保护商业外观的基础理论

郝志雯 熊文聪

摘 要：随着近年来立法制度的完善和司法判例技术的发展，商业外观的理论丰富了起来，实践中遇到的问题也多样化。对商业外观的基础理论进行探讨研究十分必要。文章从保护商业外观功能的正当性理论出发，分析了其发展演变的历史进程，明确了商业外观的内涵、外延及特点，就其市场化分类进行整理，并提供相关司法案例和资料，引出商业外观现实中存在的问题，同时就具体問题简要评论，为保护商业外观理论的研究提供立论基础，对市场产品销售、立体商标、声音商标、戏仿知名包装专利等实际生活中的状况提供理论依据。

关键词：商标;市场产品销售;保护商业外观功能

中图分类号：F287.4文献标识码：A文章编号：1005-6432（2022）15-0130-03

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.15.130

1 正当性理论

1.1 商业外观的功能

商业外观的功能为：基本功能、销售功能和区别功能。基本功能是指其本身固有的功能、与其相关的最低功能或法律要求的功能;销售功能是指吸引消费者眼球以促使其购买的功能;区别功能是将商品来源和基本信息区别开来的功能。这三个功能与市场经济及各方利益密不可分。

1.2 保护商业外观功能的正当性

（1）维护商业道德。市场交易的顺利进行要求商家讲求诚实信用和遵守商业道德。一些商家为了扩大市场份额提高利润，仿冒其他知名商品的商业外观“搭便车”来降低其运营成本，以提高其市场知名度和市场占有率，典型的就是“山寨”商品。这种行为损害了消费者的知情权，可能垄断市场、造成同行业其他商家经济损失。因此，保护商业外观是维护商业惯例的基本途径。

（2）保护市场主体利益。市场中的主体有企业、消费者、销售商等。现代市场所鼓励的竞争是在提高技术、改善产品质量的同时并降低价格的基础之上的竞争。对商业外观予以保护可以维持行业内有序竞争，保证消费者对所购买的商品有清醒的认知，不陷入混淆误认，达到维护商誉和保护知情权的互利共赢之结果。

（3）维护行业公平竞争状态。竞争是一个经济范畴，包括生产、流通、分配领域的竞争。公平竞争是指经营者在生产资料、市场开放程度等机会条件均等的情况下，以正当手段创造更多经济价值争取消费者的过程。公平竞争的方式有：相同质量的产品或服务在价格方面开展竞争、价格相同的产品在质量方面开展的竞争、价格和质量相同的产品在售后服务方面开展的竞争等。根据《反不正当竞争法》第2条，不正当竞争表现为：违反诚实信用原则和商业道德、损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。因此维护公平竞争秩序的作用举重若轻，保护商业外观有助于保护区分商品来源的标志，保持行业内销售范围的相对稳定。

（4）建立良好的社会经济秩序。市场经济秩序是建立在所有国家公正合理、主权平等、互相依靠、共同利益和合作基础上的国际间的经济关系体系。保护商业外观的目的为保护其背后的商誉，以及商誉所吸引的消费者市场购买力，健康的市场经济秩序离不开商业道德和法规。

2 历史演进过程

2.1 美国

在美国，商业外观概念外延的发展经历了以下三个阶段：第一阶段是司法判例中最开始的“商品被标签、包装物等装扮（dress up）的方式”。这一阶段为商业外观概念的原始起步时期。第二阶段从1983年的John H.Hasla案将其外延扩展到“商品的整体形象”和“特别的销售技巧”之外到1992年Two Pesos案将商店的装修、服务人员的衣着、商店摆设等服务外观也添加其中。这一阶段是商业外观概念的大发展时期，同时也因此“开始了商业外观保护在美国黄金时代”。第三阶段从1995年《反不正当竞争法重述》第三版进一步概括出了商业外观的粗略定义，其内涵为商品的整体形象或者整个外观;直到2000年的Wal-Mart Stores.v.Samara Brothers，INC一案才将商业外观迅速扩张的步伐减缓下来。这一阶段是商业外观概念完善的时期。同时沃尔玛案还确定了：“除非经过长期使用获得了第二含义，否则著作权法将不保护产品本身的商业外观。”

2.2 德国和日本

大陆法系没有类似英美规定商业外观的法律，而是将模仿其他经营者产品或服务外观的行为规定为侵权。侵权的主要表现是实行导致来源混淆的“依样模仿”（Slavish Imitation）行为。以德国和日本为例：德国于1909年《反不正当竞争法》颁布之前，曾在司法实践中依其中的不正当竞争一般条款制定出了禁止依样模仿的规则，2004年《反不正当竞争法》中又进一步对依样模仿行为进行了具体条款的限定。1994年前日本根据《民法典》第709条的规定认为模仿他人装潢的行为一般侵权，1994年日本《反不正当竞争法》制定了“禁止依样模仿”的原则，并且在该法第2条第1款的第3项以明令的方式禁止商家互相模仿产品的生产。但是该禁止令时效为在先者首次销售产品的三年之内，该三年的规定遵循了市场发展的一般原则。

2.3 WIPO

《巴黎公约》第10条之2项的实施细则版本—1996年WIPO制定了《关于反不正当竞争保护的示范规定》，根据商业外观“一个整体的全息的符号组合”的内涵，《示范规定》列举了其他四种涉及商业外观的混淆客体：商标、商标和商号以外的企业标识、产品外形等，“其从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为予以禁止。”另，《示范规定》中的六条正文和若干注释说明中还阐述了“知识产权法”与《反不正当竞争法》的关系。但是该《示范规定》的正文部分并没有提出要对商业外观进行保护，只有在对“产品或服务的表征（the presentation of products or services）”一项的注释部分阐述了不正当竞争行为的主要表现，即模仿、假冒其他商品生产者商业外观的行为。问题及评论：商业外观理论及法律规定在我国的进展？

综上所述，商业外观随着各国资本主义经济的兴衰而变迁，商业领域的繁荣、产品与服务的发展成为标志其诞生的主要条件。由于我国在封建小农经济时期滞留时间长、士农工商的行业排布等级僵化，商业外观理论并没有内发起源。新中国成立后，计划经济与国家分配制度阻碍了该理论的进步，直到改革开放后市场经济成型阶段，产品与服务的自由化与多样化才为商业外观提供了存在的可能，法律对于商业外观的保护也成为学术界重要的议题。

3 商业外观的内涵、外延及特点

3.1 商业外观的内涵

商业外观是一个舶来概念，改革开放之前我国商业市场并没有这一用语。参考美国《商标法》和国外相关判例，学界将其解释为“商品的包装和产品的外观设计”。从1976年美国联邦第八巡回上诉法院审理的“卡车装备公司（Truck Equipment）”一案起美国法院将商品外观纳入法律规制中，经过多年判例审理的经验积累，1983年美国联邦第十一巡回上诉法院在“哈兰德案”的审判中将其外延扩展为产品本身的外形和装饰。随着立法制度的完善和司法判例技术的发展，商业外观的内涵丰富至产品或服务中所体现出来的外观形态，即产品或者服务之于大众所呈现出的视觉可见情形下且具有区分识别性的总体外部样态。

3.2 商业外观的外延

商业外观主要包括商品的外形或者形状、产品的包装、装潢，在产品或其包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合，甚至还包括市场销售技巧、装修、装饰风格等。近些年来在司法实践中法院还将产品的外观和服务商品的包装也纳入其中。

3.3 商业外观的特点

（1）具有外观视觉效果。设置商业外观的目的是扩大宣传、提高交易量，促进商品自由流通和市场经济健康发展。商业外观须具有客观实在性与外观可视性，其外观可视性的表现形式多种多样，如平面设计或立体商标，产品外观或服务外观、企业外观，可以肉眼直接观察到且相关公众不致混淆。也即，企业产品服务所包含的内在价值、品质数量和技术特征等并不包含在其范畴中，它是纯粹的视觉概念。

（2）特定商品或服务具有联系。外观设计、立体商标是否为商业外观？相互之间的关系如何？现有法律如何对实用艺术品还是美术作品的界定？实用艺术品、外观设计、立体商标、商品的包装、装潢等都是知识产权领域的难点，尤其是概念与其他名词的区分、关系需要具体讨论，因概念种属争议，《著作权法》《反不正当竞争法》等实体法对其进行的规定与保护问题凸显，指导性案例对于商业外观的评价也对学术研究产生了影响。

4 商业外观的市场化分类

4.1 产品外观

产品外观是指产品的大小，外在结构，颜色、图案，造型等方面的综合表现。它是产品质量的有机部分，也是各商家扩大市场占有率、同业竞争主要战场。美观新颖的产品造型易吸引广大消费者的视线激发购买欲购买产品，从而增加产品销量;当一种产品进入销售的低迷期，将产品的外在形态改进则可能再次掀起销售的热潮。另外，商业外观还能给人以美学的视觉享受，使人们的视域变得更加丰富多彩。

中国驰名商品农夫山泉旧有的外包装图案以红白两色为主，为了提升信誉而修改了外包装。其以英国、意大利、俄罗斯三个国家的五个设计工作室的作品为蓝本，周身透明的四个包装选取了长白山的天气现象和植被：雪花、山楂海棠、蕨类植物和红松果实，用来盛放非充气天然矿泉水;绿色则选取了国家重点保护动物：东北虎、中华秋沙鸭、马鹿和鹗。新版的图案不仅体现了矿泉水纯天然、爱护自然的设计理念以及人与自然和谐相处的人文精神，还在2016年1月新华网主办的食品发展大会上荣获“中国食品七星设计奖”。毫无疑问地为矿泉水销售做了宣传，为公司带来了滚滚利润。可见产品外观在交易中构成商品广告的基本单位。

4.2 企业外观

企业外观形象是企业硬件设计和文化软实力的综合表现，也是企业整体主观设计和客观评价的有机统一。盛田昭夫曾经说过：“不要指望找到现成的顾客，要通过广告、展览和表演，使潜在购买人认识公司和产品的真正价值，从而把顾客创造出来。”索尼公司正是在这一理念的指导下，打开了世界众多国家电子产品市场的大门。其中“广告、展览和表演”可以认定为正是商业外观中企业外观的外延。

4.3 服务外观

商业外观的分类标准？通过归纳，市场经济条件下商业外观在实践中的情形如何？根据国内外现有理论，商业外观的分类标准并不统一，极有可能陷入限制或扩张的误区，也可能使得一种外观产生积极或消极的分布，这是由于个人隔离判斷所决定的，诸如商场的模拟游戏体验器是产品外观还是服务外观就有待商榷。就此形成了同类甚至同种产品或服务在司法案例中的不同解决方式。与此同时，知识产权领域的专有名词与商业外观的分类也不能形成确切的对应关系，实践迫切要求理论的进步与指导。

5 司法资料及案例

5.1 司法资料

最高法加强对商业外观和商业形象法律问题的调查研究，综合运用民事基本法和知识产权专门法的规定，以制止误导公众和保护他人正当利益为目标，积极探索保护途径。广东省知识产权研究与发展中心于2012年作出的外观设计知识产权保护培训班中列明了内容包括“中国涉外商业外观诉讼分析”。港澳台的司法资料中“商业外观”出现于香港《药剂业及毒药规例》第138A章药剂业及毒药规例之药品/制品注册证明书：3.在注册有效期内，未经药剂业及毒药管理局批准，不得更改该制品的合成方式及商业外观。

5.2 司法案例

商业外观在我国的保护模式经历了许多变化，我国立法条文至今并没有“商业外观”的规定，仅在司法解释及地方文件有个别提及，“商业外观”仍以模糊形态存在于各部“知识产权法”的各部法律中，以不同的术语表述。相应地，国内也不存在包含该术语的指导性案例，影响了国际性案件的审理，地域问题等多重保护问题更加明显。

参考文献：

[1][美]威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.“知识产权法”的经济结构[M].金海军，译，北京：北京大学出版社，2005.

[2]张广良.秩序与边界——知识产权相关竞争法问题研究[M].北京：知识产权出版社，2015.

[作者简介]郝志雯（1992—），女，汉族，山西晋中人，硕士研究生，研究方向：知识产权法、刑事诉讼法、民族法;指导老师：熊文聪，中央民族大学法学院副教授。