商标许可增值利益的归属与分配

摘 要 许可他人使用是注册商标权人利用其商标权最常见的方式，注册商标权人与被许可人通过约定使用期间、地域和方式来规范双方在商标许可使用关系中的权利义务。商标权许可使用合同到期后，商标权人依法收回注册商标权，但对于被商标使用人精心经营的商标的增值利益如何分配这个问题，学术界与实务界却存在争议。一种观点认为商标增值部分仍归属于注册商标权人；另一种观点认为根据公平原则，被许可人在经营商标的过程中付出了劳动并促成商标增值的结果，理应分享商标到期增值的利益。本文更偏向于第二种观点，即商标许可到期后，被许可人有权对商标增值部分进行分割，但双方可根据预见的商标增值空间事先订立合同或事后评估，亦可加入灵活的激励机制，使使用人更好地激发商标价值。下面本文将从国外立法例、国内学说分析以及实务案例几方面论证商标增值利益的分配问题。

关键词 商标 增值利益 公平原则 立法例 分配规则

作者简介：李晨，北京林业大学人文社会科学学院（学生）。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.141

一、商标许可及商标许可增值利益

随着国民对知识产权意识的觉醒，因商标许可使用而衍生出的诸多问题也慢慢浮现出来，其中有关许可协议到期后如何分配商标利益的话题尤为瞩目，尤其是2011年两大凉茶领导者广药和鸿道的商标诉讼更引发了学术界关于此问题的热烈讨论。

商标许可规定在《商标法》第43条，学术概念是指“注册商标所有人允许他人在一定期限内使用其注册商标” 。如果合同到期后双方没有续签的意思表示或另外约定，商标权人有权收回使用许可，曾经的被许可人不得再行使用该商标，根据《合同法》和《商标法》第57条之规定，若继续使用，被许可人即构成合同违约和商标侵权。

商标许可增值利益一般指商标许可期间商标价值的显著增加部分，还包括其他一些在许可使用期间产生的具体利益 。被许可人通过对商标投入大量无形或有形的劳动，使商标价值有了质的提高，这种提高不仅体包括财产价值，还包括公众对该商标的认知度，比如前面提到的“王老吉”商标案。但商标许可增值利益的归属问题并没有在我国《商标法》中得到说明，这也是我国商标立法方面的一个空缺，未来建立一套商标增值利益的归属、分配制度很有必要。

二、国内学说综述

“王老吉·加多宝商标争议案”后，学术界对商标许可涉及的增值利益分配问题进行了讨论，一种观点持反对态度，另一种则赞成被许可人参与增值利益的分配，这两种观点具体如下：

（一）商标增值利益应继续归注册商标权人所有

一些学者主张，《商标法》既然规定了商标权人可以将自己的商标许可给他人使用以获取经济利益，这就默认了商标在使用期间的增值利益也应归原商标权人所有，商标权人收回包括增值利益在内的商标使用权，并不违背立法的本意。

还有学者认为，被许可人应当预见到商标因使用而价值必然增加，也应当预见到合同到期后商标与增值部分还应继续归属于商标权人，被许可人仍签下许可使用合同即代表他接受这样的不利后果，不应再要求注册权人给予其任何利益或补偿。

学者王莲峰指出，对商标增值利益进行分配在法律上无据可循，且实施困难，但“在现有法律框架下，一方面要遵守既定规则，另一方面也要利用合同和协议全面保护自己的权利” ，可见他认为双方如无合同事先约定增值部利益归属，使用者则无权主张，这实际上还是否定了使用者对商标增值利益的固有权利。

更有人将商标增值利益的分配与公司利益分配相类比，认为在公司所有权与经营权相分离时，管理者和员工都投入了劳动使公司增值，但是他们却不能直接获得这部分利益 ，只可通过薪酬间接获利，而股东却可以只参与管理而坐拥股权，好比被许可人通过经营销售商标而获益，原商标权人可直接收回利益。

（二）应根据公平原则进行合理分配

持此观点的大部分学者认为，根据公平原则，使用权人在使用期间对商标进行维护、宣傳和经营，对其倾注大量心血和劳动，是对商标价值增值的主要贡献者，有获得利益分享的权利，就算没有事先在合同中约定是否分配和如何分配，商标权人也不应该独享商标增值的利益，否则即有失公平 。

还有学者根据司法实践中的利益平衡原则，主张商标增值利益由双方共同分享 。若一味顾及商标权人利益而忽视了使用人和社会公众的利益，必然导致后者利益受损，必须通过法律协调各种冲突因素。“王老吉商标纠纷”实际上就是关于商标许可人与被许可人利益无法调和而引发的冲突，鸿道集团经营“王老吉”商标的十余年间，社会公众已对“王老吉”牌凉茶商标产生熟悉的认知，当鸿道丧失对“王老吉”商标的使用权后，对相关公众利益造成损害，而法院在此方面也未能很好地协调。

从限制不正当竞争的角度看，商标许可权人和使用人是存在一定竞争关系的，许可人不仅要争取最大利益还要注意使用人的经营活动，而被许可人也希望在许可期间内实现利益最大化，因此二者的利益冲突不可避免。此时就应当限制商标权人的权利以免构成垄断。

此外，还有的学者以物权法中的“添附-加工规则”主张对商标增值利益分配，但是这种看法存在问题。首先，添附指的是混合、附和或加工，是不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物 。因为添附所形成的物恢复原状确有困难，因此民法中规定，对于添附物，有约定的从约定，无约定的可以拆除或赔偿损失 。将这种规则借鉴至商标增值利益的分配上，就是当商标许可合同双方未约定最终利益之归属时，使用人对商标经营管理而获得的增值利益就可能构成无因管理，而商标权人也可能构成不当得利。这种看法却存在一个错误，添附都会导致物的形态发生变化，而商标利益的增值仅仅是价值的上升，不属于添附 ，而且使用人虽使其价值改变，但商标本身形态未改变，商标在商标权人手中仍可独立发挥效用，因此，物权法中的添附制度并不适于解决商标增值利益的归属或分配。

三、对商标许可增值利益之归属、分配的再思考

我国《商标法》规定了商标许可制度，却没有对最重要的增值利益分配问题进行说明，不能不说这是立法上的缺失，而近年来由商标许可引发的利益纠纷越来越多，实务界依据现行法律亦不能给出满意的答复，因此建立起一套适合我国的商标增值利益分配体系势在必行。综合国内外观点与做法，我提出以下几点建议：

（一）法律应明确使用人参与分配商标许可增值利益的正当性

1.法条明文确立使用人有权参与商标增值利益的分配：

根据公平原则和利益平衡原则，商标权人通过许可将商标使用权转移给使用人，借助使用人将商标价值放大，而商标经过使用人的经营也必然会满足其要求，增值后的商标蕴含了使用人经营期间的劳动与心血，为了平衡利益、避免商标权人对市场进行垄断，不应剥夺使用人分配利益的权利，而且这种权利不应受是否已约定的影响。因此立法应对此明确：与注册商标权人签订商标许可合同的使用人，有权参与最终商标增值利益的分配。

2.建立针对使用人利益的备案登记、自动保护和事后补救机制：

对于任何一个商标许可合同或者商标权人授权他人合法使用商标的行为，都应经相关部门如商标局备案登记，约定如何分配利益的，相关部门还应继续监督合同的履行情况；没有约定的，登记部门应予以特别注意，给予其自动保护，当合同终止使用人无法按合理份额获得利益时，可前往登记部门控诉，由该部门介入并进行事后监督或采取补救措施，督促商标权人限期合理支付利益。

（二）法律不禁止当事人约定商标增值移转的行为

当事人完全可以通过约定的形式对商标增值利益作出预期分配或现实分配，这种约定包括事前约定和事后约定，即当事人可在订立商标许可合同时就对利益分配事项作出说明，也可以在合同终止或即将终止时对利益所涉事项另行说明。

1.当事人间有进行约定的意愿时：

双方有在当下或将来对商标增值利益进行分配的意愿时，应尊重双方的意思表示，按照约定分配，这种约定亦应符合法律规定、不违背社会利益和公序良俗，最重要的一点是，不管双方如何对预期或既得利益分配，任何一方都不能规定过度或明显偏袒己方的条款，不得有失公允，即商标权人与使用人均不能过分偏袒自己的利益，明显损失对方利益的条款当属无效。

具体实施时，我们可以对具有不同增值空间的商标而采取不同的处理措施。

（1）对于增值空间不大的商标，可以预见其价值增值的合理范围，应当事先就在合同中约定利益分配事宜，也可以同时约定如果合同终止时商标增长的价值幅度远远超过预期而不得不重新约定分配利益时，双方可于合同即将到期或到期后的一定期限内再度协商的条款，这可以在一定程度上避免到期后商标权人独享大额利益回报的情形。

（2）对于商标增值幅度可观、提前无法预见其增值涨幅的商标，不必在商标许可合同中就列明如何分配到期增值利益，而是可以約定暂缓条款，注明在合同到期一定时间内进行价值评估或者签订灵活的合同，如设立比例激励机制，使用人事后分得利益的多少取决于价值增长的幅度，这有利于激发使用人创造商标价值的积极性。

2.当事人之间没有约定时：

此时使用人亦有权获得应得的增值利益，使用人可以通过控诉触发法律保护机制，由备案登记部门介入指导，督促双方分割利益。

（1）按照双方贡献大小合理分配利益。关于具体如何分配的问题，可以按照双方贡献大小进行合理分配，双方各自举证证明己方对于商标增值所做的贡献，这符合利益平衡原则。对此，我们可以参考“根据各个工业部门对国家福利的贡献大小而进行电力分配”的层次分析法 。

（2）建议国家知识产权局逐步加强其在商标价值评估方面的能力。如何对商标价值进行评估也是一个悬而未决的问题，所谓商标价值评估，是指权利人在使用商标的过程中出于不同目的而采用不同的标准，通过科学的计算公式，对商标当前价值和以后的溢价收益进行的测算和估价 。但是商标价值的确定是个复杂的问题，不仅涉及多学科交叉和专业知识，还受商标因素不断变化的影响而具有难操作性 。目前我国的商标评估机制和机构都不是很成熟，若要严格依评估机构的结果进行讨量恐怕令人难以信服，于双方利益均不能很好协调。因此，相关部门应加强在商标价值评估方面的能力，尽快使该领域规范化和专业化，以期确立合理的利益分配模式。

目前有关此问题的各种观点仍停留在理论层次，建设商标许可增值利益分配制度仍然有很长的路要走。

注释：

吴汉东主编.知识产权法.法律出版社.2009.273.

周康.商标许可增值利益分配制度研究.华中师范大学硕士学位论文.2014.

王莲峰.商标许可合同使用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考.社会科学.2013（4）.98.

阮开欣.如何判断商标许可过程中的权益归属.中国知识产权报.发布于中国知识产权网2016年7月6日.

段晓珊.从“王老吉商标案看商标增值利益的归属与分配”.经济与法.2013（15）.134.

http：//baike.so.com/doc/5904112-6117013.html.

《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第86条.

孟洋.基于层次分析法的品牌价值动态.北京林业大学.2010.

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