我国探视权制度的现状分析与完善

贺笑峰

摘要：我国《民法典》规定了探视权制度，其在保护离异父母及其子女的精神利益，维护社会和谐稳定方面发挥着积极作用。但由于立法时间较短，与发达国家的探视权制度相比，我国探视权制度仍有完善空间，主要存在探视权主体范围过窄、探视权内容规定简单、限制探视的规定笼统、探视权执行困难等问题。为有效解决探视权纠纷，促进未成年子女健康成长，有必要扩大探视权主体范围、丰富探视权内容规定、细化探视的限制事由及形式、构建完善的探视权执行制度，从而更好地实现探视权制度的价值。

关键词：探视权;立法现状;完善建议

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.13.060

我国《民法典》赋予离异父母以探视子女的权利，为离婚后未与子女生活的父母会见子女提供了便利。但不可否认的是，在立法上，探视权的主体仅限于父母且未明确双方的权利义务;在执行中，探视权人行使权利常面临阻挠而强制手段效果又不理想。因此，只有全面完善我国的探视权制度，才能充分发挥其应有功用。

1探视权制度概述

1.1探视权的概念

探视权源于英美法系，旨在满足离婚后未与子女生活的父母探视子女的精神需要、促进子女的健康成长，因而逐渐为世界各国法律所认可与接受。我国《民法典》采用“探望”一词来规定探视权，以区别刑事、行政拘留中的“探视”。

探视权设立的目的是为了使未成年子女不因家庭破裂而缺失亲情与关爱，因此，探视权的概念中不仅应包括“看望”，还应包括对子女进行交流、保护、教育等内容。笔者认为，探视权应定义为：离婚后不直接抚养未成年子女的父母，以一定的时间、地点和方式对子女进行看望、交流、保护、教育的法定权利。

1.2探视权的特征

1.2.1权利的法定性

父母和子女的血缘亲情使他们之间形成了一种身份关系，探视权是建立在这种身份关系之上的权利。离异父母享有探视权，依据的不是双方当事人的协议或约定，而是对这种身份权加以确认的法律法规。法定性决定了探视权人的权利必须依法行使。

1.2.2主体的特定性

首先，权利主体是特定的，主要是不直接抚养子女的父母。有些国家还将（外）祖父母等作为权利主体。除特殊情况外，其他任何单位和个人均不享有探视权。其次，义务主体也是特定的，主要是直接抚养子女的父母。

1.2.3内容的抽象性

探视权的内容包括权利与义务、行使的时间、地点及方式。探视权人在行使这项权利时，并非想要得到任何具体的物质利益，而是想通过与子女的会面、交往获得精神上的满足和快乐。内容的抽象性使得探视权的执行效果难以用量来衡量，给法院工作带来较大困难。

1.2.4行使的长期性

多数民事权利如债权、物权，由当事人一次行使完毕，权利义务关系随即灭失。但探视权不同于其他权利的行使，权利人长期享有探视权，义务人长期负有协助义务。这就有可能使探视权执行中出现一方不能始终配合、另一方反复申请强制执行的情况。

1.3探视权的性质

探视权的性质是什么？我国学术界大致有三种学说。第一种是权利说，该学说认为探视权是一种单纯的权利，依父母与子女的血缘关系而取得，探视权人有权决定是否行使该权利，他人无权对其进行干涉。第二种是义务说，该学说认为探视权是探视权人本身的法定义务，该义务是不能随意放弃或转让的。如果探视权人不履行或不按要求履行自身义务，应承担相应的法律责任。第三种是权利与义务统一说，该学说认为探视权集权利与义务于一体。一方面，父母与子女的身份关系使子女享有接受养育的权利，父母离异后未成年子女有权要求他们探视自己，从而得到应有的关爱，探视权人应主动履行这种义务。另一方面，父母也有养育子女的权利，它是基于血亲天然取得的，不会因双方婚姻破裂而灭失，探视权人行使其“天然权利”是正当合理的。

笔者赞同第三种学说，理由如下：首先，从禁止权利滥用的原则看，任何权利都不可能被无限行使，超过合理限度就要受到限制。探视权虽是基于血亲天然取得的，专属于特定主体，但行使权利不应超出合理限度，即须对子女成长有益。因此，探视权人在行使权利时，必然要承担起诸如不损害子女身心健康、不破坏子女与抚养方关系等法定义务。其次，从探视权设立的目的看，不仅是为了满足父母的精神需要，更是为了使他们共同承担起对子女应尽的责任。子女健全品格的培养离不开父母任何一方的关爱、教育和幫助，这也是我国《民法典》规定离异父母双方均对子女享有监护权的一个重要原因。

1.4探视权制度的价值

1.4.1有利于保护未成年子女和离异父母的精神利益

未成年子女的健康成长需要父母双方的努力，缺少任何一方，子女的人格就有可能出现缺陷。父母离婚会使子女难以得到完整家庭才有的亲情与关爱，给子女的心灵造成创伤。探视权制度的最大价值就在于它能减少未成年子女因父母离异而产生的身心损伤。此外，探视权制度也有利于满足父母同子女会面、沟通的精神需求，是对离异后不直接抚养方仍享有抚养、教育子女权利的肯定。

1.4.2有利于促进社会的和谐稳定

社会变革对人们的婚姻观念产生重大影响，离婚率持续攀升。离婚案件激增带来的一大问题，就是如何处理好离异父母探视子女而产生的纠纷。这类纠纷如果不能得到有效处理，不仅会对子女身心健康产生不利影响，还可能激化婚姻当事人之间的矛盾，对维护社会稳定、构建和谐社会产生阻碍。探视权制度的确立，为探视权纠纷的化解提供了法律机制，减少了当事人之间的摩擦，有利于社会的安定和谐。

2域外探视权制度的立法现状与评析

2.1域外探视权制度典型立法

与我国相比，国外探视权立法时间更早、更为成熟。探讨域外国家的探视权制度，能为完善我国立法提供有益借鉴。以下对英美和大陆两大法系的探视权典型立法做简要介绍。

2.1.1英美法系国家

（1）英国。

作为判例法国家，英国是以“探视令”的形式来规定探视权制度的。《1989年儿童法》规定，探视权的主体包括子女本人、父母以及与子女有密切交往的近亲属。对于探视权的限制与执行，该法确立了“儿童幸福”原则和“无令推定”原则。法院在作出是否制作探视令和以哪种方式制作的决定时，儿童的长期利益与幸福应是其考虑的首要因素。

（2）美国。

子女最大利益原则是美国探视权制度的指导原则，探视权的行使不能损害子女利益，否则法院可对其加以限制。美国多数州的法律规定，在有益于未成年子女健康成长的前提下，（外）祖父母、兄姐及其他抚养人都可成为探视权的主体。此外，美国对阻碍探视权行使的惩罚措施规定得比较详细且具层次性，视情节轻重分别采取罚款、变更抚养关系、判处监禁等。

2.1.2大陆法系国家

（1）德国。

《德国民法典》明确了探视权限制的情形，规定了子女和父母都有权利与义务探视对方。在有利于被探视人幸福的条件下，祖父母、兄弟姐妹以及长期与被探视人生活的家庭成员也享有探视权。这表明，德国探视权立法不仅主体宽泛，还注重保护被探视人的利益。值得注意的是，合法婚姻关系的存在并非德国父母享有探视权的前提。

（2）法国。

法国探视权制度除了将子女最大利益原则贯穿其中，还赋予了家事法官在解决探视权纠纷中的独特地位。《法国民法典》规定，法官可委派有资格的人开展社会调查以确定探视权行使的方式。该法规定了探视权限制的具体情形，包括虐待子女、酗酒、吸毒等，这些都会使探视权全部或部分丧失。但法国法律并未规定（外）祖父母和其他近亲属享有探视权，也未具体规定探视权的强制措施。

2.2域外探视权制度典型立法评析

国外探视权立法规定相对完善，体现在主体范围、限制情形、强制措施等方面。首先，各国立法普遍确立了子女最大利益原则。英国、德国根据是否有利于子女的健康幸福来决定探视权的主体资格，美国、法国在有益于子女成长的条件下确定探视权的行使方式。其次，各国对探视权的主体范围规定较为宽泛。许多国家将符合条件的祖父母、外祖父母及兄弟姐妹规定为探视权的主体，英国还把未成年子女作为探视权的主体以凸显探视权制度的价值。再次，一些国家规定了探视权限制的具体情形及措施，这对增強探视权制度的针对性和实效性具有重要意义。最后，英美法系国家的探视权强制措施较为严厉，甚至可对当事人进行刑事处罚。与此相比，大陆法系国家则采取了较为温和的手段，通过家事法官调解当事人之间的矛盾，效果也较为理想。

3我国探视权制度的立法现状与分析

3.1我国探视权制度的立法概况

由于中国传统社会长期强调父母本位的思想观念，往往忽视子女的利益，因而始终没有确立现代意义上的亲属制度，更没有探视权的概念。直到民国以后，我国才规定了亲属制度，但主要是父母对子女的监护权。2001年《婚姻法》首次规定离异父母享有探视权。2020年颁布的《民法典》中也规定了探视权的相关内容。然而，探视权制度的发展是一个过程，我国探视权制度与发达国家相比还有不小差距，当事人在行使探视权时仍面临许多困难，亟须进一步完善。

3.2我国探视权制度存在的问题

3.2.1探视权主体范围过窄

在笔者看来，我国《民法典》只赋予离异父母以探视权，其范围过于狭窄。主要有以下问题：

（1）未成年子女不享有探视权。

尽管未成年子女年龄尚小，但他们是有思想、有情感的个体。当其心智、年龄达到一定阶段时，理应赋予他们主动探视父母的权利。而我国立法并未规定未成年子女可以探视父母，仅仅是把子女作为探视的对象，没有充分尊重子女本人的意愿与选择。这体现了浓厚的父母本位的立法观念，不利于实现探视权制度的价值。

（2）祖父母、外祖父母、兄弟姐妹不享有探视权。

首先，中国社会向来注重家庭亲情，（外）祖父母、兄弟姐妹与未成年子女感情浓厚。如果当事人离婚后，他们不能与未成年子女正常地交流、往来，将是极其痛苦的。其次，就国情而言，夫妻双方因忙于工作而将子女交由（外）祖父母照料、抚养的情况不在少数。他们实际上承担起了抚养、教育（外）孙子女的义务，理应享有探视权。

（3）非婚生子女的父母、继（养）父母、分居父母不享有探视权。

首先，我国探视权行使的前提是婚姻关系破裂，这就表明非婚生子女的父母不在主体范围之内。非婚生子女是无辜者，不应由于其父母婚姻关系的不合法而受到不公正的对待。其次，夫妻双方因矛盾而分居的现象司空见惯，在这种情况下，未成年子女往往只能与其中一方生活，而另一方探视子女可能就会受到阻挠。最后，如果继父母或养父母对子女尽了养育义务，与子女形成了抚养关系，理论上他们也应享有探视权，法律需予以明确。

3.2.2探视权内容规定过于简单

第一，法律对探视权主体的权利义务内容规定笼统。《民法典》仅规定权利主体有探视权利，义务主体有协助义务，而没有具体说明他们究竟有哪些权利和义务。用“探望”一词来规定探视权人的权利，容易使其对探视权的内容作简单化理解。父母探视子女不应是简单的看望，还应对子女进行感情交流、人身保护、品德教育。义务主体协助义务的不明确也会影响到探视权的顺利行使。

第二，法律对探视权行使的方式、地点、时间等内容规定笼统。由于矛盾较大或法律素养的缺乏，当事人往往就这些事项难以协商一致，最终还得由法院裁决，这就不利于探视权纠纷的及时化解。

3.2.3探视权限制规定有待完善

法律虽规定了探视权的限制，义务人有权向法院申请中止，但仍有以下不足：

（1）探视权中止事由笼统。

中止探视权行使的事由是“不利于子女身心健康”，但法律未规定哪些属于损害子女身心健康的情形。这使得探视权案件的自由裁量空间增大，容易产生“同案不同判”的现象，影响到司法的公正。

（2）探视权限制形式单一。

法律仅规定了“中止”这一种探视权的限制形式，而实践中损害子女身心健康的情节轻重不一，单纯一种限制形式难以取得良好的效果。对于情节较轻的行为，中止探视权的行使不仅会增加司法成本，还会使子女被探视的精神需要得不到满足;对于情节严重的行为，“中止”这种限制形式又显得力度不够。因此，有必要丰富探视权的限制形式并根据情节轻重加以适用。

3.2.4探视权执行中存在的问题

（1）当事人不履行协助义务而产生的执行困难。

探视权执行困难的一大原因是义务主体不能依法履行协助义务。离婚后，当事人之间的矛盾往往一时难以平息，有些父母为泄私愤会将自己的仇恨转嫁给儿女，采取各种手段阻挠对方行使探视权，甚至挑拨子女与探视权人之间的关系。探视权的行使离不开义务人的配合与协助，但我国立法并未明确义务人要如何协助以及不协助的后果是什么。况且，法院在判决离婚案时，通常只考虑谁来抚养子女的问题，而忽视对双方权利与义务的告知，这给探视权的执行带来了阻碍。

（2）子女拒绝父母探视而产生的执行困难。

与父母阻挠探视权执行相比，这类情况更为复杂，其出现的原因大致有两种：①父母离异使未成年子女不能像同龄人一样拥有完美幸福的家庭，久而久之便会产生强烈的自卑感，进而怨恨或抵触父母。②抚养方若挑拨子女与探视方之间的关系，尤其是当子女年龄较小尚不能明辨是非时，一方长期灌输不良思想会使其逐渐对另一方产生敌意，造成拒绝探视的结果。因此，法院需细致分析出现此类情况的原因，采取不同的应对策略，保证探视权的顺利执行。

（3）探视权执行效果难以保证。

法院判决刚生效时，抚养方通常会比较配合另一方的探视。但探视权的行使是长期的，时间一长，当事人可能会由于厌烦而不再主动配合探视。同时，当事人重组家庭、子女升学考试等情况变化，也会给探视权的行使带来困难。面对主客因素的改变，法院不可能每次都来监督或强制执行，仅仅依靠法院很难保证执行的效果。

（4）执行措施单一。

根据《民法典》及司法解释，法院可依法对不执行探视子女判决的义务人采取强制执行措施，包括罚款、拘留或追究刑事责任。可见，强制措施都相对严厉，法院如果强行要求义务人配合探视权人探视子女，可能会使双方矛盾更加尖锐。父母被拘留或判刑，也容易对子女造成伤害。因此，丰富探视权的执行措施对有效解决执行问题具有重要意义。

4我国探视权制度的完善建议

4.1扩大探视权的主体范围

通过前文分析可知，应从三个方面扩大探视权主体范围。

4.1.1未成年子女应享有探视权

子女是独立的个体，为满足其与父母交往的精神需求，应当赋予其探视权。当然，未成年子女成为探视权的主体还需符合一定的年龄和能力要求：当未成年子女年龄较小尚无辨别能力时，出于对子女的保护不应赋予其探视权，而父母应根据子女的需要主动进行探视;当未成年子女达到一定年龄并具有相应的辨别能力时，应当准许其主动行使探视权。

4.1.2祖父母、外祖父母、兄弟姐妹应享有探视权

无论从血缘亲情还是现实情况来看，法律有必要赋予（外）祖父母、兄弟姐妹以探视权。（外）祖父母與（外）孙子女、兄弟姐妹之间互为第二顺位抚养人和继承人，若他们无法正常往来，便无法履行义务和行使权利。当然，他们只有在子女的父母死亡或没有监护能力的情况下才可享有探视权。否则，任意行使探视权会给抚养方带来不必要的麻烦，也不利于子女的身心健康。

4.1.3非婚生子女的父母、继（养）父母、分居父母应享有探视权

法律未对权利主体“父母”的范围加以明确，难以保护继（养）子女、非婚生子女以及处于父母分居期的子女的利益。因此，有必要通过司法解释明确“父母”的范围，不再以合法婚姻关系的存在作为享有探视权的前提，从而有效应对实践中出现的各种情况。

4.2充实有关探视权内容的规定

《民法典》未详细规定探视权的内容，由于缺乏明确的法律指引，当事人在行使权利、履行义务时容易产生分歧与矛盾。首先，在权利内容方面，应当规定探视权人有以下几项权利：①同子女交流、会面的权利;②关心、教育子女的权利;③对涉及子女利益的重要事项有知情、表达意见的权利;④与子女短期共同居住的权利。其次，在义务内容方面，应当明确权利人、义务人各自应履行的义务。权利人的义务主要有：不得损害子女的身心健康，不得损害子女与直接抚养方的关系，保护子女的人身财产安全等;义务人的义务主要有：协助对方行使探视权并提供必要的帮助，不得损害子女与探视权人的关系，涉及子女利益的重要事项应告知对方并征询意见等。最后，在探视权行使方面，除传统的见面方式外，还可规定书信、电话、网络等探视形式供当事人选择。同时，应根据子女的年龄大小、意愿状况、教育需要，父母的思想品德、身体状况、居住地点，来确定探视的方式、地点与时间。

4.3完善探视权的限制性规定

4.3.1细化探视权中止的法定事由

中止事由规定笼统无助于探视权纠纷的有效化解。结合国外立法，笔者认为“不利于子女身心健康”的情形具体可分为以下几种：①权利人患有严重传染病、精神病等疾病的;②权利人对子女实施侵权行为或犯罪行为的;③有酗酒、赌博、吸毒等恶习的;④引诱、教唆或者强迫子女实施不良行为或犯罪行为的。

4.3.2丰富探视权的限制形式

国外立法根据损害子女利益的情节轻重，采取了不同的探视权限制形式。我国立法可将探视权的限制形式分为有限探视、中止探视、剥夺探视三种。有限探视适用于情节轻微的行为，如权利人滥用探视权使子女生活和学习受到干扰，可通过减少探视次数、变更探视方式来限制探视权。中止探视适用于情节较重的行为。只有权利人有严重损害子女利益的行为时，才能剥夺他们的探视权。

4.4构建完善的探视权执行制度

要有效解决探视权执行困难，需从指导原则、协助主体、执行措施等方面入手构建完善的执行制度。

4.4.1探视权执行中应当坚持的原则

（1）子女最大利益原则。

子女最大利益原则在《儿童权利公约》中首先得到确立，随着立法的进步，该原则逐渐成为各国解决探视权纠纷的基本原则。我国在探视权执行中侧重强调父母的权利，而不注重维护子女的利益。因此，应当在探视权制度中规定子女最大利益原则，探视权的行使要对子女的成长有益。

（2）教育为主、惩罚为辅原则。

义务人如不履行协助义务会导致执行困难，法院若对其采取强制措施可能会对子女健康造成损害。因此，在作出离婚判决时，法院就应及时告知探视权主体各自的權利与义务和不依法履行的后果，教育、警示其依法行使权利、履行义务;在强制执行前，法院也应先对义务人进行教育引导，促使其主动认识错误，心悦诚服地协助权利人行使权利。这样不仅可以降低司法成本，还可避免激化双方矛盾。当然，对屡教不改的义务人也应采取一定的惩罚措施，保障探视权人合法权利的实现。

4.4.2分类应对子女拒绝探视的情况

如果子女已满8周岁且拒绝父母探视，法院应对拒绝探视的原因及意思表示的真实性作出判断，采取不同的应对策略：①原因合理、意思真实，要尊重子女的选择，不再执行探视权。②原因不合理，要对子女进行交流疏导，促使探视权顺利行使。③意思不真实，如受抚养方胁迫、教唆而拒绝探视的，要视情节轻重对抚养方采取教育、罚款、拘留等方式，保证探视权的顺利执行。

4.4.3扩大探视权协助主体的范围

《民法典》仅规定父母为探视权的义务主体，一旦他们不履行协助义务，法院可能就要协助执行，这无疑增加了司法工作的压力。因此，应将协助主体的范围扩大到未成年子女的（外）祖父母及其他近亲属，以便更好地保障探视权的执行。此外，还应充分调动负有保护未成年人义务的社会力量协助和监督探视，如子女住所地的村（居）委会、学校、妇联、工会等单位或组织。

4.4.4丰富探视权的执行措施

（1）慎用强制执行措施。正如前文所述，滥用强制措施会产生很多负面影响。在探视权执行困难时，法院首先要教育引导当事人，使其主动配合探视权的行使。只有对态度特别恶劣、反复教育无效的当事人，才可使用强制执行措施。

（2）变更义务人的抚养权。义务人若拒不协助探视，权利人可申请变更抚养权。对权利人而言，由于曾被拒绝探视，在获得抚养权后会尊重并配合另一方行使探视权。对义务人而言，可促使其依法行使探视权。

（3）引入精神损害赔偿。为保证探视权的执行，有些国家还将侵权损害赔偿引入探视权制度之中。义务人若妨碍探视权的行使，会给权利人造成精神伤害。而探视权属于身份权，权利人依据《民法典》侵权责任编的规定请求精神损害赔偿是正当合理的。因此，将精神损害赔偿引入我国探视权制度中，能够切实保障探视权人的精神利益。

5结语

能否有效解决探视权纠纷，关系到子女的成长，家庭的幸福，社会的安定。笔者认为，我国探视权制度应立足本国现状并吸取域外经验，以促进子女利益的最大化为宗旨，实施扩大主体范围、充实内容规定、构建执行制度等完善建议。只有这样，才能有效化解探视权纠纷，建设和谐社会，彰显探视权制度的个体和社会价值。

参考文献

[1]王玮.探望权及其相关问题研究[J].河北法学，2003，4（04）：35-38.

[2]陈历幸.论英国法对儿童的“探视令”及启示[J].当代青年研究，2008，4（09）：68-75+35.

[3]郑冲，贾红梅译.德国民法典[M].北京：法律出版社，1999：390.

[4]罗结珍译.法国民法典[M].北京：北京大学出版社，2010：285.

[5]曾钦骎.探望权制度之完善[D].成都：西南政法大学，2014.

[6]夏雯婷.以比较法为视角试论我国探望权的立法及完善[D].上海：华东政法大学，2017.