贪污贿赂犯罪认罪认罚：困境及其破解

张兆松，赵 璐

(1.浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023；2.宁波市北仑区人民检察院,浙江 宁波 315010)

一、问题的提出

第十三届全国人民代表大会2018年3月20日通过的《中华人民共和国监察法》第三十一条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：(一)自动投案，真诚悔罪悔过的；(二)积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；(三)积极退赃，减少损失的；(四)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”该条为职务犯罪适用认罪认罚从宽制度提供了法律依据。

职务犯罪,特别是贪污贿赂犯罪，由于侵害的是国家和公共利益，公民控告、作证的主动性、积极性不高，也不存在一般意义上的犯罪现场和痕迹。所以，认罪认罚从宽制度对于贪污贿赂犯罪，特别是贿赂案件具有特殊意义。十八大以后，随着反腐高压态势的形成和认罪认罚从宽制度的实施，纪检监察机关对贪污贿赂犯罪的打击注意从“外部为主”转向“内外并行”，即从依赖追诉机关主动出击治理腐败到“治病救人”，感召和影响腐败分子，使其主动投案。2018年6月，河北省政协原副主席艾文礼案发前携带赃款赃物主动到中央纪委国家监委投案，成为党的十九大后首个投案自首的省部级干部。2018年12月，被告人艾文礼在辩护人见证下签署了《认罪认罚具结书》，明确表示承认指控的犯罪事实，愿意接受公诉机关提出的减轻处罚量刑建议。2019年4月，艾文礼因收受贿赂折合人民币6478.2918万元被判处有期徒刑8年，并处罚金人民币300万元[1]。一个原本可以判处重刑的被告人，因投案自首适用认罪认罚从宽规定，仅判处有期徒刑8年。此案例发挥了积极的示范效应，进一步推动了我国反腐败工作的开展。2020年1月，十九届中央纪委四次全会进一步强调对主动投案者依规、依纪、依法从宽处理后，一大批贪腐官员主动投案[2]。在贪污贿赂犯罪适用认罪认罚从宽制度取得积极效应的同时，我们也应该看到，贪污贿赂犯罪适用认罪认罚仍存在诸多亟待解决的问题。

二、贪污贿赂犯罪认罪认罚面临的困境

2016年，我国在北京、天津、上海等18个城市启动为期两年的认罪认罚从宽制度试点工作。试点工作结束后，2018年10月26日修正的《刑事诉讼法》正式确认了这一制度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2019年10月24日联合颁布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，对认罪认罚从宽制度作出了更加具体的规定。为正确评估和完善贪污贿赂犯罪适用认罪认罚从宽制度，笔者根据纪检监察机关和司法机关披露的相关数据，同时结合“中国裁判文书网”中的案例(1)笔者以“贪污贿赂犯罪”“认罪认罚”“裁判年份：2020年”为关键词，在“中国裁判文书网”搜索2020年贪污贿赂犯罪认罪认罚案例。，对贪污贿赂犯罪适用认罪认罚从宽制度进行实证统计分析。实证数据表明，当前贪污贿赂犯罪适用认罪认罚从宽制度存在以下问题。

(一)普通刑事犯罪认罪认罚比例高，但贪污贿赂犯罪认罪认罚比例低

最高人民检察院披露的办案数据显示，“三年来，检察环节认罪认罚从宽制度适用率从2019年1月的20.9%，提升到2020年以来的85%以上”[3]。近年来向纪检监察机关主动投案的人数大幅增加。2019年1月，十九届中央纪委三次全会工作报告透露，党的十九大以来共有5000余名党员干部主动投案；十九届中央纪委四次全会工作报告显示，2019年全国共有10357人主动投案[4]。2020年全国共有1.6万人向纪检监察机关主动投案，6.6万人主动向纪检监察机关交代问题[5]。但司法数据显示，贪污贿赂犯罪适用认罪认罚从宽的整体比例较低。韩旭教授对2019年1月至8月14日的职务犯罪案件进行了专门统计，发现认罪认罚从宽制度的总体适用率不足6%[6]2—16。笔者在“中国裁判文书网”上搜索2020年贪污贿赂犯罪案例，共搜索到17349件，其中适用认罪认罚审结的案例只有4767件，占比仅为27.5%，远低于普通刑事案件的认罪认罚适用率。所以，最高人民检察院在2020年7月的新闻发布会上提出，职务犯罪认罪认罚的适用率较低，符合条件的应积极适用[7]。

(二)贪污贿赂犯罪辩护率高，但律师辩护作用小

贪污贿赂犯罪案件的辩护率明显高于普通刑事案件。笔者对2020年第四季度适用认罪认罚的180个案例(199名被告人)加以统计，发现只有20名被告人在庭审阶段没有委托辩护律师，辩护律师介入的比例高达89.9%，其中有49名被告人委托了两名律师，占比24.6%。这与韩旭教授的统计数据基本吻合(2)据韩旭教授统计，仅有4%的涉嫌职务犯罪的被告人选择自行辩护，律师参与比例高达96%。参见韩旭：《监察委员会办理职务犯罪案件程序问题研究——以768份裁判文书为例》，载《浙江工商大学学报》2020年第4期。。贪污贿赂犯罪辩护率高的原因在于：一方面，被追诉人系身份犯，文化水平高，更重视辩护律师在刑事诉讼中的作用；另一方面，被追诉人也有支付律师费的经济能力，有相当一部分被追诉人委托了两名辩护律师。但从辩护效果看，辩护发挥的作用小，针对贪污贿赂犯罪案件的无罪辩护更难(3)全国各级法院在2021年全年共判处罪犯171.5万人，同时宣告511名公诉案件的被告人和383名自诉案件的被告人无罪，无罪判决率仅为0.0521%，公诉案件的无罪判决率为0.0298%。，被法院直接宣判无罪的贪污贿赂犯罪案例非常罕见。根据“中国裁判文书网”检索结果，被告人王海泉涉嫌受贿的二审无罪案，成为监委成立后全国范围内首例无罪判决的职务犯罪案件(4)《2021年度十大无罪辩护案例发布》，“律媒桥”公众号，2022年1月10日访问。。

贪污贿赂犯罪，特别是贿赂犯罪，主要靠口供定案。为了保障口供的真实性，《监察法》专门规定了非法证据排除规则(第三十三条)和全程录音录像制度(第四十一条第二款)。但在职务犯罪调查阶段，被调查人不能聘请辩护人，也没有规定值班律师制度。案件到了审查起诉环节，韩旭教授经调研发现，辩护律师少有会见权、阅卷权[6]2—16。其次，由于《监察法》规定同步录音录像是“留存备查”，并不需要随案移送，检察实务中“讯问犯罪嫌疑人录音录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制”[8]，因此，同步录音录像难以充分发挥排除非法证据的作用。审判阶段，在非法证据排除问题上，一些法官“不会排、不愿排、不敢排”的现象在职务犯罪案件中表现更加突出[9]152—161。

(三)贪污贿赂犯罪案件的上诉率高，但改判率低

认罪认罚从宽制度作为我国一项重大的司法制度改革，其价值追求在于，在保障司法公正的前提下，提高诉讼效率，节约司法资源。最高人民检察院2020年报告显示，认罪认罚案件一审服判率96.2%，高出其他刑事案件10.9个百分点；2021年报告显示，认罪认罚案件一审服判率超过95%，高出其他刑事案件21.7个百分点；2022年报告显示，认罪认罚案件一审服判率96.5%，高出其他刑事案件22个百分点，量刑建议采纳率超过97%[10]。这表明：这几年认罪认罚案件的上诉率大体维持在 3%至4% 之间。而北京、山西、浙江三省、市(监察体制改革试点省、市) 2018 年、2019 年和2020年认罪认罚的贪污贿赂、渎职案件的上诉率则高达12.99%、9.74%和23.04%。“认罪认罚的职务犯罪案件的上诉率明显高于所有认罪认罚案件的平均上诉率”[11]。根据笔者统计的180例适用认罪认罚的贪污贿赂犯罪案件：上诉案件27件，上诉率达到13.6%，检察院抗诉案件3例，其中1例系检察院认为被告人上诉后不应再依据认罪认罚予以从宽而提起抗诉。二审法院从轻改判的仅有4例，因检察院抗诉、撤回认罪认罚导致量刑变重的有两例，其余均为维持原判。另据统计：宁波市检察机关2019—2021年贪污贿赂犯罪适用认罪认罚135人，上诉3人(上诉率为2.2%)，虽然上诉人数总体较少，但也远高于本地区同期的普通刑事案件(2019—2021年普通刑事犯罪适用认罚认罚41645人，上诉358人，上诉率为0.8%)，而且这3人上诉后全部维持原判，无一例改判(同期普通刑事案件改判率是3%)。

三、贪污贿赂犯罪适用认罪认罚存在问题的原因

贪污贿赂犯罪适用认罪认罚从宽制度，本应实现反腐治理、兼顾公正和效率、贯彻“宽严相济”刑事政策的价值，但由于在制度和实践层面存在不足，导致其应有的价值未得到充分实现，原因主要有以下几个方面。

(一)“两法”对认罪认罚规定不够统一

造成贪污贿赂犯罪认罪认罚适用率低的原因较为复杂，而最主要的原因是《监察法》和《刑事诉讼法》对认罪认罚的含义、适用条件等方面的规定不够一致，为被追诉人适用造成了制度上的困难。

1．“认罪”“认罚”含义不一致

《监察法》仅提出认罪认罚的概念，对具体内涵未进行界定。相关权威性解释则认为，《监察法》中的认罪认罚主观上表现为“认识到自己的行为违反了法律的规定，并愿意接受法律的制裁，并对自己的所作所为感到后悔，表现了被调查人改恶向善的意愿”[12]。国家监察委员会2021年9月20日公布施行的《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二百一十四条至第二百一十八条，虽然对《监察法》第三十一条、第三十二条涉及职务犯罪从宽处罚的情形作出了更加具体的规定，但仍没有明确规定职务犯罪认罪认罚的含义。《指导意见》第六条、第七条，则对“认罪”和“认罚”分别作出了规定，“认罪”是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”；“认罚”是指“真诚悔罪，愿意接受处罚”。“认罪”和“认罚”内涵规定不明确，“两法”适用前提不统一，容易导致被调查人在认罪认罚上处于被动地位，并增加被调查人在后续的诉讼阶段以对“认罪”和“认罚”内涵认识错误为由而反悔的风险。

2．调查阶段适用条件严格

比较《监察法》第三十一条和《刑事诉讼法》第十五条的规定，两者在适用认罪认罚的条件上存在差异，调查阶段适用认罪认罚从宽制度的条件比在刑事诉讼阶段适用更为严格，具体表现为：(1)前提条件不同。贪污贿赂犯罪不包括“消极性认罪”。根据《监察法》第三十一条规定，涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，并有下列情形之一的，才能从宽处罚：自动投案，真诚悔罪悔过的；积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；积极退赃，减少损失的；具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。可见认罪认罚必须具有“主动性”“积极性”，“消极性认罪”不构成认罪认罚。普通刑事犯罪既包括主动认罪认罚，也包括被动认罪认罚。犯罪嫌疑人、被告人没有自动投案，也未主动坦白，但在接受讯问时能够(自愿但消极地)“承认指控的犯罪事实”，属于被动认罪认罚[13]。(2)程序条件不同。根据《监察法》第三十一条规定，贪污贿赂犯罪适用认罪认罚需要监察机关经“领导人员集体研究决定”，并“报上一级监察机关批准”的程序，才能最终适用认罪认罚从宽的规定。普通刑事犯罪则没有这种程序上的要求。

(二)检察机关提前介入受限

检察机关提前介入监察调查案件，是检察机关、监察机关“互相配合、互相制约”原则的重要体现。最高人民检察院2019年12月2日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察规则》)第二百六十五条规定：“经监察机关商请，人民检察院可以派员介入监察机关办理的职务犯罪案件。”为了保障监察检察程序有效衔接，2018年4月，国家监察委员会与最高人民检察院共同制定《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》，对监察案件提前介入机制作了规定。2019年2月，最高人民检察院印发《人民检察院提前介入监察委员会办理职务犯罪案件工作规定》，对检察机关提前介入监察委员会办案问题作了较为详细的规定。2021年1月，国家监察委员会又与最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见(试行)》，其中有多个条款对监察案件提前介入作了规定。实证研究表明，“监察案件提前介入机制在证据收集、事实认定、强制措施准备、案件管辖和涉案财物处理等方面均发挥着作用，检察机关在其中扮演着监察案件外部‘质检员’的角色”[14]。但目前检察机关提前介入贪污贿赂犯罪调查受到诸多限制。

首先是提前介入的范围问题。根据相关规定，最高人民检察院提前介入职务犯罪案件的范围是“重大、疑难、复杂案件”。对于何为“重大、疑难、复杂案件”，司法解释或司法性文件的规定不尽一致，学界也存在较大争议[15]，但都没有把认罪认罚案件包括在内。从监察调查实践看，检察机关能够提前介入的一般是难以适用认罪认罚的案件，这使得检察机关无法对贪污贿赂案件尽早适用认罪认罚提供协助，更难以对其发挥把关和分流的作用。

其次是监察建议规范效力问题。《监察法》规定，被调查人认罪认罚的，监察机关有权在案件移送检察机关时提出从宽处罚的建议。《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，侦查机关在移送审查起诉时，“犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况”，它并没有规定侦查机关有提出从宽建议的权力。虽然有关监察机关从宽建议的法律效力没有明文规定，但监察机关的从宽建议容易对刑事诉讼阶段处理认罪认罚案件带来实质性的影响，由此导致《监察法》中认罪认罚从宽制度规范的效力延伸至刑事诉讼程序[16]21—30。

(三)自愿性保障不足

1．对被追诉人的自愿性保障不足

监察调查阶段辩护律师不能介入，使得被调查人无从了解认罪认罚的规定和相应的法律后果，其自愿性保障难免存在不足。调查阶段的程序设置采用的是“线性结构”，可能导致监察机关与被调查人的权利配置失衡[17]。贪污贿赂犯罪被追诉人的法律知识水平一般高于普通犯罪被追诉人，他们能够较为清晰地认知坦白认罪的法律后果，选择是否认罪也会更为谨慎。若没有认罪认罚制度的推行，被调查人与监察机关的对抗会比较强烈。加之没有第三方的监督，部分案件承办人员为了获取犯罪证据(主要是口供)，可能会违规取证。同时，监察调查人员也可能会使用调查技巧，使被调查人存在自愿型虚假供述的隐患[18]。

2．非法证据排除难

贪污贿赂犯罪案件的同步录音录像对于证明讯问合法性具有重要意义，但《监察法》第四十一条却规定“留存备查”，并不随案移送。因为“录音录像资料仅是证明讯问合法性的资料，并非直接用于证明案件事实，全部随案移送并无必要，仅在当人民检察院、人民法院认为有需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像时，有关机关才有及时提供的义务”[19]16—27。《人民检察院刑事诉讼规则》第七十六条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音录像连同案卷材料一并移送人民法院。”但该规定是“可以型”规范，不具有强制性，在实际的适用中并不理想。如2019年8月20日至21日，西安市中级人民法院一审公开开庭审理陕西省榆林市委原书记胡志强受贿一案。西安市人民检察院指控其56项受贿事实，受贿总金额超1亿元，起诉书认为胡志强到案后，如实供述了监察机关已掌握的部分犯罪事实，并主动交代了尚未掌握的其他犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪悔过表现，部分涉案赃款赃物已追缴。但是，庭审时，面对上亿元的指控，胡志强只承认收受礼金300多万元[20]。面对胡的翻供，控方却未出示同步录音录像。对于非法证据排除规则的适用，“实践中法官‘不会排、不愿排、不敢排’的情况突出，制度实效不理想”[9]152—161。这种现象在贿赂犯罪诉讼中更加突出。

(四)控辩协商不足

认罪认罚从宽程序中，控辩协商不足是普遍现象，而贪污贿赂犯罪领域则更加突出。“监察机关的从宽建议与检察机关的量刑建议的内容是由监察机关、检察机关单方作出的，犯罪嫌疑人、被告人并不能参与和决定这种实体收益的具体内容。”[21]

1．调查阶段辩护律师难以介入

在2018年《监察法》制定过程中，律师能否介入监察调查引起社会广泛关注，最终《监察法》没有规定律师介入制度。有论者阐述了立法机关考量律师能否介入的因素：第一，律师介入依据的是刑事诉讼法的规定，是刑事诉讼法对司法机关的约束。监察机关不是司法机关，不受刑事诉讼法的制约，它行使职责的依据是监察法。第二，涉嫌职务违法和职务犯罪的案件与一般刑事案件不同。一般刑事案件强调物证、人证，职务犯罪案件主要涉及行贿、受贿，多数依靠言词证据，这类案件的突破最怕串供，最怕隐匿证据甚至销毁证据。律师介入会使我们的调查工作变得非常复杂，会影响调查进程，我们要排除这方面的干扰。第三，监委调查的所有结果，最后是要在法庭上得到印证的。进入起诉、审判阶段，律师都是介入的，那时律师对留置、调查过程是有权过问的[22]。司法实践中个别地方还存在“部分监察委移送检察院审查起诉的案件律师不能及时会见犯罪嫌疑人”的现象[23]。

2．控辩量刑协商难

控辩协商的制度模式要求控辩双方基于相对平等的地位在“对抗中合作”，双方通过交换各自的“谈判筹码”以争取各自的利益，从而达到合作共赢的结果。但贪污贿赂犯罪控辩协商有难度：(1)量刑协商法律地位有缺失。《指导意见》第三十三条要求，量刑建议的提出需要与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师“尽量协商一致”。从现有的规定来看，除《指导意见》要求控辩双方进行协商外，其他规定只是要求检察机关听取辩方的意见。最高人民检察院颁布的《量刑建议指导意见》和《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》也都强调仅“听取意见”。“听取意见”与“协商”并不能直接画等号。从《监察法》第三十一条法条表述来看，被调查人在调查阶段适用认罪认罚制度是单向性的，即由被调查人主动提出后，再由监察机关研究批准是否适用。这与《刑事诉讼法》第一百二十条规定存在差异。(2)辩护律师没有成为协商的主体。“与美国辩诉交易不同的是，我国量刑协商主要发生在检察官和嫌疑人之间，而没有被设计成检察官与辩护律师之间的控辩协商程序。”[24]340实践中一般是在犯罪嫌疑人具有认罪认罚意向时，检察官将其犯罪事实、基准刑及量刑优惠幅度等告知嫌疑人，嫌疑人愿意接受认罪认罚条件后，才安排其在值班律师或辩护律师在场情况下签署《认罪认罚具结书》。量刑协商中辩护律师或值班律师不能发挥应有的作用，特别是值班律师，“在实践中其往往蜕变为认罪认罚从宽程序合法性的见证人与背书者”[25]。(3)量刑协商内容不明确。根据《指导意见》第三十三条的规定，协商的内容仅限于量刑，主要包括主刑、附加刑、执行刑罚的方式、法定量刑情节四个方面，由于我国在刑期的立法上采取的是相对确定的法定刑，量刑的种类和幅度都有明确的法律规定，控辩双方在量刑上的协商空间很有限。最高人民检察院检察委员会委员、第一检察厅厅长苗生明坦言：“从制度适用的实践情况来看，检察机关办理认罪认罚案件听取意见不到位和控辩量刑协商不足、质量不高等问题不同程度存在。”[26]

(五)庭审实质化存在难点

根据《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，除五种法定情形外，人民法院对检察机关提出的量刑建议一般应当采纳。据此，陈瑞华教授认为，“法官尽管享有独立、权威的裁判权，但对于认罪认罚具结书，法院只需要进行形式审查……经过形式审查，法院对于检察机关提交的量刑建议，一般都要予以采纳”[24]342。全国检察机关对认罪认罚案件，“2019年提出确定刑量刑建议占比 36.8%，量刑建议获法院采纳率85.04%”[27]。2020年“检察机关共提出量刑建议1177124人，其中确定刑量刑建议865565人，占提出总数的73.5%，同比增加36.7个百分点；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳1116681人，占同期提出量刑建议数的94.9%，同比增加10个百分点”[28]。 2021年“检察机关提出确定刑量刑建议占量刑建议提出数的90%以上；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳人数占同期提出量刑建议数的97%以上”[29]。一些地方的量刑建议采纳率是100%[30]。量刑情节涉及的因素是极其广泛的，无论是法定量刑情节还是酌定量刑情节，都存在裁判者自由裁量的空间和弹性，而法官和检察官之间由于所处地位、能力、经验、理念的不同，对同一案件量刑上存在不同认识是正常现象。从目前实践看，法院的审查对案件的最终处理结果已无太大影响，庭审实质化正面临挑战。

四、破解贪污贿赂犯罪适用认罪认罚困境之路径

从司法实践看，贪污贿赂犯罪认罪认罚从宽制度的实施不尽如人意，存在诸多亟待解决的问题。基于对上述问题和原因的分析，笔者提出以下破解之策，供立法机关和司法机关参考。

(一)统一适用标准，实现监检认罪认罚从宽适用的有效衔接

虽然学界对于《监察法》和《刑事诉讼法》的效力位阶高低仍存在争议，但笔者认为，二者皆为《宪法》规定的国家基本法律，应属于同一法律位阶，具有相同的法律效力。因此有必要促进二者在认罪认罚制度规定上达成一致，以维护法律的统一性。二者的定位和分工不同，但打击和惩治腐败犯罪的目标是一致的，促进《监察法》和《刑事诉讼法》的衔接是推进贪污贿赂犯罪认罪认罚制度适用的重要基础。

1．明确“认罪”“认罚”含义

刑事诉讼程序中的认罪认罚从宽制度是对监察程序中的认罪认罚从宽制度的延续，是“承上启下”的关系，《监察法》及其实施细则中应当明确“认罪”“认罚”的含义。有论者认为，“因为监察调查中的被调查人都是党员或国家干部，他们原本就负有对党忠诚或向组织如实报告有关情况的义务，基于全面从严治党以及深入推进反腐败斗争的需要，在投案问题上不宜给予过多的优待”[31]。笔者认为，对党员干部固然要从严要求，但在适用国家法律上应当平等对待。首先，“认罪”在主观上表现为“被调查人承认自身行为已构成犯罪”，在客观上表现为“自愿如实供述自己的罪行，承认涉嫌的犯罪事实”，配合监察机关调查。被调查人承认主要犯罪事实，对个别事实情节提出异议和辩解，但接受调查人员最终认定意见的，不影响“认罪”认定。其次，“认罚”应作广义解释，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。这里的“罚”，既包括主刑，也包括附加刑和刑罚执行方式。犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响“认罚”的认定。辩护人或值班律师对检察院提出的量刑建议提出不同意见的，也不影响“认罚”的认定。

2．及时修改《监察法》第三十一条规定的适用条件

过于严苛的适用条件导致不少贪污贿赂犯罪案件的被调查人难以适用认罪认罚，因此，有学者认为对特定情形的要求应当从宽掌握甚至予以取消[16]21—30。笔者认为，特定情形的规定实质上属于对被调查人悔罪表现的总结性例举，有助于监察机关展开调查工作，一刀切式的取消并不合理。故建议将《监察法》第三十一条修改为：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，监察机关经领导人员集体研究批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。有特定情形之一的，一般应当批准，并在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。”至于在确定适用认罪认罚时还须经过上一级监察机关批准的规定，程序上过于繁琐。这一规定固然体现了调查阶段对适用认罪认罚制度的审慎，通过在程序上设置比一般犯罪认罪认罚更为严格的批准程序，把调查阶段的重心固定在案件调查而不是效率上，但就结果而言，这样做抬高了适用门槛，也增加了文书流转的时间，不能发挥认罪认罚原有的作用。因此，有必要将批准程序修改为“本级监察机关领导人员集体研究决定”。

3．扩大对贪污贿赂犯罪认罪认罚从宽的适用

如何处理《监察法》和《刑事诉讼法》之间的衔接矛盾？笔者认为，在对贪污贿赂犯罪案件的审查起诉过程中，检察机关有权根据《刑事诉讼法》和《指导意见》的具体规定，对贪污贿赂犯罪被告人作出适用认罪认罚从宽的决定。《指导意见》第五条明确规定：“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。”《实施条例》第二百一十九条规定：“从宽处罚建议一般应当在移送起诉时作为《起诉意见书》内容一并提出，特殊情况下也可以在案件移送后、人民检察院提起公诉前，单独形成从宽处罚建议书移送人民检察院。对于从宽处罚建议所依据的证据材料，应当一并移送人民检察院。监察机关对于被调查人在调查阶段认罪认罚，但不符合监察法规定的提出从宽处罚建议条件，在移送起诉时没有提出从宽处罚建议的，应当在《起诉意见书》中写明其自愿认罪认罚的情况。”这表明《实施条例》已充分注意到了调查阶段认罪认罚从宽与《刑事诉讼法》认罪认罚从宽之间的矛盾。

贪污贿赂犯罪被调查人在调查阶段认罪认罚，因不符合《监察法》规定的更为严格的从宽处罚条件，而不能享有从宽处罚的权利，但监察机关也要写明其自愿认罪认罚的情况，以便在审查起诉阶段为检察机关最终决定是否适用认罪认罚从宽提供事实依据。案件移送后，即便监察机关没有提出从宽建议，检察机关也可以“根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况”，依法作出认罪认罚从宽的决定。国家监察委员会、最高人民检察院在2022年3月31日首次联合发布的5个行贿犯罪典型案例中的“河南高某某行贿案”，就是检察机关主动适用认罪认罚从宽的案例(5)该案例指出：“在审查起诉过程中，南召县人民检察院发现，高某某于2019年4月因涉嫌其他犯罪被公安机关指定居所监视居住，在此期间主动交代了向化某、张某某行贿的犯罪事实，应依法认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。经与监察机关沟通后，检察机关综合考虑高某某行贿的数额、次数、主观恶性、后果等因素，建议依法对其减轻处罚。同时，检察机关积极开展认罪认罚工作，多次对高某某进行释法说理，充分说明本案的事实、情节及量刑依据，高某某表示认罪认罚，在律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》。在庭审中，高某某当庭认罪悔罪，表示服判不上诉。”。可见，检察机关是可以主动对贪污贿赂犯罪被告人适用认罪认罚从宽制度的。

(二)充分发挥检察机关的主导作用，加强对监察调查权的制约

检察机关是审前程序的主导者。“检察机关是国家追诉的执行者、刑事政策的调控者、程序分流的主导者、诉讼活动的监督者、案件质量的把关者，这多重角色决定了检察机关在认罪认罚从宽中承担主导责任。”[32]所以，“各级检察机关要充分认识认罪认罚从宽制度的重要意义，在制度实施中切实承担起主导责任，发挥好主导作用”[33]。

1．明确检察机关对认罪认罚案件的提前介入权

对监察调查中被调查人认罪认罚的案件，检察机关应当提前介入，以发挥制约功能。一旦贪污贿赂犯罪案件(特别是贿赂案件)的被调查人认罪认罚，将对后续的审理程序产生重大影响。所以，监察机关在办理贪污贿赂犯罪案件时，对于被调查人认罪认罚的，应当主动邀请同级检察机关提前介入。监察机关商请检察机关提前介入后，检察机关发现被调查人有主动投案、较早认罪、积极退赃等情节的，可以建议适用认罪认罚。监察机关听取相关意见后，要积极敦促被调查人主动认罪认罚。案件移送审查起诉，检察机关让被告人及时签署《认罪认罚具结书》，提出量刑建议，充分体现对司法公正和效率的兼顾。因此，笔者认为，应当将“被调查人符合适用认罪认罚条件，可以适用认罪认罚从宽的”，纳入检察机关提前介入的案件范围。

2．明确从宽处罚建议的内容和效力

根据现行法律规定，检察机关无权监督监察机关，但监察机关与检察机关仍存在互相制约关系。《监察法》第三十一条只笼统地规定监察机关在案件移送检察机关时提出从宽处罚建议，该建议的内容、效力并不明确。应进一步明确监察机关从宽建议的内容，主要是记录被调查人的态度和表现，包括被调查人退赃退赔、赔偿损失等悔罪态度和悔罪表现。从宽建议也不具有强制效力，不能直接转化为检察机关的量刑建议，对于从宽建议中存在的不合法内容，应明确检察机关可以不予采纳。

(三)保障认罪认罚的自愿性和合法性

1．保障认罪认罚的自愿性

在监察调查阶段适用认罪认罚制度，意味着被调查人放弃无罪答辩，承认调查中的贪污贿赂犯罪行为，甚至协助监察机关获取证据、查明事实。“被监察者权利的保障与监察者权力的运用具有同等重要性，两者在实践上应当协调实现，不应片面强调其中一方而牺牲另一方。”[34]调查阶段是被追诉人初次接触认罪认罚制度和决定是否认罪认罚的关键时期。在调查阶段，特别是在留置调查时，被调查人和监察机关处于相对封闭的空间，在没有异体监督的情况下，自愿性就有可能得不到充分的保障。《监察法》第三十一条是该法唯一提及认罪认罚制度的条文，但《监察法》及《实施条例》都没有规定告知义务。建议增加告知义务的规定，即“调查人员在讯问被调查人的时候，应当告知被调查人享有的权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”。具体告知程序可以参考侦查阶段出具的《刑事权利义务告知书》，在开始调查前让被调查人阅读《认罪认罚从宽制度权利义务告知书》并签字确认。

2．保障认罪认罚的合法性

检察机关在审查起诉时要充分发挥检察机关审前分流的作用，把好证据关。随着认罪认罚制度适用率的提高，对被追诉人合法权益保护愈加迫切，重心要从禁止刑讯逼供转移到禁止以强迫、引诱、欺骗等手段使被追诉人适用认罪认罚制度上。

留置期间全程录音录像是对调查过程的重要监督方式。监察机关的内部监督部门和检察机关要注意审查录音录像的完整性。有的学者认为，监察机关在职务犯罪调查中，“录音录像在现阶段主要是作为自律手段和防范措施，而不是定案的证据资料，因此，规定录音录像资料不随案移送具有正当性和合理性。从刑事诉讼的视角看，普通刑事案件法律尚未要求录音录像资料随案移送，那么对于职务犯罪案件，同样不随案移送录音录像资料是可以理解的”[19]16—27。笔者不同意这一观点。同步录音录像资料是监察调查程序中讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作合法性的重要证明载体，也是国家设立同步录音录像制度目的之所在。录音录像资料仅在监察机关内部“留存备查”，不利于加强对监察机关的监督和制约。除案件本身涉及国家秘密外，所有录音录像资料原则上都要随案移送。同时还应增设被告人及其辩护人申请排除非法证据时，依法享有申请司法机关调取有关录音录像的权利。

(四)完善刑事辩护制度，强化控辩协商

1．增设辩护律师介入监察调查制度

辩护律师的有效介入是维护认罪认罚案件公平公正的重要一环。目前学界对律师有权介入调查程序已无争议，存在争议的是何时介入监察调查。如有学者认为，应把律师介入的时机设置在被调查人被监察机关采取留置措施之日起[35]。目前监委内部采取双轨制的调查模式。监委调查分为两个步骤：第一步是对涉案公职人员纪律问题的调查；第二步才是对涉案公职人员犯罪问题的调查。在监察机关对被调查人犯罪问题立案时，就表明监察机关已经掌握了一定的线索和证据，此时允许律师会见被调查人，既能够保证监察机关的独立办案权，又可以使辩护律师对可能构成犯罪的被调查人及时提供法律帮助，尽早确定其认罪认罚的意愿，提高办案效率，甚至还可以对留置必要性加以监督，协助认罪认罚的被调查人申请采取非羁押性措施。因此，律师介入监察调查时机宜以监察机关立案后更为合理。另外，在监察机关对被调查人采取留置调查措施阶段，辩护律师还应当享有会见权。

2．加强控辩协商

“中国刑事司法的经验已经表明，刑事审判的核心问题是量刑问题，而非定罪问题。”[36]《指导意见》第三十三条规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”“‘协商’是‘听取意见’的高级形态，不是单方面的信息表达，而是双向的互动交流，不仅有利于证成检察机关作为司法机关的定位，也有利于贯彻直接言词原则，保障律师辩护权的实现。”[37]认罪认罚制度赋予了被追诉人程序选择权和量刑协商权，使被追诉人能够有效参与到调查和刑事诉讼中。认罪认罚从宽制度的协商性质可以有效缓和监察人员、司法人员与被追诉人之间的对峙关系，有助于消解被追诉人的抵触情绪。(1)明确控辩协商程序的独立性。应当尽快确立控辩协商的程序性原则，通过程序性原则来确立控辩协商的法律地位，引导控辩协商的运作程序规范化、实质化、协商化。(2)辩护律师应当成为量刑协商的参与主体。监委管辖的贪污贿赂犯罪共有14个罪名，至今没有量刑指导意见。一些案件的量刑情节控辩双方争议大、专业性强，没有辩护律师参与协商，难以保证被告人真诚地认罪悔罪。当前贪污贿赂犯罪上诉率偏高与此不无关系。量刑协商的参与人员至少应包含公诉人、辩护人或值班律师、被追诉人三方主体，禁止办案人员单独与某一参与主体进行协商，也禁止非正式协商。(3)明确协商的内容。监察机关办理贪污贿赂犯罪，往往涉及被调查人自首、坦白和立功等从宽量刑情节的实体认定，特别是自首，在当事人被口头传唤到案的情况下，是否构成自首的问题，在实践中存在争议。如被调查人如何到案，到案后是一般谈话还是讯问，何时被采取留置措施，是在留置之前还是留置之后如实供述案件事实，等等，都需要充分协商并依据刑法和司法解释的规定予以正确把握。

(五)坚持以审判为中心，充分保障被告人的上诉权

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善认罪认罚从宽制度。“在认罪认罚从宽制度中，检察机关是主导，审判是中心。”[38]以审判为中心的制度改革要求法院在审查认罪认罚案件时，将实现公平正义作为庭审实质化的价值导向，而不是仅仅考虑诉讼效率。

1．坚持庭审实质化，实现量刑精准化

第一，坚持以庭审为中心，克服法院审查形式化。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，控辩协商的结果并无终局的效力，法院仍需对案件进行实质性的司法审查。根据《刑事诉讼法》第一百九十条第二款的规定，被告人认罪认罚的，审判长应当审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。贪污贿赂犯罪的认罪认罚更需要庭审实质化，这是由其案件复杂程度、证据结构和社会影响等综合因素决定的。即使是适用简易程序和速裁程序的庭审，也不能仅仅在主观方面对被告人是否同意适用认罪认罚进行讯问，还应通过与客观性证据相结合，判断其作出认罪认罚决定时是否受到威胁、引诱、欺骗或存在其他强制行为；同时判断被告人是否明知认罪认罚的法律后果，并认真听取其陈述和辩解。此外，案件进入审判阶段，“检察机关应当尊重审判机关在审判阶段的优势位阶，维护‘以审判为中心’的刑事诉讼改革，不应当用‘检察主导’的内部定位去要求和约束审判机关”[39]。

第二，加强对量刑建议的审查，实现精准量刑。检察机关的量刑建议只是求刑权的一种方式，在本质上属于程序职权，审判机关仍是掌握量刑权力的唯一主体[40]。“量刑是比定罪更复杂的诉讼活动，需要考虑方方面面的因素，有些因素可能只有到审判阶段，通过开庭审判以后才能够发现和定型，绝非简单地按照量刑规范化的有关规定就可以解决。”[41]审判人员在确定量刑时应坚持罪责刑相适应原则，以量刑建议和具结书为参考，保障公平正义的实现。辩护律师对量刑建议有异议、经法院询问公诉人不调整量刑建议的，法院可以依法采纳辩护律师的意见。曾引起广泛争议的余金平交通肇事案和刘小华受贿案，虽然审判机关在审理程序上存在过错[42]，但从实体上分析，不能不认为检察机关的量刑建议也存在失当之处。最高人民法院曾分别于2010年、2013年和2017年出台《人民法院量刑指导意见(试行)》，在全国法院开展量刑规范化改革。认罪认罚制度实施后，“两高”于2021年6月17日联合颁布《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(2021年7月1日起在全国法院、检察院全面实施)，规范罪名从15种增加到23种，常见量刑情节的适用从原来的14种增加到18种，并将罚金、缓刑的适用纳入规范范围。据不完全统计，“这23种犯罪案件量占刑事案件量的90%以上”[43]。但这23种犯罪都是非贪污贿赂罪名。所以，“两高”应抓紧调研，尽快出台贪污贿赂犯罪量刑指导意见和指导性案例，以实现量刑精准化。

2.充分保障上诉权，合理行使抗诉权

现行法律没有限制被追诉人认罪认罚后行使上诉权。自愿认罪认罚的被告人在一审宣判后又提出上诉，不能简单地归之为“滥用上诉权：破坏契约精神，损害司法权威”[44]。在认罪认罚抗诉问题上，检察机关应坚持抗诉“谦抑行使原则”[45]。“对于被告人自愿认罪，同意量刑建议和适用认罪认罚从宽程序，签署《认罪认罚具结书》，且原审判决在事实认定、法律适用、定罪量刑等方面均采纳了人民检察院意见的案件，无论被告人以何种理由提出上诉，人民检察院都不能以一审判决确有错误为由提出抗诉。”[46]从实践上看，“并非所有被告人反悔上诉的情形都会被检察机关提出抗诉，2021年认罪认罚从宽案件上诉率为3.5%，抗诉率仅为0.5%”[47]。可见检察机关对于认罪认罚案件抗诉的把握是严格和慎重的。

被告人提起上诉的不应一律认为不再适用认罪认罚制度，而应根据上诉理由作出不同的判断。被告人合理上诉的，不得突破“上诉不加刑”原则。对于有正当上诉理由的，如非自愿认罪、存在非法证据、案件事实认定错误等，审判机关应在审判程序中全面审查事实证据，及时排除非法证据，尤其要着重审查贪污贿赂犯罪中的言词证据，谨防没有达到法定证明标准的事实证据被作为定罪量刑的依据。当然，“任何原则都有例外，任何原则都允许有例外”[48]。对没有合理上诉理由、明显带有功利性质、违背诚信原则的上诉，如被告人为避免被送至监狱而执行“技术性上诉”以留在看守所服刑或者“压哨上诉”(6)所谓“压哨上诉”，就是在上诉期将满未满之际提出上诉，目的是拖延，直至过了抗诉期，导致无法抗诉的情形。由于判决书送达上的差异，有时候判决书先送达检察机关，后送达被告人，这样就会出现抗诉期已过而上诉期还没到的时间差。被告人就利用这种自己可以行使上诉权而检察机关不能行使抗诉权的情形提起上诉。这种“压哨上诉”几乎都是为了反悔而上诉的。，可以认定其不再适用认罪认罚制度。认罪认罚从宽制度本来是为了简化诉讼程序，提高司法效率的，而被告人滥用上诉权则会使诉讼效率无法保障，也有损司法公信力。“从发展方向看，对认罪认罚被告人的上诉权进行一定的限制，乃是完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的内在要求，也符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的趋势和刑事司法规律。”[49]如对量刑档次不同的案件分别设置上诉权，同时对抗诉权进行适度限制[50]。

五、结语

认罪认罚从宽制度被誉为中国之治的一项重大司法制度创新，在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中发挥着重要作用，正深刻影响着刑事诉讼的每一环[51]。党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指出：“党的伟大不在于不犯错误，而在于从不讳疾忌医，积极开展批评和自我批评，敢于直面问题，勇于自我革命。”我国推进自我革命的一项重要内容就是不断推进反腐败斗争，始终坚持惩治腐败无禁区、全覆盖、零容忍。党的十八大以来，我国反腐败斗争取得压倒性胜利，但滋生腐败的土壤依然存在，反腐败形势依然严峻、复杂。认罪认罚从宽制度的全面实施和推进，离不开其在贪污贿赂犯罪案件中的充分适用。“为了提升认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的适用比例和积极效果，进一步完善监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接机制，有必要从增强意识、完善规范、保障权利等多个方面作出努力。”[52]特别是检察机关应当进一步加强与监察机关、审判机关的配合与制约，尽快出台贪污贿赂犯罪认罪认罚从宽细则和量刑指导意见，逐步探索出具有中国特色的贪污贿赂犯罪认罪认罚从宽之路。