如今已不可同日而语，继续坚持“江苏纪要”的立场不再合适。“浙江纪要”所采的立场与“江苏纪要”并不相同，其没有继续沿用“经济合同”概念，而是强调合同应当是体现市场交易行为的合同。这一变化既规避了“经济合同”概念的模糊性问题，也并未忽视合同诈骗罪的实质包含着对市场经济秩序的扰乱，认为以交易行为为内容的合同具有扰乱市场秩序之盖然性的见解，值得肯定。不过，对于形式方面，“浙江纪要”的立场是有限制地承认口头合同的效力，采取“生产销售领域与日常生活领域”二分的做法。尽管当时看来该观点进步明显，但这种限制方法缺乏法理依据，同样是口头合同，发生在生产销售领域和日常生活领域的效力就会产生质的变化？而且生产销售领域与日常生活领域的界分是一个棘手的难题，特别是当今时代生活中处处存在交易、人人可为商家，生产销售与日常生活密不可分，以二者为界分指导实践并不妥当。

二、合同诈骗罪中“合同”含义的新理解

（一）信赖效应与合同含义的解释方向

在国民观念中，因有合同法律规范作保障，合同具有促进、保障交易之法定信用，不过一旦其被犯罪分子利用，极易促成诈骗活动得逞。具体而言，一方面，合同信赖效应对交易的达成具有促进、保障与规范作用。交易活动离不开交易主体、交易对象、交易合意，这些正是合同的要素。通常来说，“合同的一般规则是是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。”[9]从经济运行的微观过程来看，合同在交易过程中发挥了其独特的信赖效应。首先，合同的达成本身就是一种法律行为，一旦达成合同，行为效力受到法律的强制力保护。其次，在现代社会交易过程中，“买”与“卖”这种互为对价的义务在时间与空间上的分离居于多数。过去这种分离带来极大的不确定性，导致经济发展缓慢、交易市场并不活跃，人与人之间难以建立信赖。而合同的产生与运用，提供了以法律效力为保障的陌生人间信赖。基于合同框架，一方当事人放心地先行履行己方的付款或者交货义务，等到己方义务履行完毕或者合同约定事项届至，再由对方履行合同对价义务。这正是民商法中所说的“合同关系是可期待的信用，合同法保护这种信用。它首先确认让渡商品与实现价值存在时间差的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，同时又保证这种差距可以消除”[10]。

另一方面，犯罪人具有权衡利弊作出选择的本能，当行为能获得的利益远超过其可能遭受的利损时，则会产生人们纷纷从事该种行为的趋利现象。合同法规制交易失信行为的强制力仅表现为恢复交易、弥补损失，由此导致“民法规制乏力、刑法打击缺位”的结果，从而滋生了大量利用合同外衣从事诈骗活动。此所谓合同信赖效应的反面——其对诈骗类犯罪具有天然的促成作用。我国1979年刑法典只规定了诈骗罪，基于的还是传统社会中交易行为即时结清的模式。随着远距离贸易特别是网络交易的普遍发展，交易从成立到完成时间线被拉长，消极的合同信赖效应同样有了发挥的时间条件。由于存在消极的合同信赖效应，行为人实施诈骗行为和导致被害人陷入错误认识之间的联系更加惯常，只要利用合同的外衣，被害人对合同的信赖就会转而信赖于行为人，最终发现在合同外衣之下，隐藏着诈骗的阴谋。

（二）市场经济秩序与合同含义的联结

普通诈骗罪的入罪逻辑是“行为人实施诈骗行为—导致被害人陷入认识错误—被害人基于认识错误做出财物处分—被害人遭受财产损失”[11]。利用合同实施诈骗也符合这一逻辑进程，从普通诈骗罪的刑罚严厉程度看，也足以实現对合同诈骗行为的评价。但立法上合同诈骗罪依然脱离普通诈骗罪“自立门户”，一般认为这种情况是合同诈骗罪重在扰乱市场经济秩序，而这却是普通诈骗罪的法益无法囊括的。

如是，在定罪时对合同内涵的把握就应当明确本罪之合同对市场经济秩序造成一定程度的扰乱，这是界定合同内涵的另一标准。而合同在商事活动中对市场经济秩序的影响作用是间接的，找到二者之间的桥梁纽带才是从此岸到达彼岸的关键。有的观点就将“体现市场经济秩序关系”本身作为限定合同内涵的标尺，期待得出“利用合同诈骗能扰乱市场经济秩序”的结果，但市场经济秩序是无形的，径直以无形的秩序关系作为限定合同内涵的工具，最终的效果可能不理想。如前所述，交易行为是市场经济活动的基础元素，市场是以交易为基础而存在的，当交易行为不存在，则市场就无法独立兼有意义地存续。只有合同处于交易之中、体现交易关系才可能侵犯市场秩序，“不反映交易关系的合同则不体现市场秩序。”[12]

三、“合同”含义的司法适用例证

从合同信赖效应的发挥来看，对于即时履行（结清）的合同，即便具有合同的形式，也并不能构成本罪之合同。即时结清的合同并不存在双方义务的分离，在此情境下，合同的信赖效应并没有适用的时间条件。信用本就是一个具有时间属性的概念。当双方“一手交钱、一手交货”，即便在民法上看已经达成了所谓的合同要件，但是当事人之间并没有足够的时间利用合同信赖效应的消极影响，而口头合同完全可能发挥合同的信赖效力。我国合同法律确认了口头合同的法律效力，因此利用口头合同诈骗的，被害人也完全可能陷入到信赖陷阱中。尽管口头合同的内容载体不如书面合同直接、明显，但其内容总可以通过合同履行的情况、当事人间的资金流水、证人证言等方式佐证，并非绝对无法查证。对于确实无法查证的，根据证据规则作有利于被告的裁决即可，不应在犯罪成立层面将其否决。重要的是，承认口头合同可以构成合同诈骗罪，并不会架空普通诈骗罪的适用，若口头协议的达成并未发挥合同的信赖效应，则不会定为合同诈骗罪。

从合同与市场经济秩序的联结来看，对于不具有交易性质的单务合同，不应构成合同诈骗罪。交易通常情况下是双向有偿的，双方期待交易对价而非无偿支出。在合同诈骗罪中，犯罪行为通常是在经济往来过程中发生的，其中的合同须以双方当事人皆负合同义务为必要。单方给付的合同行为，因为不存在互为对价的义务，便也谈不上存在交易的性质，更遑论扰乱市场经济秩序。同样地，对于劳动合同，其具有人身依附性，而且我国单独将劳动合同立法，注重对劳动者的权益予以特殊保护，在法律地位上，劳动者与用人单位之间不是相互平等的双方，双方的关系超越了交易的性质和交易强调的平等自由等原则，因此，劳动合同也不应当是本罪之合同。

注释：

①2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第77条：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。”2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上……，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’。”

②参见湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门刑初字第00021号刑事判决书。

③参见广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二初字第195号刑事判决书。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学：下[M].北京：法律出版社，2016：835.

[2]莫洪宪，曹坚.论合同诈骗罪的几个问题[J].中国刑事法杂志，2000（5）.

[3]肖中华.论合同诈骗罪认定中的若干问题[J].政法论丛，2002（2）.

[4]范红旗.合同诈骗罪解析——以法益的解释论为视角[J].政治与法律，2007（4）.

[5]舒洪水.合同诈骗罪疑难问题研究[J].政治与法律，2012（1）.

[6]郭庆茂.略论合同诈骗罪的形式要件对口头合同可以构成合同诈骗罪的质疑[J].法律适用，2003（4）.

[7]蔡刚毅.析合同诈骗罪之合同[J].人民检察2000（3）.

[8]殷玉谈，丁晶.合同诈骗罪的司法认定[J].中国刑事法杂志，2009（1）.

[9]王利明.合同法研究：第1卷[M].北京：中国人民大学出版社，2011：104.