作品中角色名称的法律保护：现实困境与路径选择

覃楚翔

一、问题的提出

角色名称是作品众多元素中的一种，发挥着吸引消费者、丰富作品内涵等重要功能。①孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第3 期，第57 页。其作为一种具有较高价值的知识产权权益，却并未被我国知识产权法律规范所直接保护，这使得“金庸诉江南案”、“阿童木案”等有关案件频发，带来诸如作品中角色名称满足哪些条件才能受法律保护，以及应当选择何种法律保护路径对其进行保护等问题。对此有学者提出，仅使用原作角色名称进行创作，难以被认定为侵犯原作者著作权，而当还使用了具有独创性的情节表达时，才可能构成侵权。②唐伶俐、史靖靖：《论文学作品名称、情节及人物角色的可版权性——由天下霸唱事件引发的思考》，载《出版广角》2018年第6期，第39 页。也有学者指出，如果后续作品故意丑化了原作品中的人物形象，损害原作者声誉时，则会构成侵权。③袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思——由金庸诉江南案引出》，载《电子知识产权》2017年Z1 期，第55 页。此外，虽然我国《民法典》第123 条并未将“商品化权”纳入知识产权客体之中，其他法律也暂未明确提及，但其确为创造出的一种思想成果，与知识产权的本质相契合。④熊建军：《论马克思主义知识产权观》，载《海峡法学》2020年第3 期，第55 页。

值得一提的是，我国最高院颁布的相关司法解释，也将“作品中角色名称”明确列为受保护的“在先权益”，一般认为这便是间接承认了商品化权益。①《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22 条第2 款，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。因此，作品中角色名称的商品化权益，获得法律保护同样具有一定的可能性，商品化权保护路径的探索也具有一定的必要性。有鉴于此，有必要对不同领域的现实困境进行类型化分析，并在此基础上厘清不同保护路径的保护条件，比较不同保护路径的利弊优劣，进而为相关权益主体提出路径选择的建议。

二、作品中角色名称法律保护的现实困境

著作权法是对作品及其元素予以最直接保护的法律。作品中角色名称虽为作品元素，但却并未被我国《著作权法》明文规定，故无法对其进行直接的保护。新修订的《著作权法》第3 条，“开放”了作品类型，在一定程度上扩大了所保护“作品”的外延，使得凡满足作品构成要件的智力成果便可被认定为“作品”，从而受到保护。尽管如此修订给作品中角色名称增添了获得著作权保护的可能性，但在实际适用时却仍困难重重。而《反不正当竞争法》以实际使用为保护基础，适用性较强，其用以保护作品权益具有双面性，业界对其适用仍存在一定的争议。至于商品化权的保护，虽然具有一定的理论支撑和实践经验，但其总体的保护条件较为苛刻，直接援引国际上“商品化权”概念进行保护已几无可能，适用该保护路径可谓困难重重。

（一）难以被认定为著作权法意义上的“作品”

在“金庸诉江南案”中，江南虽然在其作品《此间的少年》中使用了金庸武侠作品中的角色名称等一些基本作品元素，但该作品是在虚构的北宋年间汴京大学的时空背景下发生的校园故事，属青春文学作品，与金庸的武侠作品在具体表达上和表达意义上均有所不同，所以两者的作品很难会给读者带来相同或相似的欣赏体验，并不存在实质性相似性，从而法院认为江南并未侵犯金庸作品著作权。

从理论上看，江南使用的角色名称等元素本身不构成具有独创性的具体表达，便难以被认定为受著作权法保护的“作品”。在文学创作的领域中，作品的主要内容是由情节、角色和环境等三大类元素所组成。其中角色是核心，情节和环境等都随着角色的出现而发展。情节则是框架，角色的名称、性格特征等都是通过故事情节的发展而展现的。而环境就是背景，可按时间和空间来划分，也可按自然与社会来分类。当角色带着特定的角色名称等，内藏着特定的关系和性格特征，在某时空背景下展开故事情节时，三大类元素兼具，其作为一个整体才成为一种具体的表达。换言之，单独的角色名称或某一类元素的单纯叠加，都难以成为具体的思想表达方式。而“独创性”则是要求存在差异，美国将其界定为有单独来源且包含了一定数量的智力劳动和一定程度的创造性。对于使用他人作品角色名称等演绎类作品，要求独创性的程度较高，需要与使用的作品有较大的差别或有明显的改变，才能满足其要求。②Sheldon W.Halpern, Craig Allen Nard, Kenneth L.Port 著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第58～60 页。故作品中角色名称难以被认定为著作权法意义上的“作品”，难以获得我国《著作权法》的保护。

（二）运用反不正当竞争法进行保护存在争议

从本质上看，反不正当竞争法与商标法等知识产权法同源自侵权行为之法，均可用以调整知识产权相关关系。③郑友德、万志前：《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，载《法商研究》2009年第6 期，第96 页。正如在“金庸诉江南案”中，当著作权法无法保护作品中角色名称时，法院通过认定江南擅自使用金庸作品中的各类元素，损害了金庸的商业利益，构成不正当竞争，对其进行了保护。我国《反不正当竞争法》从保护商誉等法益出发，能够发挥调解公私权益的法律功能，可以较为妥善地解决作品名称、角色名称等相关问题。事实上，我国有关反不正当竞争的规范深受德国法的影响，德国法将作品名称、角色名称等作品元素与商标等一齐纳入商标法的保护范畴，反不正当竞争法则为其提供一种补充型的保护。①彭学龙：《作品名称的多重功能与多元保护——兼评反不正当竞争法第6 条第3 项》，载《法学研究》2018年第5 期，第134～135 页。由于我国《著作权法》及相关规范并未对作品中角色名称提供明确的保护，如此一来更加凸显了反不正当竞争法保护的必要性。此外，正如上述所言，反不正当竞争法的保护以实际使用为基础，旨在维护正常的市场秩序，相较于著作权法，其保护的门槛较低，覆盖面较广，能给作品中角色名称等元素提供切实有效的保护。可见，运用反不正当竞争法进行保护，有着难以替代的必要和较为显著的积极影响。

然而，运用反不正当竞争法来保护作品中角色名称，同时也存在着一定的消极影响。有学者认为除了反混淆误认的保护外，其余情形不应用反不正当竞争法来保护作品中角色名称。②蒋利玮：《论商品化权的非正当性》，载《知识产权》2017年第3 期，第34～36 页。这是因作品中角色名称等元素被使用时，使用者是为了吸引消费者的注意，引发消费者的联想并激发消费者对作品的喜爱，从而促成其消费有关商品或服务。虽然作品中角色名称看似重要，但其带来的利益或优势并不能因此必然获得法律的保护。尤其当其他相关法律规范均无法为其提供保护时，并不合适直接用反不正当竞争法对其进行保护。若贸然适用，可能会造成权益范围的过度扩张，甚至引发各规范之间的冲突。不难看出，运用反不正当竞争法对作品中角色名称进行保护，存在着一定的消极影响和风险，总体上仍然有着适用争议。

（三）商品化权路径已无法成为独立的路径

商品化权源于传统人格权，诞生于上世纪中叶的美国。在上世纪末，WIPO 便正式提出了“角色商品化权”的概念，明确对其进行保护。这是因为角色形象中的某些特征具有“二次开发利用”的价值，能够影响消费者的行为，从而给经营者带来一定的竞争优势。该类无体财产权，虽与传统知识产权有着紧密联系，但却是独立的存在。③吴汉东著：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2020年版，第119～120 页。尽管我国法律尚未规定，但有学者认为保护作者的商品化权益，既是必要，也是必须。④朱槟：《关于角色的商品化权问题》，载《中外法学》1998年第1 期，第128 页。还有学者通过扩大解释我国《商标法》第32 条的“在先权利”，来为商品化权的保护寻求法律依据。⑤袁峰、施云雯：《从“邦德007BOND”案谈虚拟角色名称的商标保护》，载《中华商标》2013年第10 期，第45 页。此外，我国《民法典》第126 条所规定的“其他民事权利和利益”，也为商品化权获得法律保护增添了一定的可能性。

但在我国早期的司法实践中，却存在不少对商品化权进行保护的否定意见。例如，在“梵净山”一案中，北京第一中院明确指出商品化权因内涵不明且非我国法定权利，不能被认定为是《商标法》所保护的“在先权利”。⑥北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第432 号行政判决书。在“邦德007”案和“添·甲虫”案中，商标评审委员会也都否定了商品化权成为受《商标法》保护的“在先权利”的可能。也正是在“邦德007”案和“添·甲虫”案中，北京高院却对商品化权的保护持开放态度，其通过提出“商品化权益”概念，来保护这些作品中的角色名称。⑦北京市高级人民法院（2011）高行终字第374 号行政判决书和（2015）高行（知）终字752 号行政判决书。而后，尽管最高院司法解释和北京高院审理指南等规范，仍将作品中角色名称视作在先权利，并对其进行适当的保护，但实际上均设置了较高的保护门槛，且直接否定了“商品化权”的称谓，商品化权益的保护需要借助其他路径才可能获得法律保护。这无疑大幅降低了商品化权益获得法律保护的可能性，有限制保护之意。⑧最高人民法院《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22 条第2 款，北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第16.18～16.20 条。总体而言，商品化权路径已“名存实亡”，无法成为一独立的保护路径。

三、作品中角色名称法律保护的路径选择

由于作品中角色名称寻求法律保护，存在着难以被认定为著作权法意义上的“作品”，运用反不正当竞争法进行保护尚有争议等现实困境，需要针对性地探索分析路径的保护条件，为后续路径间的利弊比较，以及为权益主体提供适当的选择建议打好基础。而商品化权路径已无法成为一条独立的保护路径，故暂不对其进行讨论。

（一）著作权法的保护路径

在“金庸诉江南案”中，因金庸作品中的角色名称大多符合中国传统姓名特点且生僻字较少，所以尽管这些角色名称的知名度很高，但自身独创性仍然不足。纵使江南直接使用了金庸作品中的角色名称等元素，然而由于情节和背景均不相同，便可认为具有较大差别，使得“独创性”的认定具有争议。此外，江南使用的角色名称也并不构成具体表达，故无法将这些作品中的角色名称视为受著作权保护的“作品”。尽管如此，却并不意味着作品中角色名称无法满足著作权法保护路径的条件。例如，1994年迪士尼公司因北京出版社和新华书店在未经其授权的情况下，复制和发行的多本图书作品中有“米老鼠”、“灰姑娘”等卡通角色形象和角色名称，认为该行为侵犯其著作权。究其原因，是因为迪士尼公司为其作品中角色名称预设了较为全面的著作权保护屏障。具言之，迪士尼公司在创作作品角色时，通常会为其虚构一个独创性明显的角色名称，并为其附带创作一个较完整的背景和情节，然后将角色名称、角色形象和特定背景、情节充分结合，成为一个元素齐全的整体，成为受著作权法保护的对象。事实上，在美国有关规定中，通常是将作品角色分成动画角色和文学角色。前者角色名称及形象均为虚构，常常附加一些背景或情节加以展示，往往独创性明显，且一般会被认为是具体表达。①李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第165～167 页。而在文学作品中描述的人物角色，则只有在得到十分充分的描述，以至于其本身就存在故事情节时，才有可能通过构成“作品”得到著作权法的保护。②梅术文著：《著作权法：原理、规范和实例》，知识产权出版社2014年版，第84 页。不难看出，若想通过构成“作品”来对角色名称进行保护，便需要角色名称具有独创性且能构成具体的表达，获得保护的可能性较小。

Jack Thorne 创作的《哈利·波特与被诅咒的孩子》，不仅使用了原作《哈利·波特》中的角色名称，而且还沿用了原作品的情节以及背景，是一种在原作品建立的世界观基础上撰写前传或后传的作品，往往会涉嫌侵犯原著作权人的改编权或保护作品完整权。因此，无论是改变用途、形式或是体裁、种类，权益主体便可通过改编权路径寻求保护；而保护作品完整权，作为一项精神权利，属于作者人格权的范畴。③戴哲：《著作人身权之性质与争议的厘清》，载《海峡法学》2015年第2 期，第103 页。该权利是通过控制歪曲、篡改原作的行为保护原作品著作权人的名誉、声望以及作品的完整性。通过对比《伯尔尼公约》和我国相关规定可知，虽然我国借鉴了《伯尔尼公约》中关于保护作品完整权的定义，但却并未以“有损作者声誉”为限制性要件。因此，在我国通过保护作品完整权路径进行保护的门槛较低，具有较高的可行性。若遭遇上述非法损害其完整性和著作权人名誉、声望的行为时，权益主体便可通过保护作品完整权的路径获得保护。

综上所述，在著作权法保护路径方面，当作品中角色名称本身为虚构，与现实姓名或其他作品中角色名称差异较大，显著性明显，并附带一定的情节或背景，构成独创性的具体表达，能够被认定为著作权法意义上的“作品”，便可直接获得著作权法的一般保护；而当作品中角色名称与其他元素一起被使用，共同构成了具体表达时，遭遇到非法改变用途、体裁等改编行为，或是非法损害其完整性和著作权人名誉、声望，便可分别通过改编权和保护作品完整权的路径获得著作权法的保护。换言之，尽管单纯的作品中角色名称无法构成著作权法所保护的“作品”，但当作品中角色名称本身显著性明显且附带其他类元素，单独构成独创性表达时，便可获得著作权法的一般保护。而当其与其他元素一起使用，共同构成具体表达时，便可通过改编权或保护作品完整权等路径寻求保护。总体来看，著作权法的保护门槛较高，虽无法为大多数作品中角色名称提供保护，但所能提供的保护直接且保护力度较大。

（二）反不正当竞争法的保护路径

在“金庸诉江南案”中，江南在未经金庸许可的情况下，使用了其《射雕英雄传》等数部作品中的众多角色名称，及与其作品基本相似的角色性格特征，但因使用的作品中角色名称不构成具体表达，法院认为江南并未侵犯金庸的著作权。尽管如此，由于金庸作品中角色名称等被使用的元素，是金庸智力劳动的成果，知名度极高，对应性较强，相关影响力较大，不应被他人随意免费使用。此外，江南及出版发行商，与金庸同属文化作品领域，双方为竞争关系，加之江南一方的收益盈利性质明显，超出必要限度地大量发行作品，会直接损害金庸的商业利益，故而可以认定江南一方的行为是一种非善意的不正当竞争行为，而非合理使用，可通过反不正当竞争法予以规制，维护金庸的合法权益。①广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106 民初12068 号民事判决书。有学者便曾提出，关于反不正当竞争法的保护，可以分为一般条款保护和特殊条款保护。②刘晓春：《作品元素的反不正当竞争法保护：案例梳理与学说评析》，载《中国版权》2018年第1 期，第63 页。前者正如上述的“金庸诉江南案”，通常见诸于擅自使用他人作品元素进行“搭便车”等情形，而后者则主要针对混淆行为和虚假宣传等不正当竞争行为，相关案例在司法实践中也并不少见。

在“MT 系列游戏案”中，被告不仅擅自使用与原告近似的游戏名称，而且根据原告游戏作品中的“神棍德”等多个角色名称，分别使用和宣传了“小德”等多个与其近似的角色名称，导致了混淆误认，构成不正当竞争。③北京知识产权法院（2014）京知民初字第1 号民事判决书。在“魔兽世界游戏案”中，一审被告未经许可，在其游戏中使用与一审原告游戏作品中相同或近似的角色名称，而且双方游戏作品领域相同，名称相似，属于竞争关系，客观上具有很大的混淆误认可能，构成不正当竞争。因此，当竞争行为造成了实际上的混淆误认，或有造成混淆误认的较大可能性，便可通过反“混淆行为”的路径对作品中角色名称进行保护；④广东省高级人民法院（2016）粤民终1775 号民事判决书。在“完美世界案”中，一审被告未经许可，擅自在其游戏中使用一审原告小说作品中的“碧瑶”等角色名称，并以小说作为游戏的背景介绍，让人容易误认为这两个作品相关，主观恶意明显，构成虚假宣传的不正当竞争。⑤北京知识产权法院（2018）京73 民终992 号民事判决书。在“大武侠物语案”中，原告获得了金庸作品的游戏改编权，但被告仍在其游戏作品中大量使用金庸小说作品中相同或相似的角色名称等作品元素，容易让人误认为该游戏与金庸有关，构成虚假宣传的不正当竞争。⑥北京知识产权法院（2015）京知民终字第2256 号民事判决书。因此，当存在虚假宣传，造成了误认，便可通过反“虚假宣传”路径对作品中角色名称进行保护。此外，在“《神探夏洛克》同人创作案”中，该作品的受众通过使用《神探夏洛克》中角色名称等作品元素进行同人再创作，其中内容不少涉及同性恋爱等主题，并不能被原作品面向的所有群体接受，客观上对原作品的声誉等造成了一定的消极影响。此类情形的原作品往往具有一定影响力，其中的角色名称知名度较高。而再创作的作品利用相同或近似的角色名称，创作涉及敏感性或限制性主题的故事，可能会给相关消费者带来误导性的信息。若该类作品还能为其作者带来收益，无论其是否有盈利目的，均可认定该作者为经营者，与原作者存在竞争关系，构成商业诋毁。故当存在竞争关系，并造成了一定的消极影响或带来了误导性信息时，原作者便可通过反“商业诋毁”的路径来保护自身的合法权益。

总之，尽管运用反不正当竞争法路径进行保护，尚存在着一定的争议，且保护力度和关联度不及著作权法保护路径，但因该路径的保护范围广，适用性强，对于保护作品中角色名称权益仍不可或缺。该保护路径具体可分为一般条款路径和特殊条款路径，前者针对如“搭便车”等情形，后者主要针对混淆行为、虚假宣传行为和商业诋毁行为等情形，要求双方主体为市场竞争关系，原作品影响力较大，角色名称知名度较高，涉嫌侵权作品均有攀附或关联之意。值得一提的是，“混淆行为”往往出现在同类或同领域作品之间，双方主体为直接竞争关系，而“虚假宣传”则常出现在不同类或不同领域作品之间，双方主体为间接竞争关系。易言之，反不正当竞争法的保护路径，根据情形的不同，可分为“搭便车”等情形的一般条款保护路径，以及反“混淆行为”“虚假宣传行为”以及“商业诋毁行为”等不正当竞争行为的特殊条款保护路径。

四、结语

上述保护路径，所属领域不同，保护强度不同，条件要求也有所不同，同时也都存在着一定的不足。总的来说，著作权法保护路径虽然保护直接且强度大，但理论上难度最大，实际认定困难，适用的可能性最小；反不正当竞争法路径，尽管仍存有一定的争议，但在当下适用于作品中角色名称的保护时，不仅实际操作较为便捷，而且理论逻辑也较为充分，总体上利大于弊。从某种程度上看，反不正当竞争法保护路径甚至是当下保护作品中角色名称最为合适的选择。而商品化权保护路径，由于“商品化权”称谓被否定，商品化权益保护被限制，已然无法成为一条独立的保护路径。总而言之，角色名称的权益主体应当根据实际情况和保护需求，来选择适宜的保护路径，实现对作品中角色名称的恰当保护。

此外，需要注意的是，作品中角色名称虽然作为一种知识产权权益，但并非所有角色名称均能获得法律的保护。这是因为相关法律是以保护私权为手段来实现公共利益的发展，既要保障作者的合法权益，激发其创作热情，又要防止对权益过度保护，避免损害公共利益。①吴汉东著：《我为知识产权事业鼓与呼》，中国人民大学出版社2020年版，第6～7 页、第202 页、第445 页。因此，若作品中角色名称无法满足上述保护路径的条件时，便不应受到相关法律保护。