“非公知性”举证规则的解读

朱颖

摘 要：21世纪知识产权行业迅速发展，商业秘密的保护成为众多企业的共识。对于商业秘密“非公知性”这一要件的认定存在争议，该要件的举证规则、证明标准不明确，因此会影响到商业秘密权利人的利益。通过对《反不正当竞争法》第32条以及其他相关法律规定的研究，能够更好地理解商业秘密“非公知性”举证规则，进而维护稳健良好的社会秩序与市场竞争机制。

关键词：“非公知性”;举证规则;证明标准

中图分类号：D923.4        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）16-0158-04

一、问题的提出

2019年新的《反不正当竞争法》与旧的《反不正当竞争法》相比，增加了第32条，对商业秘密权利人与侵权人各方举证责任分配作出了补充规定，即商业秘密权利人应该提供初步证据，合理表明其商业秘密已经受到侵犯。如果涉案侵权人想提出抗辩，就要证明涉案信息不属于商业秘密。该条针对的对象是商业秘密这一点已经明确，但该条规定属于证据规则中的举证责任倒置，还是举证责任转移，或是法律事实的推定，学界也存在争议，没有形成统一的意见。另外，商业秘密“非公知”事实应当采用何种证明标准，也没有确切的法律规定，需要探究。本文主要解决这两个问题，探索合理的举证规则。

二、“非公知性”的内涵

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条对商业秘密的“非公知性”作出了相关规定，即“不为相关公众所普遍知悉和容易获得”，应当理解为该信息不为公众所知道、了解、获得、掌握，即“非公知性”，美国相关法律对“非普遍知悉”“不容易获得”也作出了规定，但其内涵与前述我国法律中的要求没有本质上的差别。我国法律条文在“普遍知悉”与“容易获得”之间使用的衔接词是“和”，而不是“或”，从商业秘密权利人角度而言，需要证明商业信息既属于非普遍知悉且属于不容易获得才能说明该商业信息属于商业秘密，从侵权人角度而言只要出现被普遍知悉或者是容易获得的任何一种情况，此时不再具有“非公知性”，即可证明该涉案信息不属于商业秘密。由于法律中仅有上述条文对“非公知性”作出规定，没有较详细的相关规定，因此应当结合司法实践对“非公知性”做出判定。

首先，这里的“公众”作为一个主体范畴，具有特定性，通常指其所属或相关领域的相关人员，即同一个行业或者同一个领域的工作者或竞争者，因此它也具有相对特性。当我们确定某条商业信息是否不为公众所知时，我们必须对“公众”有一个相对准确的定位。这里的“公众”需要定义在适当的范围内。因此，如何定义这个范围是一个非常重要的问题。只有准确定位“公众”，它才能最终成为确定其是否为非“公众”的重要组成部分。另外，“公众”应该是普遍的。人员范围应为具有相关技术的技术人员或与信息紧密联系的人员，它应该是行业中的大多数人。普通人是指从事该领域工作的相关人员，但不是必须要成为行业精英，而是具有最基本的从事该行业能力的人员。如果一条信息只为该行业中的少数精英所了解，那么就不能说这几位精英是“公众”。

其次，“非普遍知悉”指客观上不被相关公众知道和了解的事实。判断某项商业信息是否属于“非公知”的商业信息时，需要找到该商业信息与公知信息的关键之处。此外，应当判断出涉及的商业信息，其技术信息或者经营信息，在多大程度上具有相似性。直至相似到已经可以认为不具有“非公知性”，即不属于非公开信息。因此，不再属于商业秘密，不能再用商业秘密的相关法律制度进行保护。该要素中的“普遍”一词字面的含义是广泛、全面的。但着眼于商业信息，它的含义应当具有专属于商业秘密领域的内涵。即指商业信息所属领域中的相关公众的大多数人。我国与商业秘密相关的司法解釋也对前述事项作出了规定。但司法解释所作的规定是通过列举的方式作出的，当事人举证证明商业信息属于所列举出来的情形之一，就认定不具有“非公知性”，从而不由商业秘密的形式获得保护。列举式的缺陷是不能够穷尽可能发生的事项。特别是随着信息技术和知识产权经济的发展，会出现更多可能性。但不能因为未完全列举出就认为不具有“非公知性”。因为商业信息丧失“公知性”的方式多种多样，不能在当下就把所有的可能性涵括。

关于“非普遍知悉”中的“知悉”一词，其字面意思是指“知晓”“了解”或者“掌握”。从商业秘密领域理解，是指如果一项商业信息，所属行业或者领域的大多数人已经知道或者了解，那么意味着丧失了“非公知性”。首先，“知悉”应该是指深入的、实质的、核心的掌握和了解。而不是仅仅指普通的、一般的、浮于表面的了解。如果仅了解技术信息的存在或仅了解某产品是使用某种技术生产的，但是还没有掌握该技术的本质和实施方法，则不属于上述所述的“知悉”。其次，所谓“知悉”只要相关公众具有足以理解和掌握的客观条件，就不需要实际理解和掌握它。实践中，特定的技术信息已经流入社会，但相关公众尚未真正了解和掌握它。如果已经公开披露的情形能够使相关公众从本质上获知商业信息，那么也应当认为该商业信息是已知的。这里的知悉，应当包括两种情况。第一种情况是指实际知悉，即是指一种客观状态，商业信息是否属于公知是实际和客观存在的，不以知悉主体的主观意识的改变而不同。第二种情况是可能知悉。这里商业信息已经通过媒介刊登在报纸、期刊、杂志等出版物中，一般人通过购买、展览、阅览等方式可以获知相关信息，那么不能依据已经刊登的状态，就认为丧失“非公知性”，因为虽然已经客观上公开，但所属领域的相关公众并没有实际地获取该商业信息。应当根据相关公众实际获知的程度认定是否具有“非公知性”。

最后，“不容易获得”是指大多数人无法通过适当的渠道轻松学习和获取信息的可能性。了解相关信息的正确方法已经客观存在，但有时大多数人都是主观的。另外，这里的“不容易”是指相关权利人的金钱、花费了大量时间、专业劳动投入等，加上各种费用。判断时，不是我们凭空想象或感知的条件，而是客观存在的条件，可以通过某种形式来量化。例如，某条信息已被其他人公开发布或使用，或者通过演讲，报告等进入公共领域。这可能是因为公众没有花费时间或精力来理解它，但客观上没有大多数人阻碍“轻松”访问此信息的法律障碍。如果信息已在国外或其他地方公开，但是很难从这些公共场所获取此信息，或者需要大量成本才能使信息所在位置之外的人使用该信息，则该成本很高，获得该信息的合法“外国人”仍然可以成为该商业秘密的权利持有者，并且该信息仍然可以在其他地方构成商业秘密。

三、关于“非公知性”举证责任规则的解读

着眼于商业秘密案件，除了商业秘密定义和内涵的界定为基础，核心就是相关事实的举证，其中，责任分配是核心。通说，举证责任包括两层含义，第一层是行为的责任，也被认为是主观的举证责任;第二层是结果层面的责任，应是客观举证责任。在特定的法律规范下，如果所适用的前提事实的真假不明，法官根据责任分配的形式来决定由哪一方承担不利后果，这一观点实际上是举证责任。基于诉讼公平与效率价值的考虑，并基于追求真实的目的，举证责任应合理分配。举证责任的合理分配取决于民事诉讼的基本理论。由于在民事诉讼程序设计中考虑的政策因素是多种多样的，所以当举证责任分配背后的潜在价值发生冲突时，确定举证责任分配的潜在因素就需要一定的原则或理论提供指导。

（一）学术界的观点

新《反不正当竞争法》的第32条可以理解为，如果被告对原告的主张进行辩护，他必须提供证据来证明“相关信息已为公众所知”。理论上，上述法律规定的证明规则降低了权利人的证明负担，但事实上该规则属于“举证责任的倒置”还是“举证责任的转移”，亦或是“法律事实的推定”，学界均有不同观点。首先，相关学者主张该条款应当认定为“举证责任倒置”，其理由是新《反不正当竞争法》第32条规定增加被告的举证责任，这意味着最初属于原告的举证责任倒置于被告，叫作“举证责任倒置”，相对于“谁主张谁举证”，这是一个特殊的证据规则。尽管“举证责任倒置”一词从字面上看似乎很明确，但人们对这一概念的理解仍然模糊。一般的理解是，另一方（或自己的一方）曾经提供证据，但另一方（或另一方）曾经提供证据。举证责任的主题已被调换。其次，部分学者所持观点是该条款属于“举证责任转移”，其理由主要是该条款的内涵是法院根据可能导致诉讼中举证责任分配不平衡的情况，运用自由裁量权并坚持公平原则的基础上，将举证责任在当事人之间转移。民事诉讼中举证责任的分配应由法律规定，法院不能在个别案件中直接认定或颠倒。不过，在诉讼过程中，法官可以在一方提供初步证据形成心证后，将提供证据的义务转移到另一方，即“在具体诉讼中提供证据的责任随着法官心证的加强或削弱，在双方当事人之间转移”。由此观之，“举证责任倒置”基于法律规定而确定，而“举证责任转移”则属于法院基于原告的证据优势而将证明责任转移给被告的司法裁定。“法律事实的推定”是由原告证明“非公知性”的部分相关事实后，法律推定商业秘密具有“非公知性”，然后再由被告承担举证义务来提供反驳证据，这样能够在一定程度上降低原告的举证成本和证明负担。“法律事實的推定”这一观点的学者的商业秘密的民事诉讼的原因是，如果信息已经涉及商业秘密的一部分，这符合商业秘密的三个要求，因此，商业秘密是属于“非公开”信息，没有证据证明必要的，应当推定信息非公开的知识。

（二）适用举证责任转移的合理性

举证责任转移规则在决定案件结果时的适用，是指双方在证据和质证后，案件事实仍不明确的情况下。一方有有利于对方的证据的，应当承担举证责任。如果当事人违反了这一义务，可能会造成举证责任转移的后果。因此，前述之所谓因举证困难而所发生的，不公平的举证责任分配，似乎得以排除举证责任分配危险领域说，即在规范说之前提下，当损害之原因既非发生于被害人本身之危险领域内，又非大量发生于第三人之危险领域内，而完全发生于被告之危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的举证责任转换于被告。作为纠纷的仲裁人，法官应尽量保持中立、公正的态度，给予当事人平等的对话机会。通过举证、质证等司法程序，平等尊重和重视各方的意见和证据，公平分配各方的举证责任。只有这样，举证责任的转移才有正当理由。笔者认为，之所以采用“举证责任转移”规则来解释《反不正当竞争法》第32条的内涵，是因为该规则主要是针对当事人已经确定的举证责任，当然也主要是针对需要证明的事实。在证明事实的过程中，由于非实质事实与实质事实有不同区分，所以应当区别对待，因此，举证责任的转移更为频繁。具体来讲，就实质事实举证责任的转移而言，即证明实质事实不存在或事实不明确，则由负有实质事实举证责任的一方承担不利的法律后果;如果非事实的举证责任转移证明是不存在的事实或伪造尚不清楚，然后举证责任的一方不能证明只有基本事实，引起的法律后果可能减低原告主张要件事实的证明标准。这一重大变化凸显了保护商业秘密的政策偏好，与当前打击侵犯知识产权和改善营商环境的背景相契合。适用举证责任倒置的前提是，应当存在明确的法律规定，否则，不能适用该规则。从另一层面而言，上述两种举证规则属于举证责任的分配方式。它们都是对一般证明责任分配规则的调整，如果没有具体的法律规定或者使用规则，可能导致滥用。然而，举证责任的倒置和举证责任的转移的区别前者应当具有法定性，而举证责任的转移举证责任的分配方式由法官根据自由裁量权和结合实际的情况下，这凸显了追求公平和正义的价值，所以它是合理的。

四、“非公知性”证明标准

（一）民事诉讼证明标准分类

“非公知性”事实的举证采取何种证明标准亦属于司法判断的难点之一。无论是司法实践还是理论，由于证据的局限性，不能回溯到事实发生之时，所以不能拘泥于客观事实，而应当追求法律事实。为了更好地解决商业秘密“非公知性”举证责任的问题，应当采取合理的证明标准使商业秘密诉讼中的证据规则进一步合理化。

根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了“高度盖然性”规则，其基本内涵是证明的标准达到特定高度的盖然性即可，这种高度具体指法官可以基于已达到的盖然性从存在的证据证明待证事实。在商业秘密侵权诉讼中，关于“非公知性”初步证明的法律标准，观点一认为应当与普通民事侵权领域的证明标准一致，并不需要有意地降低。观点二认为采用高于普遍民事侵权领域的证明标准，要求权利人排除所有可能的怀疑，即采用与刑事诉讼相同的标准“排除合理怀疑”，其理由是民事侵权诉讼中的证明标准本来就相对较低。观点三认为“非公知性”的证明标准应当低于普通民事证据“高度盖然性”标准，即“优势盖然性”标准，从而在一定程度上偏向权利人一方。

（二）优势盖然性标准的合理性

商业秘密案件与一般民事案件不同的是，商业秘密诉讼当事人的举证能力相差较大，主张权利被侵害一方举证难度非常明显，这是因为，与专利权事前确认不同，商业秘密的认定须在诉讼中与实体权利的争议同步进行，对原告来说，证明涉案信息属于商业秘密较被告而言具有一定难度;另一方面，商业秘密具有无形性和隐蔽性的特点，对于被告是否掌握其商业秘密以及掌握的程度的证据，都在被告的控制之下，原告一般情况下很难获得，即原告与证据之间的距离过远。证明标准影响当事人举证的完成与否，鉴于商业秘密诉讼举证难度较高，在商业秘密诉讼中，确立“高度盖然性”证明标准仍然过高。该标准“强调法官对于待证事实达到比较强的内心确信，产生近似于确然性的可能”，显然“高度盖然性”标准的门槛太高，商业秘密实际案件中证据的证明水平往往难以达到这一证明标准，若对这些证据一律不予采信，后果只能是由主张权利的一方当事人不合理地承受诉讼中的不利益，不符合公平正义原则和诉讼程序的价值追求，更不能利用此实现对权利的保护。因此，笔者支持第三种观点，即“优势盖然性标准”，具体是指当事人提出的事实证据能够说服法官支持其主张。如果使用百分比来表达双方提供的证据的证明能力，即说服力大于一半，则不再具有相应的举证责任，否则，它将承担败诉的结果。对于商业秘密侵权案中“非公知”事实的证明，结合前述举证规则的适用，权利人仅就提供的初步证据承担举证责任，其他证据的提供和证明应当由侵权人承担，证明程度达到使法官确信其存在的可能性大于其不存在的可能性即可，具体到“非普遍知悉”和“不容易获得”层面，应当分情况讨论。首先，涉案信息是一種事实，是客观存在的，这是一种肯定事实，但该信息是否“非公知”，需证明是否非普遍知悉和不容易获得。如上所述，作为权利人，应当对二者兼具证明责任，而作为侵权人，只需证明其中一方面不符合即可，这也是商业秘密权利人维权困难的原因之一。就“非普遍知悉”事实的证明标准而言，权利人需要达到的证明程度是涉案信息相关领域工作人员知道、了解、掌握。“不容易获得”是应当证明涉案信息的获得仅仅通过简单的技术或者方法是不容易获得的。当侵权人也提供相关证据证明涉案信息为普遍公知或者很容易获得时，此时就需要法官在比较双方提交的证据基础上，采用“优势盖然性”标准，选择更具有说服力的一方，做出合理的判决。

结语

信息符合“非公知性”特征是商业秘密获得保护的基石。最高人民法院相关司法解释将“非公知性”界定为“不为相关领域技术人员普遍知悉和容易获得”，并通过列举形式加以说明，仍然不能解决商业秘密权利人证明“非公知性”难题。通过鉴定意见和专家证人形式证明“非公知性”具有诸多局限性，不仅成本高，也无法解决商业秘密权利人证明难这一困局。新修订的《反不正当竞争法》，直面这一难题，结合“非公知性”特点，并从举证的角度重新加以规范，一定程度上有利于促进权利人积极维权。

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