不动产抵押未办理抵押登记问题研究

游晓清

不动产抵押担保常用作借贷合同的担保过程，但在债权人与债务人签订借贷合同后很多都未完成不动产的抵押登记，这可能由债权人、不动产抵押人、债务人等某一方或多方的原因导致。根据我国现行《民法典》相关规定，抵押登记仅对抵押权的设立有影响，而不会干涉合同的法律效力，一旦发生违约情况，债权人可通过正当途径主张自身的合法权益。

根据我国现行的《民法典》内容，除特殊规定情形外，抵押权的设立是自不动产抵押登记时起效，而未登记的则默认抵押权未设立。因涉及债权人利益而被广泛争论的焦点在于，当不动产抵押未办理登记时，抵押合同法律效力如何认定。这一内容在学理上目前没有固定的成文法条，最高法在裁决时一般认定抵押人应当承担以抵押物为限的赔偿或连带责任，各地方法院虽然一般以最高法对此类判决的法律见解为依据进行裁判，但在法理上这判决方式不来源于法的渊源地位，近年来随着相关案例增多，各地区纷纷对该类问题的判决方式、法理基础进行探索。本文通过对自《民法典》实施以来最高法相关案例的裁判资料进行总结分析，对不动产抵押未登记情况的抵押合同效力问题研究，以深化对此类问题在法学研究体系的认识。

抵押与抵押权

抵押是指通过对抵押物自身价值的衡量与发挥，来保证债权人利益的一种担保形式，通俗来讲，就是当甲方借款给予乙方，双方签订借款合同后，为保证乙方能够忠诚履行借贷合同，此时由丙方或乙方以其所有的不动产作为抵押，对该项借款合同做担保。根据我国现行《民法典》的规定，抵押即为了担保债务履行，当发生债务人到期不履行债务或发生其他约定情形时，债权人有权在抵押物变现时优先获得偿付。抵押权，是物权的一种，不动产抵押权即利用不动产价值，通过担保抵押而享有的一种权利，一般在法学专著中可与抵押一词相互替代使用。

抵押登记

抵押登记是我国现有的一种抵押登记制度，法学界普遍认为这一制度起源于12世纪的德国北部的物权登记制度。抵押登記即抵押权登记，指相关权利人（债权人与抵押人）向登记机关申请，对抵押物的抵押权进行设立，并将这一过程进行法定登记。对抵押登记的概念进行分析能够帮助我们对抵押权登记的效力、程序、性质、相关证书与登记簿等的理解与区分。从性质上分，抵押登记既包含民事行为性质，也包含行政行为性质，一般而言抵押登记可以分解为两个部分，一是抵押行为的民事法律行为，二是抵押登记的行政行为。

无效法律行为转换制度

首先，法律行为制度是大陆法系民法的一项重要制度，主要体现两方面含义：一是保护权利人的意识自治；二是将民事活动纳入法律规定之中。无效法律行为则是无法纳入法律规定之中的各类民事活动，但大量的无效法律行为则会导致权利人的意识自治受到影响，为维护法律行为制度的效力，就需要对无效法律行为导致的后果进行救济，即无效法律行为转换。无效法律行为转换是指，当一个民事活动属于无效法律行为，且同时构成或具备另一有效法律行为要件时，可以认定民事行为主体知晓当前行为无法律效力，并有意依从另一有效法律行为进行民事判断。我国的民事立法更倾向于强调社会秩序的要求，而对更侧重功能性和意思自治的无效法律行为转换很少提及和探讨。但随着市场经济的日趋成熟，涉及这一制度的民事行为逐渐增多，其功能性逐渐得到相关学者的关注，逐渐引起法学界的重视。

抵押未登记的原因

1.抵押人不配合

抵押人不配合进行不动产抵押登记，导致抵押权无法设立。在司法实践中经常遇到因抵押人反悔而不愿进行不动产抵押登记的情况。抵押人不配合也是最常见的抵押未登记原因。

2.债权人和抵押人皆有过错

债权人和抵押人双方对抵押未登记均负有责任，主要包括两种常见过错类型：故意过错类型和过失过错类型，即债权人因面子问题、途径不方便或懈怠等原因并为积极要求抵押人配合办理不动产的抵押登记，同时抵押人默不作声不主动进行抵押登记的；或债权人与抵押人双方均默认不办理不动产抵押登记的。这也是较为常见的抵押未登记原因。

3.债权人明确表示放弃抵押担保

债权人明确表示要放弃抵押担保，要求抵押人不进行不动产的抵押登记。这种情形在司法实践中出现较少，一般在进行判断时，需要指明债权人的明确表示，不能根据其怠于督促抵押人进行抵押登记而推断其放弃其权利。

抵押未登记的法律效果

我国现行的《民法典》对不动产抵押未登记的相关情形进行了规定：第一，用作担保的不动产，其抵押权的设立始于抵押登记；第二，抵押合同自成立之时生效，不受抵押权的影响。总结来说，签订抵押合同但未办理不动产抵押登记的，抵押合同有效，但不动产不具备抵押权，债权人无法享有不动产的抵押权。

抵押登记请求权

在不动产抵押登记过程中，一般根据因抵押登记损益方将双方区分为抵押登记的权利人与义务人，但由于法学界对双方获益情形的认定标准未达成一致，很难完全区分抵押登记的权利人与义务人。但无论从哪个角度来讲，要进行抵押登记必须债权人与抵押人双方的配合，而双方当事人都有权利就抵押登记一事提起申请，债权人自然也享有这一权利。

违约赔偿请求权

违约赔偿是指合同双方当事人中因某一方的违约而给守约方造成损失的，违约当事人应赔偿守约当事人的损失。根据我国现行法典的规定，违约赔偿是对守约一方损失的一种经济赔偿，而当合同双方无特殊规定时，未发生损害时则不进行赔偿。在不动产抵押未登记的情形中，抵押合同一经成立立即生效，如抵押人拒不配合而导致债权人受到损害的属于违法行为，应承担相应责任，并赔偿债权人损失。

特殊债权担保请求权

当面临抵押合同签订后抵押人拒不配合进行不动产抵押登记时，债权人除了通过抵押登记请求权和违约赔偿请求权主张自身权益外，还可以通过特殊债券担保请求权来进一步保障自身权益。首先，根据从合同关系的最初目的出发对抵押人与债权人争议的焦点进行归因分析：抵押人与债权人签订抵押担保合同，即表明抵押人自愿为债权人的债权进行担保，相对应的借款合同无法正常履行，债权人债务无法按期清偿时，抵押人自愿以抵押的不动产进行赔付。在这个过程中抵押登记只是关系到抵押权的设立，而并不影响抵押合同的效力，即便未进行抵押登记，债权人依旧有权利要求抵押人承担相应的担保责任。

继续履行抵押登记合同义务

抵押合同成立后，抵押人有义务配合债权人进行不动产抵押登记，同时债权人也有权利通过行使抵押请求权要求抵押人履行抵押登记义务。抵押合同是自成立之日起就已生效，具备法律效力，无论是否进行不动产抵押登记，抵押人都有责任继续履行抵押合同。在这个过程中需要注意的是，抵押人进行抵押登记的只能是具有合法有权的不动产，且抵押登记并不是对所有权的出让，而是对不动产的抵押权进行转移。同时我国认可多次抵押的情形，但由于抵押人多次逃避履行抵押登记责任的，法院有权判定由债权人独自完成抵押登记，进行抵押权设立。

赔偿违约损失

不动产抵押未登记的违约责任是指由于抵押人拒不配合抵押登记而导致债权人产生损失时，抵押人有责任赔偿债权人损失。对于不动产抵押未登记而导致的违约责任，应属于严格责任，即以违约为判定条件，要求违约方承担相应责任的情形。在一般情形下，如因抵押人不配合导致抵押登记迟迟未能完成的，即可认定其违反合同义务，可按照严格责任对其违约责任进行判定。

抵押人特殊债权担保责任

在不动产抵押未登记的情形下，当债权人在约定时限内未能收回欠款时，虽然由于未设定抵押权，债权人无法享有优先受偿权，但抵押人依旧需要承担相应的连带清偿责任，清偿限度以用以抵押担保的不动产价值为限。

不动产抵押担保作为常见的担保形式，经常作为借款合同的补充出现在当前的经济活动之中，同时由于双方当事人对相关法条的不熟悉，不动产抵押未登记情况也经常出现。在这种情况下如何保障双方当事人的合法权益，充分发挥法律行为制度的功能性，是法学界需要探索的重要问题。不动产抵押登记未登记情形下债权人、抵押人责任与权利的判定不仅反映了我国民法制度的灵活性与功能性，更体现了我国法律体系的溯源性。

（福清市自然资源和规划局）

参考文献：

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