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主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

单位询问劳动者是否解除劳动合同并不等于解除合同

主持人：

用人单位因为厂区搬迁，无须继续履行劳动合同，遂告知劳动者并询问劳动者是否同意随迁或提前解除劳动合同。劳动者认为用人单位单方提出解除劳动合同，于是提起劳动争议仲裁，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，并要求其支付未提前一个月通知的“代通知金”。劳动者请求能否成立？

江西读者 梅女士

梅女士：

只有用人单位明确向劳动者提出解除劳动合同，或者以实际行为表明解除劳动合同（如收回单位配置的办公用品、停止支付工资、拒绝劳动者进入工作场所等），且没有《劳动合同法》第三十九条规定的法定事由，劳动者方可要求用人单位支付解除劳动合同的补偿金或赔偿金，以及未提前一个月通知的“代通知金”。在上述情形中，用人单位只是询问劳动者在单位搬迁后的选择意向，尚未提出解除劳动合同，解除劳动合同的补偿金或赔偿金赖以产生的基础法律事实尚未发生，自然不发生支付补偿金或赔偿金的法律后果。劳动者一方提出劳动争议仲裁并主张解除劳动合同的经济补偿金，通常可视为劳动者提出解除劳动合同，故其要求用人单位支付解除劳动合同的“代通知金”主张无法成立。

主持人

从外地回单位是否属于上班途中

主持人：

职工去外地看望父母，在父母家过了周末，周一早上直接从父母家自驾车返回单位上班，途中发生交通事故，能否按照上下班途中事故进行工伤认定？

湖南读者 季先生

季先生：

《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9 号）第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持……在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中。由此，父母的居住地和职工的工作地之间的合理路线可以作为上下班路线；劳动者从父母的居住地直接返回单位工作的，宜认定属于上班途中，可按该条款进行工伤认定。

主持人

书面劳动合同是否必须名为劳动合同

主持人：

某公司在招聘场所与应聘者签订了招聘协议，约定了工作场所、到职时间、工资发放时间、双方权利义务、违约责任，但没有约定具体的工资数额，没有规定社会保险费的缴纳，没有约定合同期限。有观点认为，该协议不具备劳动合同的必备条款，不应认定为书面劳动合同。该协议能否认定为书面劳动合同？

新疆读者 安先生

安先生：

《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动法理论及司法实践一般认为，判断某个协议（即合同）是否为劳动合同，主要应根据其实质内容确定，而不能仅仅根据其名称确定。必备条款不齐全的劳动合同存在瑕疵，但不能一概认定其不属于劳动合同。从所述情形看，已经具备了劳动合同的基本条款，且属于双方意思表示一致，以书面形式呈现，宜认定为书面劳动合同。

主持人

取消养老保险关系后应否退还保费

主持人：

某参保人员已经在H省参加了城乡居民养老保险并领取养老待遇，后将户籍转入广东省珠海市，并向珠海市提出参加城乡居民养老保险。珠海市社保机构向其强调须符合在户口迁出地没有领取养老保险待遇这一条件，但该参保人员未如实向珠海市社保机构说明这一情况。后珠海市社保机构发现其在原籍已经领取城乡居民养老保险待遇，遂作出“注销城乡居民基本养老保险关系通知书”，停发其待遇，并要求其返还已经领取的养老待遇。该参保人员要求返还在珠海市缴纳的保费，其请求应否成立？

广东读者 曾先生

曾先生：

《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8 号）规定：“参加城乡居民养老保险的人员，在缴费期间户籍迁移、需要跨地区转移城乡居民养老保险关系的，可在迁入地申请转移养老保险关系，一次性转移个人账户全部储存额，并按迁入地规定继续参保缴费，缴费年限累计计算；已经按规定领取城乡居民养老保险待遇的，无论户籍是否迁移，其养老保险关系不转移。”《广东省城乡居民社会养老保险实施办法》规定：“参保人跨统筹地区转移户籍的，可将其城乡居民基本养老保险关系和个人账户储存额转入新参保地，按新参保地规定继续参保缴费并享受有关待遇。已经按月领取养老待遇人员不再转移养老保险关系，仍在原地领取养老待遇。”禁止重复参保、禁止重复领取养老保险待遇是法规政策设定的禁止性义务。在社保机构已经明确告知该禁止性义务，个人明知该禁止性义务依然重复参保、重复领取养老保险待遇的，属于违法行为，应当终止其重复建立的养老保险关系，并责令其退还骗取的养老保险待遇。在重复建立的养老保险关系终止后，是否应当退还保费，目前尚无明确的规定。除非构成刑事责任，应按刑事责任处理该资金外，鉴于重复建立的养老保险关系已经终止，社保基金保有该保费的法律依据不足，宜退还该资金。未来宜在相关法律法规政策中对此问题予以明确。

主持人

退休后医保应在何处参加

主持人：

某人员将户籍从甲省迁至乙省后，基于在甲省的工作年限其通过补缴养老保险费的方法在甲省参加了基本养老保险并领取了养老金。因没有医疗保险，其希望参加城乡居民医疗保险。甲省相关部门认为，该人员户籍已经在乙省，非甲省人员，不应在甲省参保；乙省相关规则规定，从外地迁入户籍人员，只有非退休人员方可在乙省参保，该人员作为甲省退休人员应在甲省参保，不应在乙省参保。该人员究竟应当在何处参保？

江西读者 吴先生

吴先生：

《社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。《国务院关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》（国发〔2016〕3 号）规定，城乡居民医保制度覆盖范围包括现有城镇居民医保和新农合所有应参保（合）人员，即覆盖除职工基本医疗保险应参保人员以外的所有城乡居民。因此，每位居民均有参加居民医保等基本医疗保险的权利，国家亦采用各种措施和手段动员居民参保。无法或不允许参加医保是与《社会保险法》以及国家医保政策背道而驰的。

但上述法律与政策未对参保管辖范围作出明确规定，从而产生了纷争。除具有劳动关系的职工具有强制参保义务，应当由用人单位办理参保外，对于一般居民，与其最具有连接属性的地区为户籍所在地。亦即确保居民参保的责任主体为政府，各地政府负有实现本地居民参保的义务和责任，而本地居民的界定首先是户籍所在地，其次是经常居住地（通常以1 年内9 个月的居住时间确定）。上述人员作为退休人员选择参加居民医保，与其养老保险关系并不存在“绑定”的法律要求，且其已经移居乙省并取得乙省户籍，无论是基于政府的管辖责任，还是医保权利享受的便捷性，最合适的参保地应当为乙省。乙省的相应规则并不具有合理性，应当予以修改。该居民可以通过法律程序要求乙省相关部门为其办理参保手续，亦可向甲、乙两省医保部门的共同上级请求确定其居民医保的参保地。

主持人

用人单位未缴社保费劳动者能否要求赔偿养老金损失

主持人：

劳动者与用人单位已签订劳动合同，但用人单位未依法为其缴纳养老保险费，劳动者能否直接起诉（申请劳动仲裁）要求用人单位赔偿养老金损失？

吉林读者 郑先生

郑先生：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第一条第（五）项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。用人单位未依法缴纳养老保险费，劳动者应当通过法律程序要求用人单位依法补缴养老保险费，经司法机关依法裁判，确定无法补缴的，劳动者养老金将存在损失，劳动者可以要求用人单位赔偿该损失。

主持人

刚超过48小时死亡能否视同工伤

主持人：

《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256 号）规定，“48 小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。如果从初次诊断时间起算，超过48小时，如刚刚超过10分钟死亡，是否也不应当视同为工伤？

北京读者 章先生

章先生：

这种情形具有争议性，且认定部门与司法机关的分歧差异较大。认定部门往往更倾向于严格按照条例限定的“48 小时”执行，而司法机关往往基于工伤保险保护弱者的立场而对条款作宽松解释。由于疾病在本质上并不属于工伤，该条款在立法政策上已经采用较宽的原则，在法律适用层次上对“48 小时”条款原则上应当作严格解释，不应基于保护弱者的立场而轻易地突破条例的限制。否则将混淆工伤保险与医疗保险的界限，将应由医疗保险承担的情形纳入了工伤保险保护范围，这既不公平，也有违社会保险基本原理。

“48 小时”条款将特定类型的疾病纳入工伤范围的基本逻辑是，该类疾病突然发作于工作时间和工作岗位，且在较短时间内死亡，其死亡后果与工作时间存有较强的联系，在一定程度上可以认为工作因素参与了死亡后果，再从基于保护职工利益的角度衡量，将其纳入了工伤范畴。其实质条件在于工作与死亡的关联性。因此，如果存在疾病的突发性、工作的高强度以及未及时就医、抢救等因素，且超过时间较短的，仍可认定为符合该条款规定条件，可考虑认定为工伤。在此方面，司法机关具有一定的自由裁量权，应予尊重。

主持人

机关离职人员是否仍适用补贴政策

主持人：

劳动保障部、财政部、人事部、中编办《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（劳社部发〔2001〕13 号）规定，公务员及参照和依照公务员制度管理的单位工作人员，在进入企业并按规定参加企业职工基本养老保险后，根据本人在机关（或单位）工作的年限给予一次性补贴，由其原所在单位通过当地社会保险经办机构转入本人的基本养老保险个人账户，所需资金由同级财政安排。2014 年10月1日机关事业单位养老保险制度改革以后，针对从行政机关辞职的人员，这个政策是否还执行？

北京读者 王女士

王女士：

人力资源社会保障部办公厅《关于机关事业单位养老保险关系转移接续办法实施后相关政策衔接问题的复函》（人社厅函〔2019〕19 号）规定，对于2014 年10 月1日以后，公务员及参公管理的单位工作人员办理了正式调动或辞职、辞退手续离开机关事业单位的，应按照人力资源社会保障部、财政部《关于机关事业单位基本养老保险关系和职业年金转移接续有关问题的通知》（人社部规〔2017〕1 号）相关规定补记职业年金，不再执行劳动保障部、财政部、人事部、中编办《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（劳社部发〔2001〕13号）有关基本养老保险个人账户一次性补贴政策。因此，应当按照新政策执行。

主持人

中止工伤认定时限应从何时起算

主持人：

人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34 号）规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。根据这一规定，中止工伤认定时限的，应从何时起算？是作出工伤认定决定时、书面通知申请工伤认定的当事人时、当事人申请劳动人事争议仲裁时，还是仲裁委作出受理决定时？

陕西读者 时先生

时先生：

工伤认定决定的作出时限，是行政行为的程序性条件，也是司法机关审查行政行为合法性的重要方面。当劳动关系为工伤认定的基础性法律事实且存在法律争议时，会导致认定部门无法直接确认劳动关系，此时，需要依赖劳动仲裁与司法机关进行确定。当此种情形发生时，应当启动劳动关系确认程序并中止工伤认定时限。

中止工伤认定时限的形式意义是，避免认定部门违反认定时限这一程序性条件；实质意义是，避免认定部门对劳动关系这一基础性法律事实的错误定性。基于这两点，应当以中止工伤认定的书面通知到达申请工伤认定的当事人时发生中止效力。

如果以当事人申请劳动仲裁的时间作为工伤认定中止时限，或者以仲裁委作出受理决定的时间作为工伤认定中止时限，会导致超过工伤认定时限。此时，工伤认定部门并无过错，该超过原因不能归责于工伤认定部门，法律上难以解决这一漏洞。如果以认定部门作出中止认定时限决定时发生中止效力，会导致认定迟迟不能通知到工伤认定申请人，并因此拖延工伤认定时限，这不符合行政行为时限的设立目的。因此，以中止认定时限决定的通知到达工伤认定申请人时发生中止效力，可以较好地平衡各方当事人权益。

主持人

用人单位能否单方调整劳动者工作岗位

主持人：

劳动合同经用人单位和劳动者签署生效后对双方具有约束力。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。工作岗位的调整属于劳动合同的变更。是否在任何情形下，用人单位都没有单方调整劳动者工作岗位的权利？

贵州读者 袁女士

袁女士：

调整工作岗位确实属于劳动合同的变更，一般而言，用人单位没有单方变更的权利。但是，劳动者与用人单位之间具有从属性，用人单位对劳动者有管理的权利，在特定情形下，用人单位在公平合理的范围内，可以对劳动者行使适当的单方调岗权。（1）用人单位与劳动者约定，用人单位可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗具有合理性。（2）用人单位与劳动者未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有理由根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位。判断合理性参考因素包括：用人单位经营必要性、调整目的正当性、劳动者可以胜任调整后的岗位、工资待遇等劳动条件对劳动者无不利。

主持人

未按项目参保能否实施行政处罚

主持人：

《工伤保险条例》第十条第三款规定：对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式由国务院社会保险行政部门规定。《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》(人力资源社会保障部令第10 号)第三条规定：建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。但均未规定用人单位违反这些参保缴费规定的应进行处罚。社会保险行政部门能否对未参保行为进行行政处罚？法律依据是什么？

重庆读者 阳先生

阳先生：

上述条款明确按项目参保系法定参保方式之一。应参保缴费人违反这些规定，属于未依法参保缴费，应当按照未依法参保缴费的法律规则进行处置。具体的法律依据包括《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《劳动保障监察条例》等。

《社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。《劳动保障监察条例》亦有相应规定。

至于具体的执法机构，需要根据上述法律法规规定的职权确定。

主持人

用人单位违法解除劳动合同后，劳动者能否要求继续履行

主持人：

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第八十七条规定支付赔偿金。由于继续履行劳动合同可获得劳动报酬、缴纳社会保险费等权益，因而对劳动者可能更为有利。那么用人单位违法解除劳动合同后，劳动者能否要求用人单位继续履行原劳动合同，而不选择要求支付赔偿金？

青海读者 刘女士

刘女士：

劳动者要求用人单位继续履行原劳动合同有一个基本前提，即劳动合同可以继续履行。如果“劳动合同已经不能继续履行”，则该请求不能实现，只能判决用人单位支付赔偿金。

何谓劳动合同无法继续履行？大致包括如下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散。此种情形下，用人单位没有履行能力或资格，故无法履行。（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄。此种情形下，劳动者不具有建立劳动关系的主体资格，故无法要求继续履行。（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形。此种情形下，劳动合同已经没有继续履行的效力。（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），该原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见。（5）劳动者已入职新单位。

主持人