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主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

企业管理岗女性职工应按何种身份退休

主持人：

女性职工在企业从事管理工作，如财务、出纳、人事经理等，即不在生产一线从事具体操作工作的，其应当按照女工人还是女干部退休？

山西读者 李女士

李女士：

原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8 号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60 周岁，女工人年满50 周岁，女干部年满55 周岁。”该政策目前在退休中仍普遍适用。但其对于“女工人”和“女干部”如何界定并未作出规定。在实践中，各地具体政策存在多种不同规定，有的按照岗位，有的按照档案，有的还要求在相应岗位或身份上须具备一定的工作年限。具体应如何区分“女工人”和“女干部”，宜结合地方政策确定。但需明确几点：一是必须统一适用，不能对张三是一个标准，对李四是另一个标准；二是应当尽可能有明确的规范性文件依据；三是如果界定不清晰，宜作有利于劳动者的解释；四是应当充分考虑劳动者与用人单位的诉求。如果劳动者与用人单位均主张按照女干部退休的，符合国家退休政策发展趋势，应当允许。

主持人

未休产假能否要求用人单位支付加班工资

主持人：

在新的“三孩”政策下，2021 年各地多大幅增加了产假时间。由于有的政策实施时间较晚，如北京市人大常委会《关于修改〈北京市人口与计划生育条例〉的决定》是从公布之日即2021 年11 月26 日起实施，用人单位能否统一从2022 年1 月起执行呢？如果没有休完产假而上班工作，单位是否需要支付相应的费用？

北京读者 夏女士

夏女士：

生育待遇包括多项内容。其中，最主要的是产假。如果是立法修订后即新的产假政策实施后生育的，则应当适用新的产假，延后至2022 年1 月实施新产假不合法。对于其他生育待遇，如育儿假，由于期限一般较短，如北京市规定“按规定生育子女的夫妻，在子女满三周岁前，每人每年享受五个工作日的育儿假；每年按照子女满周岁计算”，这算下来1 个月不足1天，从2022年1月开始实施未尝不可。

对于规定的产假以及育儿假等生育假期，法律法规并没有规定如果不休假可以向用人单位主张加班工资。这种情况下，劳动者向用人单位提出支付加班工资或补偿（赔偿）主张，没有法律依据。如果劳动者不愿提前工作，可以坚持要求休假。若基于劳动者自身、家庭、用人单位以及工作岗位的状况，有的劳动者不愿长期休假而选择尽快恢复工作，这是劳动者的意志自由，不能既同意提前工作又要求支付加班工资或补偿。

主持人

新的生育产假究竟是多少天

主持人：

国家已经执行“三孩”政策，鼓励国民生育“三孩”。目前新的生育产假究竟是多少天？

北京读者 彭女士

彭女士：

随着国家“三孩”政策的实施，全国人大常委会对《人口与计划生育法》进行了修订。修订后的该法第二十五条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。”随后，各地纷纷对地方立法进行了修订。如北京市人大常委会《关于修改〈北京市人口与计划生育条例〉的决定》(2021 年11 月26 日北京市第十五届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)第十九条规定：“按规定生育子女的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，享受延长生育假60 日，男方享受陪产假15 日。男女双方休假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得将其辞退、与其解除劳动或者聘用合同，工资不得降低；法律另有规定的，从其规定。女方经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以再增加假期1 至3 个月。”“国家规定的产假”主要指《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619 号）第七条规定的“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15 天；生育多胞胎的，每多生育1 个婴儿，增加产假15 天。”据此，一般产假为“98 天+60 天”即158 天。符合其他情形的，产假会更多。

除国家统一规定外，各地增加的产假并不完全一致。具体应当享受多长时间的产假，应结合本地政策确定。

主持人

用人单位能否单方解除兼职合同

主持人：

我原为某国有企业员工，后因企业效益不佳，长期放假，企业不支付工资，但仍为我缴纳社会保险费。几年后，我与甲公司签订了劳动合同。再后来，因为我在原企业参保，甲公司无法为我缴纳社会保险费，遂与我协商将劳动合同改为兼职合同，并在兼职合同中明确双方不属于劳动关系。截至2021 年12 月，我已经在甲公司工作超过10 年，每天与其他职工一样正常上下班、打卡，全日制工作，必须遵守甲公司各项规章制度。现甲公司单方解除我的兼职合同，并表示与我不存在劳动关系、不适用《劳动合同法》等劳动法律法规。请问，甲公司的主张能否成立？

福建读者 杜先生

杜先生：

《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。根据反向解释，如果劳动者与其他单位建立劳动关系，对完成本单位工作没有造成影响，且本单位没有要求改正的，则本单位不能与劳动者解除劳动合同。由此，法律对于双重乃至数重劳动关系，是允许的。对于兼职而言，不会认为属于兼职就不存在劳动关系。甲公司与你之间是否构成劳动关系，应根据与你的实质关系进行判断。

根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的，劳动关系成立。从上述情形来看，你与甲公司的关系符合劳动关系的实质条件，应属于标准劳动关系。既然属于标准劳动关系，用人单位单方解除合同不符合《劳动合同法》规定，属于违法解除。你可以要求甲公司继续履行劳动合同或要求甲公司支付赔偿金。

主持人

50 岁后能否改按工人身份退休

主持人：

某劳动者在外企工作，现年53 周岁。因原来企业与劳动者均同意按照女干部身份55 周岁退休，故一直缴费至目前。现因企业与劳动者解除了劳动合同处于失业状态，希望申请退休。该劳动者在企业一直从事人事管理工作，按照本地政策，其满50 周岁时可以申请退休。现在其是否可以申请退休？有观点认为，可以允许其退休，但缴费年限只能计算至50 周岁，该观点是否恰当？以企业干部身份缴费能否改按工人身份退休？

上海读者 韩女士

韩女士：

该劳动者在年满50 周岁时符合本地退休条件，经与企业协商一致，继续参保缴费，符合我国养老保险制度发展要求，当地相关部门允许其继续参保缴费，是可以的。在继续参保缴费后，且工作岗位并未发生显著变化，一般而言，其在劳动合同解除时仍然符合退休条件，可以随时申请退休。但需注意的是，基于目前的法规政策，不排除根据地方特定政策，继续工作并参保缴费达一定年限后可能被定性为女干部，因而需要到55 周岁才能退休。对于此项特定政策规定，相关部门应当向劳动者及用人单位予以提示说明。

关于缴费年限是否只能计算至满50 周岁时止，一方面，允许该劳动者继续缴费符合政策发展要求；另一方面，社保机构允许并接受用人单位为该劳动者缴费，构成劳动者对社保机构的信赖，根据行政法的信赖保护原则，劳动者可以信赖该缴费行为的有效性，拒绝承认满50 周岁后的缴费年限违背了信赖保护原则。因此对其满50 周岁后的缴费年限应当予以承认。

关于以企业干部身份缴费能否改按工人身份退休，首先需要确定的是，劳动者是否属于干部身份。如果劳动者属于干部身份，则满55 周岁退休是其法定义务，也是其享受退休权利的基本条件，除符合法定事由外，不能改按工人身份退休。如果劳动者本属于工人身份，只是各方协商以干部身份参保缴费，则其符合50 周岁退休的条件。

主持人

如何判断以劳动关系不确定中止工伤认定程序的合法性

主持人：

某农民工现年62 周岁，其以在建筑工程施工中受伤为由申请工伤认定。工伤认定部门经审查，以其与被申请单位存在劳动关系不确定为由，中止工伤认定程序。该中止程序是否合法？

山东读者 徐先生

徐先生：

判断社会保险行政部门中止工伤认定程序是否恰当，主要在于判断其中止的事实与理由是否成立。《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”由于一般情形下工伤以劳动关系为基础构成要件，如果劳动关系的确定需要依赖有权机构即劳动人事争议仲裁委员会或法院的确定，则中止是可以的；如果关于劳动关系的确认已经在劳动人事争议仲裁委员会或法院的处置中，则工伤认定程序必须中止。仅从上述表述来看，尚难以确定工伤认定程序中止是否恰当，需要进一步明确社会保险行政部门认定“劳动关系不确定”的具体理由。

第一，该劳动者已经62 周岁，其与用人单位之间是否可以成立劳动关系存在争议。由于人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29 号）规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，不再强调劳动关系。如果社会保险行政部门系以劳动者超过60 周岁认为劳动关系不确定而中止，并不恰当。

第二，如果社会保险行政部门经过调查核实，难以确定劳动者与用人单位存在具体的用工事实而认为劳动关系不确定，进而中止认定程序，具有合理性。

第三，如果社会保险行政部门未经过调查核实，直接以劳动者提供的证据不足以证明与用人单位存在具体的用工事实而认为劳动关系不确定，进而中止认定程序，则存在未充分履职的问题，中止程序存在瑕疵。

主持人

违法转包中“工伤”人员能否要求民事赔偿

主持人：

在建筑施工工程中，一些包工头雇佣的农民工在工作中受伤。受伤人员能否不主张工伤赔偿，而主张民事赔偿？

新疆读者 何先生

何先生：

原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34 号 ）规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，劳动者可以向距离其法律联系最近的具有用工主体资格的用人单位提出工伤主张。

《民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”从理论上来说，劳动者在建筑施工等工程中因工作受伤，可以要求侵权人承担民事侵权损害赔偿责任。但该责任为过错责任，权利人需证明侵权人存在主观过错，在很多情形下是有难度的；如果劳动者自己存在过错，则侵权人只承担部分赔偿责任。劳动者需要根据侵权人过错状况、损害后果等进行比较，进而确定选择侵权损害赔偿责任还是工伤保险责任。

主持人

分公司如何适用产假规定

主持人：

一些企业的分公司与总部不在同一地区，其产假等生育待遇能否统一适用总公司所在地区的政策？如《湖南省人口与计划生育条例》（2021 年12 月3 日湖南省第十三届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）第十六条规定：符合法定生育条件的夫妻，女方除享受国家规定的产假外增加产假六十天，男方享受护理假二十天；符合法定生育条件的夫妻，在子女三周岁以内，夫妻双方每年均可享受十天育儿假。而北京市则规定，男方陪产假为十五日；育儿假每人每年为五个工作日。湖南公司的北京分公司应当执行北京市规定还是执行湖南省规定？

湖南读者 陶女士

陶女士：

目前法律法规对此问题未作明确规定。关于不同地区的不同法规政策的适用，可以从两个角度来说。

从劳动保障监察执法角度来说，由于劳动保障监察执法主要适用本地法规政策，因此如果总公司和分公司各自适用住所地法规政策，劳动保障监察机构通常不会提出疑义，遭受执法风险较小。

从公司治理结构来说，分支机构虽然一般也会进行市场主体登记并领取分支机构营业执照，结合《民法典》 第七十四条关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，分支机构并无独立法人地位，其属于法人（即总公司）的内部机构。从此意义上来说，分支机构与总公司一体适用总公司所在地的法规政策是可以的。对此，如果分支机构所在地劳动保障监察机构提出疑义，企业应当做好沟通和说服工作。

需要明确的是，由于立法本身没有明确规定，因此分支机构无论适用住所地规定还是总公司规定，都不宜直接认定为违法。执法机构如果认为分支机构适用规定不对，应当先行沟通并要求改正。

主持人

居民养老保险遗属待遇应否从基金支付

主持人：

《企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法》（人社部发〔2021〕18 号）规定：参加企业职工基本养老保险的人员因病或非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金，合称遗属待遇；遗属待遇为一次性待遇，所需资金从企业职工基本养老保险统筹基金中列支。《社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金……所需资金从基本养老保险基金中支付。”请问，城乡居民养老保险遗属待遇是否也应当从基金中列支？

湖南读者 金先生

金先生：

《社会保险法》第十七条并未明确将这里的“基本养老保险”限定为“企业职工基本养老保险”，但结合其在之后的第二十条和第二十二条分别提到“新型农村社会养老保险制度”和“城镇居民社会养老保险制度”，从体系解释来看，第十七条规定的“基本养老保险”应指“企业职工基本养老保险”。不能直接依据《社会保险法》第十七条主张城乡居民养老保险的遗属待遇也由养老保险基金列支。

国务院《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8 号）规定：“城乡居民养老保险待遇领取人员死亡的，从次月起停止支付其养老金。有条件的地方人民政府可以结合本地实际探索建立丧葬补助金制度。”因此城乡居民养老保险的被保险人遗属能否享受遗属待遇，以及相应待遇的列支渠道，有赖于地方政策规范。未来，城乡居民养老保险仍有进一步完善的空间，其遗属待遇问题可进一步探讨。

主持人

医保经办机构如何向两定机构追讨违约金

主持人:

《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》（国家医疗保障局令第2 号）第三十八条规定，经办机构发现定点医疗机构存在违反协议约定情形的，可按协议约定要求定点医疗机构支付违约金；《零售药店医疗保障定点管理暂行办法》（国家医疗保障局令第3 号）第三十五条规定，经办机构发现定点零售药店存在违反医保协议约定情形的，可按医保协议约定要求定点零售药店按照约定支付违约金。违约金是两定机构承担法律责任的主要形式。但是，如果两定机构拒绝支付违约金，应当如何处理呢？向法院起诉，法院表示，医保机构是行政主体，不予受理。

吉林读者 汪先生

汪先生：

《行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的诉讼。最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”医保机构与定点医疗机构、定点零售药店签订的服务协议系为实现基本医疗保险管理目的，属于公共管理范畴，亦是医保部门的行政职权，因此根据上述规定，医疗、药品服务协议应定性为行政协议。

该司法解释第二十四条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”据此，医保部门虽然不能起诉要求协议机构支付违约金，但可以作出要求协议机构支付违约金的书面决定，协议机构可以起诉要求法院撤销该决定；协议机构既不起诉，又不履行的，医保机构可以申请法院强制执行。

主持人

用人单位拒绝举证时如何进行工伤认定

主持人：

在工伤认定实践中，劳动者一方申请工伤认定后，社会保险行政部门应向用人单位发出举证通知，限定用人单位在规定期限内举证。有的用人单位对此置之不理。在这种情形下，社会保险行政部门能否依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，以用人单位未履行举证责任应承担不利后果为由，根据劳动者一方的主张能直接作出工伤认定吗？

黑龙江读者 齐女士

齐女士：

首先，这涉及到对《工伤保险条例》第十九条第二款规定的理解。即用人单位拒绝举证时，劳动者一方是否需要举证，是否只要劳动者一方“认为是工伤”就可以认定为工伤？工伤是对伤病事实法律属性的确定，必须有充分的证据。在证据不充分，甚至没有任何证据的情况下将某种伤病事实认定为工伤，事实根据不足。

其次，涉及到社会保险行政部门的工伤调查职权问题。即在用人单位拒绝举证时，如果劳动者也没有举证，社会保险行政部门能否不经过调查就作出工伤认定（不予认定为工伤）？《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。”《工伤认定办法》（人力资源和社会保障部令第8号）第九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。”从调查的规定来看，前述规定并未强制社会保险行政部门进行调查，社会保险行政部门具有一定的自由裁量权。《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”这里也没有规定，社会保险行政部门必须在调查的基础上作出工伤认定决定。但这并不意味着社会保险行政部门可以不予调查而直接作出工伤认定决定。如果用人单位拒绝举证，劳动者一方的证据比较缺失，但是劳动者一方提供了相应的证据线索，社会保险行政部门可以进行调查从而确定事实状况却不进行调查，而直接作出不予认定工伤决定的，其程序和事实依据不足，存在被撤销的法律风险。

主持人

诊断为职业病后去世能否进行工伤认定

主持人：

劳动者被诊断为职业病，尚未进行工伤认定即去世。在其去世后能否进行工伤认定？如果其被诊断为职业病时已经退休，是否影响工伤认定？

甘肃读者 吴先生

吴先生：

《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30 日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1 年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该条款并未对工伤认定中工伤人员的生存状况进行限制，因此遭受工伤伤害（患职业病）的人员只要符合前述规定，可以申请工伤。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34 号）规定，办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员，曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的，可以自诊断、鉴定为职业病之日起1 年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。根据这一规定，罹患职业病人员属于退休人员这一情形并不影响工伤认定。职业病通常有一定的潜伏（积累）期，未必在职业病危害接触史结束时即得以显现，完全可能在退休后才外化为职业病。因此是否退休这一事实对职业病诊断和职业病工伤的认定也没有本质影响。

主持人