试论房屋租赁中法定优先承租权

陈广华 杨光明

摘      要：房屋租赁中法定优先承租权是《中华人民共和國民法典》合同编中新增设的法定权利，其性质应解释为附条件的形成权。具体适用时，需要着重关注房屋租赁中法定优先承租权的行使条件和例外情形。对“同等条件”的判断应采用限缩解释，将租赁价格、租赁期限、履行方式、履行期限这四类合同条款明确作为判断“条件”，其他合同条款则应由出租人提出主张和举证，由法庭视情况自由裁量;除“同等条件”之外，行使条件的内容还应包括存在一年以上合法有效的租赁关系、出租人继续出租房屋且已与第三人成立合同以及承租人在合理期限内行使权利。公开竞价招租、轻资产住房租赁企业从事转租业务和承租人违约这三种情形则可以构成优先承租权行使的例外。

关  键  词：法定优先承租权;同等条件;公开竞价招租;住房租赁企业

中图分类号：D923.6        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2022）04-0093-09

收稿日期：2021-11-05

作者简介：陈广华，河海大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士，研究方向为民商法、不动产法、法律社会学;杨光明，河海大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。

基金项目：本文系江苏高校人文社科校外研究基地——水利法治研究中心项目的阶段性成果，项目编号：2017ZSJD004。

近年来，我国房屋租赁市场在租房需求高涨和国家“租购并举”政策的推动下实现了快速的发展。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布前，我国法律一直缺乏对房屋租赁中承租人续租权利的保护措施。《民法典》颁布生效后，其合同编第七百三十四条第二款首次作出了“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”的规定。一方面，这一规定为法定优先承租权的存在提供了法律依据;另一方面，有关法定优先承租权的解释和具体适用仍有不完备之处。因此，有必要通过合理化的解释，探索优先承租权的法律性质，明晰其在房屋租赁中包含“同等条件”判断在内的具体适用规则和例外情形，以更好地保护承租人的续租权利，让优先承租权从纸面落实到现实生活中，推动我国房屋租赁市场持续健康发展。

一、法定优先承租权设立的理论证成

（一）优先承租权的发展路径——从约定到法定

从法律上来看，优先承租权虽然首次在《民法典》中进行规定，但是我国民间房屋租赁实践中已存在适用于双方当事人之间约定性的优先承租权。这种约定性的优先承租权的内容和条件均由双方当事人协商确定并没有固定的形式，导致不同案件中保护的效果参差不齐，这与其自身存在的内生缺陷具有密不可分的关系。首先，部分承租人因未意识到续租权益保护的重要性或者因出租人不予配合而没有在合同中约定，就不存在任何形式的优先承租权;即使在合同中作出约定，但是由于优先承租权行使和救济规则规定的不明确，一旦发生纠纷容易给出租人留有作出利于自身解释的极大空间。其次，由于对约定性优先承租权的保障缺乏明确法律规定，导致法院对承租人续租权利保护的重视程度不足，只将优先承租权当作一般的约定性权利看待。承租人与出租人发生纠纷时，法院往往会忽略承租人在房屋租赁中的弱势地位，如果未能提供有效的相关证据，承租人就将承担举证不能的法律后果。随着我国房屋租赁市场的迅猛发展，优先承租权纠纷的数量不断增加，新的争议焦点也随着房屋租赁形式的多样化而不断涌现。《民法典》颁布前，虽然有部分地方立法对优先承租权作出了相关规定①，但是仍存在效力层级较低、具体适用规则不明确之缺陷。因此，承租人的优先承租权迫切需要被纳入到较高效力层级的法律规定中，用法定形式的优先承租权替代约定性优先承租权，从根本上保护承租人的合法权益。

（二）法定优先承租权是附条件的形成权

目前，对于优先承租权法律性质的界定尚没有统一的观点。总体来看，理论界和实务界主要有三种不同的观点：缔约请求权说、[1]债权物权化说[2]和形成权说。[3]其中，缔约请求权说是多数法院判例中的代表性观点②，它主张优先承租权不是一种绝对权，而是附条件的强制缔约请求权，承租人不能凭单方意思表示即与出租人直接形成新合同。债权物权化说则是基于债权物权化理论，认为优先承租权是租赁权的延伸，也符合租赁权物权化的特征，故本质上仍属于债权，但是具有一定的物权性因素，如对出租人物权的限制、义务主体包括不特定的第三人，等等。形成权说主张优先承租权为形成权，即前租赁合同期限届满后，在出租人与第三人成立租赁合同的同时，前承租人可以同等条件与出租人直接成立新的租赁合同。

对于优先承租权法律性质的讨论，必须要考虑到优先承租权从约定到法定的发展过程。《民法典》颁布前，不论是理论界的讨论还是法院的审判观点都是以房屋租赁合同中的约定优先承租权为对象，约定优先承租权本身只能由合同产生，也不存在强制成立新合同的效力，将其定性为债权性质的附条件缔约请求权的确比较合理。但是正如上文所述，这种约定优先承租权本身存在一定的缺陷，请求权属性使得其在房屋租赁实践中的保护力度严重不足，承租人群体常常面临着因出租人的强势话语权而导致续租目的难以实现或者被迫接受不合理高额租金的困境，从而使优先承租权本身的倾斜性保护价值弱化。随着《民法典》将优先承租权法定化，不论合同中有无约定，承租人只要符合“同等条件”就可以享有优先承租权，即现在的优先承租权已经不是由合同而是由法律的规定直接产生。从《民法典》第七百三十四条第二款进行文义解释来看，立法者直接使用了“以同等条件优先承租”的表述，不包含“请求”之含义以及结合“加大对弱势合同当事人一方的保护”[4]这一优先承租权的立法理由。可以看出，将法定优先承租权定性为形成权不仅是立法者的应有之意，也是保护承租人续租权利的必要手段。而作为对形成权的合理限制，承租人只有符合前置要件的前提下才能行使优先承租权：第一，时间上必须是房屋租赁期限届满之后;第二，满足以“同等条件”为核心的行使条件;第三，不存在排除优先承租权的特别情形。满足全部要件后，承租人可以单方意思表示与出租人直接成立新的房屋租赁合同，出租人不得拒绝。

二、法定优先承租权行使条件之界定

（一）法定优先承租权行使的“同等条件”判断

⒈“同等條件”判断的困境。从民间房屋租赁中的合同约定到地方立法规定，再到《民法典》第七百三十四条第二款都将“同等条件”作为承租人优先承租权行使的核心条件加以规定。从司法实践来看，“同等条件”之要求也是目前法院在审理房屋租赁优先承租权纠纷案件时最为关注的争议焦点。[5]通常来说，“同等条件”是对房屋承租人提出的必要要求，即承租人必须接受不低于出租人和第三人就待租房屋达成合意时的承租条件，才能行使优先承租的权利。为此，出租人不论是与行使优先承租权的承租人或是第三人签订合同，都将不会损害自身应得之利益，进而有效冲抵优先承租权的物权性因素对出租人行使物权所造成的影响;“同等条件”的要求也可以保证第三人不会完全丧失缔约机会，使得对第三人造成的实质损害降低到最小。“同等条件”作为核心条件无疑是一项共识，但是对于如何认定“同等条件”，一直以来都是众说纷纭，“同等条件”的判断自然就成为阻碍优先承租权行使的主要难题。

“同等条件”存在的内在困境主要有以下两点：一是“条件”列举的不周延性。房屋租赁合同中，从理论上能够成为“条件”的内容较多，既有客观方面的，如房屋租赁价格、租赁期限、履行方式、履行期限、免租期、房屋用途、装修约定、转租约定、违约责任等，也有主观方面的，如承租人信誉信用、经营状况、能否饲养宠物等。二是“同等”的衡量难以绝对公正。以履行方式为例，若第三人以物品、股权、服务或者其他财产作为租金，而承租人只能以货币支付租金，这时两方的条件很难实现公平、公正。[6]因此，司法审判中，“同等条件”只能由法官在案件中结合具体案情和当事人的举证情况进行自由裁量，是否符合“同等条件”则取决于法官基于自身的经验对其采取宽泛的或是严格的理解，难以形成较为统一的裁判规则。

一般认为，“同等条件”的确定标准可以分为两种：绝对等同标准和相对等同标准。[7]绝对等同标准是指承租人租赁房屋的交易条件应与出租人和第三人成立的合同绝对相同，则视为“同等条件”;相对等同标准是指在认定“同等条件”时，承租人接受的交易条件需要与合意条件在具有重大影响的条款上相同。从理论上来看，绝对等同标准是判断“同等”与否的最理想、最公正的方式，但是实践中却几乎不可能存在，过分地苛求同一性是不切实际的。相对等同标准虽然也存在着条件多样性的困境，但是从可操作性的角度来看，相对等同标准较为容易实现。需要注意的是，相对等同标准之下也存在着严格或宽松的不同选择，其根本上与立法者的价值判断息息相关，若偏重于市场交易秩序的维护，则可以要求更多的条件等同，而若是偏重于对承租人的倾斜性保护，则可以只要求具有重大影响的条件等同。除此之外，还有“同一价格说”，[8]即只要优先承租权人提出的租金与第三人相同就可视为符合“同等条件”。通过以上对比可以发现，想要单纯从技术上为“同等条件”找出最合理的判断标准既不符合现实情况，也难以让各方达成共识。因此，只有坚持从优先承租权的立法原意出发，以衡平出租人、承租人和第三人的合法利益为基本原则，对“同等条件”做出合乎社会发展背景的合理解释，才能得出较为公平合理的判断标准。也就是说，无论选择哪种判断方式，都要做到既保护处于弱势地位的承租人的续租权利，也不能损害出租人和第三人的合法权利（一方行使其合法权利时绝不能以损害他人合法权利为代价）。

⒉“同等条件”判断的具体规则。笔者认为，从“加大对弱势合同当事人一方的保护”这一立法理由来看，对“同等条件”不宜作过于宽泛的解释，而应以目的性限制解释的方法对其进行明确。首先是要明确哪些合同条款可以作为“条件”，其次是判断某些特别情况下是否“同等”。不论房屋租赁的形式如何变化，合同成立的基本要件是不变的。房屋租赁合同中，承租人想要获得的是房屋的使用权，而出租人则是为了获得租金，这是最为基本、最需要保障的合同标的。因此，判断一个合同条款是否属于“条件”时绝不能对出租人安全、及时的获取租金造成不利影响，租赁价格、租赁期限、履行方式、履行期限这四类合同条款应当在法律规定中明确作为判断的“条件”，法庭应主动进行调查和判断;其他如免租期、房屋用途、装修约定、转租约定、违约责任等，由于并不直接影响出租人获取租金，不宜直接列明作为判断的“条件”，而是由出租人提出主张和举证，法庭不主动进行调查和判断。若出租人初步提出了较为充足的证据，则要结合不同案件的具体情形，以是否对出租人的实体利益即租金造成不利益为标准，由法官基于自身经验进行自由裁量，这样既保证不会对出租人的核心利益造成不利影响，也能够增强实践判断中的灵活性和可操作性。

需要明确规定的“条件”中，租赁价格的“同等”存在出租人基于人情关系或其他特殊原因给予第三人优惠价格的情形，这种利益虽然不是物质利益，但却是有价值的，因此也应以金钱折价计入到租赁价格之中。对履行方式而言，若第三人是一次性支付，则承租人不得分期支付;若出租人基于对第三人的个人信任或者担保而允许第三人分期支付，则承租人与出租人之间缺乏信任时只能选择一次性支付或者提供担保分期支付。对于履行期限，由于承租人与出租人的房屋租赁合同成立晚于第三人与出租人的合同，承租人的履行期限不能以第三人与出租人合同中的起始时间计算，而是以承租人与出租人的合同成立时间为起点。判断一个合同条款是否属于“同等条件”时，这些合同条款规定的给付都应是能被替代或者复制的，若存在无法替代履行的给付，则不能置于“同等条件”之中;前房屋租赁合同租期届满之后，若出租人存在“一房数租”的情形（与多个第三人都成立了新的房屋租赁合同），这时应以最有利于承租人的合同条款作为是否符合“同等”的判断标准，承租人在行使优先承租权后，第三人可以向出租人寻求赔偿。

（二）法定优先承租权行使所需的其他条件

⒈存在一年以上合法有效的租赁关系。设立优先承租权的立法目的是保护房屋租赁中承租人的续租权益，而这种续租权益不论是对于商业经营租赁中的资金利益还是住宅租赁中的居住利益，其往往是对房屋经过了较长时间的实际占有和使用之后才会产生。如果只是对房屋进行了短期的占有和使用，由于尚未形成可预期的客流或者稳定的居住环境，则没有必要从法律上予以倾斜性保护，承租人的续租权也不应优先于第三人的承租权。优先承租权作为一项针对出租人和不特定第三人行使的权利，其物权性因素的影响力大大超出了租赁权这一债权的平等性，理应要谨慎使用，避免权利的滥用给出租人行使物权以及第三人参与缔约造成不利的影响。因此，需要通过对房屋租赁中双方当事人的租赁关系存续时间设立一定的期限，以确保符合设立优先承租权的立法原意，降低对房屋短期租赁市场的影响。根据目前的行业惯例，建议以自房屋租赁合同生效之日起达到1年有效租赁期作为标准，这也符合国家鼓励长期房屋租赁的政策要求①。只有达到期限的要求，承租人才能在房屋租赁合同期限届满之后享有和行使优先承租权。同时，这种双方当事人之间的租赁关系必须是合法有效的，不得存在《民法典》合同编中之合同无效的情形。

⒉出租人继续出租房屋且已与第三人成立合同。如果出租人对房屋已经表示不再继续出租的，则承租人不再具有行使优先承租权的基础。需要注意的是，由于出租意思这一条件自身所具有的主观性、隐蔽性和易变动性，常常会导致承租人难以实现其续租的目的。房屋租赁市场是卖方市场，出租人具有较大的话语权。实践中，为了租金利益最大化，出租人完全可以通过隐藏或变更自己的出租意愿来规避承租人的优先承租权，而承租人却对此难以充分证明。为了解决这一困境，进行立法规制时有必要对出租人的意思表示方式加以限定，即出租人在房屋租赁合同到期之前应当以书面形式直接向承租人或者以确保承租人能够知晓的方式进行告知，若表示不再出租的，则至少3个月内不得再将该房屋对外出租，否则承租人仍可以主张享有和行使其优先承租权，并就房屋搬迁、重新缔约等信赖利益遭受的损失向出租人主张赔偿①。出租人继续出租时，也存在不同的情形。若出租人向续租的承租人出租，这时没有“优先”的对象，则只适用一般的租赁。而出租人与承租人以外的第三人成立合同时，不论出租人有没有先与承租人进行磋商，承租人均有权“以同等条件优先承租”，出租人应事先将承租人优先承租权的存在告知第三人，因未告知而导致第三人未能承租的，出租人应对第三人承担缔约过失责任。需要注意的是，出租人与第三人就合同条款仅初步达成合意但未成立合同时，承租人仍然不能行使其优先承租权。首先，出租人与第三人达成的合意其本身并不确定，只要合同未成立，当事人之间仍然可以随时更改，这种不确定的状态让承租人面临着未知的交易风险，难以根据“同等条件”判断是否行使优先承租权。其次，由于只达成合意而未成立合同，若按照初步协商的条件，则承租人履行期限的起始时间也无法确定，而合同成立则是一个稳定的时间起点。

⒊承租人在合理期限内行使权利。权利行使时效本身是权利的重要内容之一，承租人的优先承租权也应在合理期限内行使。基于保护合同中弱势一方当事人的目的，可以通过立法对出租人所有权的处分权能加以限制，但是必须认识到房屋租赁行为本身亦是一种市场经济行为，其注重效率和效益，而过长时间的等待会导致缔约机会的无端流失。因此，为承租人行使权利设定一个合理的期限，更有利于平衡双方利益，促进房屋租赁市场有序发展。由于优先承租权是一项形成权，将优先承租权的时效规定为不可中断、中止或延长的除斥期间较为妥当。出租人将与第三人商定的“同等条件”告知承租人之后，承租人理应于法律规定的期限内作出是否行使优先承租权的决定，对于这一除斥期间建议为15天，超期即视为放弃，这一优先承租权消灭。需要明确的是，前房屋租赁合同期限届满之后，直到出租人与承租人或者第三人形成新的合同时，由于新的法律关系尚未确定，承租人在此期间继续实际占有房屋的，应当按照实际占有天数和前房屋租赁合同约定的日租金标准向出租人支付房屋占有使用费。

三、法定优先承租权行使的例外情形

（一）公开竞价招租

公开竞价招租是一种在房屋租赁中广泛采用的招租方式，主要用于商业经营租赁。公开竞价招租采用招投标的方式，有着一套非常完善的操作流程，能够充分保障各参与人之间公开、公平竞争并最终择优缔约，对于保障各方参与人合法权益、促进房屋租赁市场发展具有重要价值。出租人采用竞价招租方式对外公开招租时承租人能否继续行使优先承租权，一直是实务和法院审判中颇具争议的现实问题。多数法院判例认为，公开竞价招租中应该遵守公平竞争、价高者得的核心原则，而优先承租权的行使则不利于市场交易秩序的维护，损害了参与竞价的善意第三人的合法权益，因此在公开竞价招租时承租人不应享有优先承租权。[9]也有少数法院判例认为，采用公开竞价招租方式不影响承租人最终行使优先承租权。[10]

从对房屋租赁中公开竞价招租的操作流程进行分析来看，其存在不同的情形。首先，承租人已经明确收到招租公告之后，承租人可以选择参与竞价或不参与竞价。当承租人不参与竞价时，应当视为承租人主动放弃其优先承租权，因为此时若是允许承租人在参与人最终竞价结果确定后仍然能够行使优先承租权，即是对参与竞价的善意第三人的缔约权益造成了极为严重的影响，也会使公开竞价招租制度失去存在意义。当承租人选择参与竞价招租时，又可以分为交替报价和各自报价两种模式。在交替报价模式下，所有参与人依次增加报价，但是承租人出价可以与上一轮最高出价相同，最终价高者得。若承租人出价最高，则自然可以继续缔约，无须行使优先承租权;若其他参与人最终出价更高，则意味着承租人不愿意接受该价格之“同等条件”，即为自动放弃优先承租权。而各自报价模式是指承租人和其他参与人在互不知情的情况下各自只提出一次报价，价高者得。若承租人出價并非最高，则承租人可以行使其优先承租权，以同等条件优先承租。虽然公开竞价招租制度与承租人的优先承租权存在一定的冲突，但是二者并非完全不能共存。承租人不参与竞价招租以及出租人采取交替报价模式的，公开竞价招租均构成了对承租人优先承租权的合理限制，排除优先承租权的行使。只有在承租人参与并采取各自报价模式下，承租人行使优先承租权则具有合理性，不影响公开竞价招租中价高者得的核心原则，能够保障和维护房屋租赁市场交易秩序和第三人租赁房屋的合法权益。若出租人未采取合理方式告知承租人采取公开竞价招租，则承租人的优先承租权不应受到影响，对于第三人可能遭受的缔约损失应由出租人承担;出租人发布公开竞价招租公告时应表明承租人享有优先承租权的事实，留给其他有意参与招租的人进行充分考虑的空间。

（二）轻资产住房租赁企业从事转租业务

目前，轻资产住房租赁企业①已经成为我国住房租赁市场中非常重要的主体。与传统的个人向个人出租以及“二房东”的转租行为相比，轻资产住房租赁企业较为独特。除去一些通过自有房源对外出租的企业以外，大多数轻资产住房租赁企业都是先从出租人群体获取房源，经过统一装修后再对外出租给次承租人，其本质上仍应视为一种转租行为，但是由于经营模式的不同不能与一般的转租行为一概而论。笔者认为，设立优先承租权的立法原意是为了保护房屋租赁合同中处于弱势一方的承租人的利益，但是轻资产住房租赁企业作为一个法人实体，其专业能力和议价能力至少应被视为与出租人齐平甚至可能高于出租人，因此，轻资产住房租赁企业不属于需要特殊保护的群体，自然不应享有优先承租权，也不存在轻资产住房租赁企业和次承租人的优先承租权权利冲突问题。轻资产住房租赁企业的租期和次承租人的租期均到期时，次承租人可以直接向出租人行使优先承租权。而对于轻资产住房租赁企业与酒店行业的关系问题，有观点认为，为了便于对轻资产住房租赁企业的监管，可以要求轻资产住房租赁企业先取得特种行业许可证再开展房屋租赁业务，这样的做法是没有道理的。因为轻资产住房租赁企业和酒店本质上是存在区别的，酒店是为了向消费者提供以住宿为主，包含餐饮、娱乐等类型的服务，酒店和消费者之间形成的是非要式的服务合同，双方不属于房屋租赁关系，消费者自然不享有优先承租权;而轻资产住房租赁企业与承租人之间形成的则是要式的房屋租赁合同，不能排除承租人的优先承租权。

（三）承租人违约

房屋租赁本质上是一种双方当事人意思自治的市场经济行为，对于经双方达成合意并符合相关法律法规规定的合同之约定，出租人和承租人均应本着诚实信用原则始终遵守己方之义务，直至合同全部履行完毕。从优先承租权的行使时间是在房屋租赁合同期限届满之后可以看出，合法有效的租赁关系应是承租人行使优先承租权的前提。尽管优先承租权的立法目的是对处于弱势地位的承租人施加倾斜性保护，但也应当是承租人遵守并履行合同约定的情形下才能被行使。若承租人在合同履行过程中存在违约情形，如未经同意转租、私自装修改造改建、欠缴租金等，则应视其违约情形的程度决定是否要排除其优先承租权。由于房屋租赁合同为继续性合同，对当事人的履约信用具有较高要求，所以对于一般性违约，若承租人能够及时采取补救措施将对出租人合法权益造成的不利影响完全修复或者采取其他补救方式获得出租人书面同意的，可以允许其继续享有并行使优先承租权;若未能及时采取补救措施致使出租人合法权益受到较大影响的，则不再享有优先承租权;对出租人合法权益造成明显不利影响的重大违约情形，无论承租人是否及时采取补救措施都应直接排除承租人的优先承租权。

【参考文献】

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[7]许尚豪，程思.优先购买权制度中“同等条件”的法律思考[J].山东警察学院学报，2013，（3）：13.

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[9]骆谦，邓颖.承租人在竞价招租中不应享有优先承租权[N].人民法院报，2017-08-16.

[10]温县温泉街道办事处西梁所村第六村民小组、温县新宇中学土地租赁合同纠纷二审民事判决书（2021）豫08民终659号[EB/OL].中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=99db6072d1bc4a5ca7ecad17009891ca.

（责任编辑：苗政军）

On Legal Priority in House Leasing

Chen Guanghua，Yang Guangming

Abstract：The right of legal priority in house leasing is a new legal right in the contract part of the civil code of the people's Republic of China， and its nature should be interpreted as the right of formation with conditions.In specific application，we need to pay attention to the exercise conditions and exceptions of legal priority in house leasing.The judgment of “equal conditions” should be interpreted in a restrictive way，with the lease price， lease term，mode of performance and term of performance clearly taken as the judgment “conditions”，while other contract terms should be claimed and proved by the lessor，which shall be at the discretion of the court as the case may be;In addition to the “same conditions”，the exercise conditions shall also include the existence of a legal and effective lease relationship for more than one year，the lessor continues to lease the house and has established a contract with a third party，and the lessee exercises its rights within a reasonable period of time.Public bidding for rent，asset light housing leasing enterprises engaged in sublease business and the lessee's breach of contract can constitute exceptions to the exercise of priority lease.

Key words：legal priority;equal conditions;open bidding for rent;housing rental enterprise