罪过何以并存——理论证成与类型分析

吴永辉，吴 伟

(1.郑州轻工业大学 政法学院，河南 郑州 450002；2.云南省监察委员会 案件审理室，云南 昆明 650000)

一、研究的缘起

传统刑法理论认为，一个罪名只能有一种罪过，然而，法律自身的复杂性决定了并非所有罪名的罪过形式都呈现出单一性的特点。早期关于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的罪过争议，晚近关于食品监管渎职罪、妨害传染病防治罪的罪过之争，均对“一个罪名只能有一种罪过”的传统观点造成了冲击。对此，学界提出了诸多解决方案，如客观的超过要素理论、复合罪过形式理论、主要罪过理论、罪体—罪责—罪量理论以及严格责任理论。笔者曾对上述观点进行了评析(本文不再赘述)，并在此基础上提出了并存罪过的观点，即一个罪名的罪过形式在理论上既可以是故意，也可以是过失(1)具体可参见卢有学，吴永辉：《论我国刑法中的并存罪过现象》，载《甘肃政法学院学报》2015年第5期。。

然而，一方面，既然并存罪过是对我国《刑法》中某些罪名进行理论解读的产物，那就必须说明如何在我国刑法的理论体系内实现自洽，尤其是要对涉及犯罪构成体系和责任主义原则的罪体—罪责—罪量理论、严格责任理论作出回应，否则并存罪过就缺乏坚实的理论根基；另一方面，要对并存罪过进行全面的类型化分析，以深化认识。例如，在基本罪过并存中，滥用职权罪和玩忽职守罪同为并存罪过罪名，如何对二者进行区分？再如，在加重罪过并存中，对结果加重犯和行为加重犯的论证不能忽视其违法类型的独立性，而动机加重犯的提出将进一步丰富和完善加重罪过并存的类型体系。鉴于此，笔者认为，有必要对并存罪过理论作进一步的拓展和深化。

二、并存罪过的理论证成

(一)并存罪过契合四要件犯罪构成体系

研究某个问题必须将其置于特定的理论体系之中，这是理论连贯性的必然要求，就刑法而言，任何理论问题的探讨都绕不开犯罪构成体系。在我国，关于犯罪构成体系的论战几乎达到了“白热化”的程度，主要有维持说、重构说、改良说三种观点。虽然主张引进德日阶层论体系的重构说风头正劲，并逐步成为有力说，但从理论延续性的角度看，四要件理论经历了几十年的历史积淀，得到了学界的普遍认可，并不存在根本性缺陷，而且从司法适用的角度看，四要件理论基本上也是妥当的，并不存在明显的司法障碍。因而，四要件理论不但是理论界的“通说”，也是实务界的“通说”[1]。鉴于此，本文将并存罪过置于传统的四要件犯罪构成体系之内进行理论阐释，这也是基于理论稳妥性的考量。

传统的四要件犯罪构成体系是平面封闭式的，这就决定了凡是犯罪构成中规定的要素都是构成要件要素，不可能存在游离于犯罪构成之外的客观处罚条件。众所周知，传统的犯罪构成由犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面四要件组成，各个要件的地位是平等的。判断行为是否构成犯罪的标准就是四要件是否齐备，任何一个要件的缺失都将产生无罪的法律后果，各个要件的命运可谓“一荣俱荣、一损俱损”，这与大陆法系阶层犯罪构成体系中各个要件之间递进式的判断是不同的。平面式的判断决定了犯罪构成体系的封闭性，任何影响犯罪成立的要素都必须内化为构成要件要素，而递进式的判断决定了犯罪构成体系的开放性，具备三阶层并不必然会受到刑罚惩罚，这就有了客观处罚条件存在的空间。以滥用职权罪为例，“致使……遭受重大损失”是危害结果，对其罪过的判断必然以行为人对危害结果的主观心态为准。但是，有的学者为了说明滥用职权罪是故意犯罪，将“致使……遭受重大损失”界定为客观的超过要素或罪量因素，从而认为对其仅需具有认识可能性或无须认识。前者在理论上难以自洽，逻辑上难以自圆其说，后者则将罪量因素界定为客观处罚条件(2)值得注意的是，持罪量观点的陈兴良教授在其《规范刑法学》(第二版)中主张，在我国不能承认构成要件之外的客观处罚条件，但他在《规范刑法学》(第三版)中却又认为罪量因素其实就是客观处罚条件。，但这一认识不无疑问。

将罪量因素界定为客观处罚条件背离了我国刑法的规范立场。通常来说，“人们把这些必须附加在有责的不法行为中并且能够引发刑事可罚性的情况，称为刑事可罚性的客观条件”[2]，可见，客观处罚条件是不法与罪责之外的刑罚发动事由，犯罪成立与应受刑罚惩罚是相互分离的。而我国《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定已经表明，应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征之一，这就意味着应受刑罚惩罚性是犯罪成立的应有之义，不具备应受刑罚惩罚性就不成立犯罪。因此，我国刑法中没有客观处罚条件存在的空间。如果将滥用职权罪中的“致使……遭受重大损失”界定为客观的处罚条件，则其不再是行为人主观认识的对象。有学者就认为，“滥用职权罪的罪责形式是故意。这里的故意是指明知是滥用职权的行为而有意实施的主观心理状态”[3]。如此一来，在罪过形式的认定上就不得不采用行为标准说。但是，从我国《刑法》第十四条、第十五条的规定来看，我国对罪过形式的认定采取的是结果标准说(3)或许会有人产生这样的疑问，即如何用结果标准说解释行为犯和危险犯的罪过形式？笔者认为，刑法总则的规定对刑法分则罪名的解释与适用应当具有普遍的指导意义，问题的关键是如何理解这里的“危害结果”，通说将危害结果认定为构成要件结果(实害结果)，则危害结果仅仅存在于结果犯当中。但是，通说又认为危害结果是危害行为对直接客体造成的侵害事实，而犯罪客体是犯罪构成的必备要件，从逻辑上讲，既然任何犯罪行为都会侵害犯罪客体，那么，作为犯罪客体被侵害的客观事实的危害结果也必然存在于所有犯罪中。唯一合理的解释就是，应当将危害结果界定为“犯罪行为对刑法所保护的人或物的存在状态的改变”，这样一来，行为犯、危险犯也存在危害结果。。可见，将罪量因素界定为客观处罚条件背离了我国刑法的规范立场。

从国外关于客观处罚条件的立法例看，罪量因素并不具备客观处罚条件的特征。《日本刑法典》第197条第2款规定：“将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下惩役。”《德国刑法典》第283条第6款规定：“该行为仅在停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回时，始可处罚。”不难看出，无论是事后受贿罪中的“事后成为公务员”(第三方任命)，还是破产罪中的“停止支付、宣告破产程序或破产申请被驳回”(法院做出)，所有这些客观处罚条件都与犯罪行为无关，并与犯罪行为相分离，且“通常是第三人行为的结果”[4]。然而，诸如滥用职权罪中“致使……遭受重大损失”等罪量因素，一方面它作为危害后果与危害行为紧密相连，另一方面它并不是第三方行为的产物。因此，罪量因素并不具备客观处罚条件应有的特征。

(二)并存罪过符合责任主义原则的要求

责任主义是现代刑法的基本原则之一，包括消极的责任主义和积极的责任主义两个面向。在人权保障备受重视的现代社会，其通常是在消极意义上被运用的，即只有当行为人对符合构成要件的违法事实具有非难可能性时，才能将其归责于行为人，无责任则无刑罚。责任理论虽然经历了从心理责任论到规范责任论的发展历程，但故意和过失始终是不可或缺的因素，对于任何构成要件事实，只有当行为人对之具有故意或过失时，才能对行为人加以非难。反过来讲，不在行为人主观罪过范围内的要素，必然不属于构成要件要素，行为人对之也无须负责。而且，责任主义不仅是定罪原则，也是量刑原则，后者强调对行为人判处的刑罚量应与其责任相当。客观的超过要素理论和罪体—罪责—罪量理论强调行为人对某些构成要素只需具有认识可能性或者根本无须认识，实质上和客观处罚条件理论没有本质差异，这不仅与我国平面封闭式的犯罪构成体系不协调，更与责任主义原则相违背。

值得注意的是，有学者据此提出了不同于传统认识的严格责任理论，即“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”[5]。论者依据辩证唯物主义学说和现代心理学知识，以人们主观认识的历史局限性和事物的复杂性作为其理论根据，指出该理论具有方便司法操作、减轻举证负担的实践功能。该说与复合罪过形式理论基本一致，所不同的是，复合罪过形式理论是将间接故意和过于自信的过失糅合在一起创造出一种新的罪过形式，而严格责任理论强调罪过形式不明确时，只要其他事实清楚就不刻意区分行为人的主观罪过，直接追究刑事责任即可。

然而，严格责任理论存在诸多疑问。首先，根据严格责任理论，如果某罪的罪过形式不明，只要行为人的行为符合犯罪构成的客观方面，且不存在其他阻却事由，就可以直接对其定罪量刑。即使为了方便定罪而不考虑具体的罪过形式，但量刑时如果不强调差别则必然违背量刑意义上的责任主义。因为故意、过失作为责任要素，其责任程度大小会影响到刑罚量的大小，“该原则(作为量刑标准的责任主义)的实质意义是刑罚的轻重程度必须以由犯罪的三个构成要件即符合构成要件的性质、违法性和有责性所构成的犯罪本身的轻重程度作为标准……如果把故意或过失解释为主观要素，那么除了上述要素外，应该认为故意重于过失”[6]，但在严格责任理论的语境下很难体现这种差别。虽说并存罪过主张同一罪名的罪过形式在理论上既可以是故意也可以是过失，但在司法认定时，故意和过失是择一适用的，即承认故意和过失的界限，量刑时在既有的法定刑幅度内有所区别。

其次，严格责任理论强调自身不同于无罪过责任，只是罪过形式不明确而已，因而完全符合“任何犯罪都是行为人在主观罪过支配下通过犯罪行为作用于犯罪客体的过程”的犯罪构成理论。但是，犯罪构成理论不仅要求构成要件齐备，而且要求各构成要件的内涵应当是相对明晰的，这是刑法明确性的必然要求。虽说复合罪过形式理论也认为间接故意与过于自信的过失之间难以区分，但其将二者复合在一起创造出了一种与故意、过失相并列的、确定的第三种罪过形式，而严格责任理论在罪过形式不明确时并未创造出新的罪过类型，作为构成要件主观方面的内涵变得模糊不清，而且严格责任理论更为大胆地将界限明了的直接故意和疏忽大意的过失也纳入“罪过形式不明确”的范围，实在令人疑惑不解。

最后，“严格责任”这个术语具有特定的内涵，其起源于英美刑法，即“授权将一个道德上无过错但实施了刑法定义中要求具备犯罪心理的违法行为的人定罪的刑事责任规则”[7]。其最初主要适用于污染环境等公害犯罪。事实上，在责任主义原则获得普遍认同的今天，英美刑法中的严格责任亦有真正的严格责任和非真正的严格责任之分，“真正意义上的严格责任仅适用于违警罪等轻微犯罪，对于这些犯罪只要证明行为人实施了法律规定的行为或导致了法律规定的结果即可处罚，不需要证明其主观上是否存在过错。非真正意义上的严格责任是指不必证明行为人对某一或几个要件存在主观过错即可定罪，但是对于其他要件控诉方仍需要证明”[8]。可见，传统认识上的严格责任是有其特定内涵和适用范围的，论者以完全相同的术语表达迥异于传统见解的做法实不可取。

总而言之，罪体—罪责—罪量理论将罪量因素界定为客观的处罚条件突破了我国传统的犯罪构成体系，背离了规范主义的立场，而严格责任理论有违责任主义原则。相比而言，并存罪过乃是在既有的犯罪构成体系之内，针对法律文本进行理论解读的产物。然而，这是否意味着并存罪过“坚持的是规范论的罪过形式判断基准，即仅以罪刑规范作为罪过形式的判断基准”[9]?事实上，并存罪过只是在立法层面上表现为故意、过失的并存形态，在个案的司法认定上仍体现为单一罪过，其承认故意与过失的区别，它并不是学者端坐书斋苦思冥想的结果，相反，鲜活的司法实践已经证明了它的存在(4)以滥用职权罪为例。故意型滥用职权案：最高人民检察院指导案例第5号陈某、林某、李某滥用职权案；第6号罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案(参见《中华人民共和国刑法：配套解读与案例注释》，中国法制出版社2015年版，第809页)；过失型滥用职权案：最高人民法院指导性案例第345号王刚强、王鹏飞过失致人死亡案；朱兴荣滥用职权案(参见刘为波：《刑事案例诉辩审评——渎职罪》，中国检察出版社2014年版，第281—286页)。。“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面”[10]。并存罪过既有规范依据，又有事实基础，是规范与事实互动的产物。

三、并存罪过的类型分析

类型化的分析有助于深化我们对事物的认识。并存罪过有基本罪过并存和加重罪过并存之分，后者根据加重类型的不同又可划分为结果加重犯中的并存罪过、行为加重犯中的并存罪过、动机加重犯中的并存罪过。

(一)基本罪过并存

所谓基本罪过并存，是指某些基本犯的罪过形式既可以是故意也可以是过失。在我国刑法分则罪名中，比较典型的基本罪过并存的罪名有丢失枪支不报罪、污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、食品监管渎职罪、妨害传染病防治罪等，其中最具代表性的是滥用职权罪。可以说，刑法理论上新近的几种罪过学说(客观的超过要素、复合罪过形式、主要罪过、复杂罪过等)都是围绕滥用职权罪的罪过形式争议提出来的。

如果承认滥用职权罪是并存罪过罪名，那么与之规定在同一法条中的玩忽职守罪是否也应当是并存罪过罪名呢？对此，笔者持肯定回答，因为唯有如此才能保持理论的一致性，在《刑法》对滥用职权罪和玩忽职守罪规定了相同的危害结果、配置了相同法定刑的情况下，承认前者的罪过可以并存，而后者却只能是过失(理论上几乎一边倒地认为玩忽职守罪是过失犯罪)犯罪是说不通的。反观客观的超过要素理论，规定在同一法条中的“致使……遭受重大损失”在滥用职权罪中是仅需要有预见可能性的超过要素，在玩忽职守罪中却又成了犯罪成立的危害结果(过失指向的对象)，这就导致“在解释结果犯的罪过时，客观的超过要素理论可能是随时可用、随时可弃的工具”[11]。问题在于，如果说滥用职权罪和玩忽职守罪都是并存罪过罪名的话，那二者如何区分呢？

笔者认为，二者的区别不在于主观罪过不同，而在于行为方式不同，即前者是作为犯罪，后者是不作为犯罪，这也是对国内外立法例和相关司法解释考察分析后得出的结论[12]。对此，有学者虽然承认滥用职权罪和玩忽职守罪都可以是故意犯罪和过失犯罪，但基于公共职务权责一体的理论，认为除了单纯超越职权型的滥用职权和完全擅离职守型的玩忽职守外，滥用职权中的擅权妄为、不履行职权与玩忽职守中的不认真(正确)履行职责、在岗不履行职责是权与责一一对应的关系，权责一体决定了职权内的滥用职权和玩忽职守具有一体性，因此难以从行为方面对二者加以界分，由此主张将《刑法》第三百九十七条改造为“滥用职权、玩忽职守罪”的选择性罪名[13]。

但问题在于，首先，权责一体是指行使什么样的权力就应当承担相应的责任，权力不能摆脱责任而存在[14]，其并非强调职权与职责的一一对应。滥用职权中的擅权妄为是胡乱履行职责，玩忽职守中的不认真(正确)履行职责是懈怠职责，一为积极，一为消极，二者并非完全对应的关系；其次，从语义学的角度看，所谓“滥用”，即胡乱或过度使用，滥用的前提是“用”。有学者认为，放弃职责、故意不履行职务也属于滥用职权[15]，但是，没有“用”又何谈滥用呢？与之相对，所谓“玩忽”，即不严肃认真地对待，不认真(正确)履行职责虽说表面上有履行职责的行为，但不认真(正确)履职行为本身并不符合职责要求，本质上仍是负有认真(正确)履职的义务却未尽职责的不作为；再次，超越职权型的滥用职权和擅离职守型的玩忽职守、擅权妄为型的滥用职权和不认真(正确)履行职责型的玩忽职守分别对应于作为和不作为，而所谓的放弃职权型的滥用职权本身就是不履行职责型的玩忽职守。一方面，从规范主义的立场看，相关司法解释规定的滥用职权仅包括越权行使职权和违规行使职权,而不包含放弃行使职权(5)2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定：“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”此外，需要注意的是，就立案标准而言，该解释对滥用职权罪和玩忽职守罪作了区分规定(前者低于后者)，这也是传统观点认为前者是故意犯罪、后者是过失犯罪的重要依据之一。但是，2012年12月7日颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条已经将两罪的立案标准作了统一规定，再以前者重于后者，故意重于过失为依据，认定前者是故意犯罪、后者是过失犯罪的看法就难以成立了。；另一方面，“虽然放弃职守行为从主观状态上可以分为故意放弃职守和过失放弃职守，但这里的‘故意’‘过失’是针对放弃职守的行为来说的，而不是针对渎职危害结果来说的，因而，不管是故意放弃职守还是过失放弃职守都可以构成玩忽职守类渎职罪，根本没有必要把故意放弃职守行为从玩忽职守行为中剥离出来”[16]，因此，二者的区别仍在于行为方式不同。

综上所述，以行为方式区分滥用职权罪和玩忽职守罪不仅能使并存罪过保持理论上的连贯性，而且也能合理解释为何规定在同一法条中的两个不同罪名可以适用相同的法定刑这种立法现象，更何况，这种解释结论源于司法解释的规定，在理论上亦不存在自相矛盾之处，因而是妥当的。

(二)加重罪过并存

1.结果加重犯中的并存罪过

需要注意的是，结果加重犯中的并存罪过不同于将针对基本犯的危害结果的主观心态和针对加重结果的主观心态结合在一起的“混合罪过”。混合罪过(又称双重罪过、两种罪过)源于苏联刑法，并为俄罗斯刑法所继承，通常认为，“两种罪过形式是指刑法分则条文规定的行为人对行为(犯罪)和结果(也是犯罪)的不同心理态度”[17]。在混合罪过中，罪过指向的对象是不同的，而在并存罪过中，不论是故意还是过失，指向的都是作为构成要件要素的危害结果。

具体到结果加重犯中的并存罪过，应以行为人对加重结果的主观心态为罪过认定标准，就加重结果而言，“如认为是基本犯罪的处罚条件，那么，结果加重犯便不是独立的犯罪形态，只能依附于基本犯罪；如认为加重结果是结果加重犯的构成要件，则意味着加重结果的出现改变了基本犯罪的罪责，构成一个新的犯罪。我们认为，加重结果不是基本犯罪的处罚条件，而是结果加重犯的构成要件”[18]。由此，某些加重结果改变了基本犯的违法类型，使加重犯成为一个独立的犯罪构成，这便有了并存罪过存在的空间。当然，并不是所有的结果加重犯都存在并存罪过，如故意伤害致死，行为人对于死亡的加重结果只能持过失心态。但对于抢劫致人重伤、死亡，强奸致人重伤等情形，便有并存罪过存在的空间，具体理由如下：

其一，在某些结果加重犯中，除了过失之外，只有认定行为人对加重结果还可以出于故意才能实现罪刑均衡。在行为人意图先将行为人打成重伤而后再劫取财物的情形下，对行为人应以故意伤害罪(致人重伤)和普通抢劫罪数罪并罚，最高可判处20年有期徒刑，而抢劫致人重伤的情况下，如果认为行为人对加重结果只能出于过失，那么在过失的情形下，对行为人却可以在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内量刑，最高可适用死刑。过失的主观恶性明显小于故意，在刑罚适用上也应当轻于故意，但上述情形显然会造成罪刑失衡。因此，这里“致人重伤”既包含故意也包含过失。

其二，将某些结果加重犯视为独立的犯罪构成更有利于说明罪过的并存形态，这在国外立法中已有体现。如《日本刑法典》第240条的规定(强盗致人死伤的情形)，在对死亡存在故意的案件中，判例曾主张属于杀人罪与强盗致死罪的想象竞合，但目前判例和通说均认为，只适用刑法第240条的后半段，即直接以强盗致死罪论处[19]。显然，在将抢劫致人死亡的情形作为独立的犯罪构成时，行为人对于被害人死亡的主观心态既可以故意，也可以是过失，这与基本犯罪过形式的认定思路是一致的。当然，在我国，“从规范立场来看，这样的罪过形式最终可能被认定为故意，但这不能成为否认这种特殊罪过形式在事实层面上存在的理由”[20]。

2.行为加重犯中的并存罪过

我国刑法理论对加重犯的探讨主要围绕结果加重犯和情节加重犯展开，但是，刑法分则中一些罪名的加重因素并不是纯粹的结果或者情节，而是独立的行为，即所谓的行为加重犯(6)有学者认为：“行为加重犯是指行为人在实施基本犯罪的过程中，实施了比基本犯罪行为的性质更为严重或者除实施了基本犯罪行为之外还实施了其他行为，而由法律规定相应加重的独立的法定刑的犯罪形态。”其又可以分为三类：行为本身社会危害性的增加、同种行为加重、异种行为加重。(卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第289页。)还有学者认为：“行为加重犯是指行为人在实施基本犯罪的过程中，实施了超出基本犯罪行为性质的更为严重的行为，或者除实施了基本犯罪行为之外还实施了其他行为，而由法律规定相应加重刑予以责难的犯罪形态。”(楼伯坤：《行为加重犯研究》，知识产权出版社2006年版，第202页。)。关于行为加重犯争论的核心在于，能否将行为自身社会危害性的增加和同种行为加重的情形认定为行为加重犯。例如，将诬告他人犯重罪的情形作为诬告他人犯轻罪情形的行为加重，这与其说是行为加重倒不如说是情节加重，同种行为加重的情形基本上是用连续犯的原理予以解释，将其作为加重行为意义不大。因此，作为行为加重犯中的加重行为应当具有典型性、独立性、异质性的特点，即因加重行为的存在导致犯罪构成发生质变。

典型的行为加重犯中的并存罪过情形是《刑法》第一百三十三条“因逃逸致人死亡”的规定。作为基本犯的交通肇事罪是过失犯罪，那么，行为人对作为加重结果的“因逃逸致人死亡”是否也只能是过失呢？笔者认为，行为人对“因逃逸致人死亡”的主观心态既可以是故意也可以是过失，理由如下：

首先，认定行为人在因逃逸致人死亡情形下的主观心态既可以是故意也可以是过失，是将其视为行为加重犯的必然结论。众所周知，法律规则(法律规范)由假定条件、行为模式、法律后果三要素构成，具体到刑法规范，即体现为“罪状+法定刑”。从《刑法》第一百三十三条后段的规定来看，作为加重其法定刑的因素是“因逃逸致人死亡”，实质上这是一种行为人在交通肇事后负有救助义务却不履行，致使被害人因得不到救助而死亡的不作为，这显然不同于交通肇事罪的基本罪状。因而，“交通肇事逃逸致人死亡行为，具有刑法上独立的行为价值。如果这种独立的行为又是在具有不同于交通肇事行为的罪过支配下实施的，即应认定为独立的犯罪行为”[21]。由此，行为人对“致人死亡”的危害结果既可以持故意心态也可以持过失心态。

其次，有学者指出，行为人在交通肇事致人重伤的情形下，不可能不知道要履行救助伤者的义务，因而，其逃逸时就绝不可能出于过失的心态[22]。一方面，论者混淆了行为人对“及时抢救伤者”的主观心态和对“致人死亡”的危害结果的主观心态，只有后者对罪过形式的认定才有意义；另一方面，论者将日常生活中通常发生的情形等同于刑法规范可能涵摄的所有类型。因为，当行为人交通肇事致人重伤后，明知自己有救助义务，但轻信事发地段人员较多，会有其他人将伤者送往医院救治而逃逸，或误以为被害人已经死亡而逃逸，但根据当时的情况应当预见到被害人没有死亡，最终导致被害人未得到及时救治而死亡的情形都是客观存在的。因此，不能否认在交通肇事逃逸致人死亡的情形下，行为人可以出于过失的主观心态。

最后，在行为人对“致人死亡”的危害结果出于故意(包括直接故意和间接故意)的情况下，并非一律认定为不作为的故意杀人罪。作为犯罪与不作为犯罪须具有等价性。这种等价性意味着被害人的生命完全处于行为人的支配之下，在行为人交通肇事后，没有积极转移被害人，而是直接逃跑、消极不救助的情形下，其对被害人并没有排他性的支配权，其危害性与作为方式的故意杀人不可同日而语。关键是要根据被害人所处的环境、受伤程度等因素综合判断行为人对被害人是否处于绝对的、排他的支配地位。事实上，国外通常用保护责任者遗弃罪对交通肇事逃逸致人死亡的情形加以规制，如《日本刑法典》第219条规定：“犯前两条之罪(遗弃罪和保护责任者遗弃罪)，因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。”在我国《刑法》所规定的遗弃罪难以对该情形进行规制，且难以将“因逃逸致人死亡”界定为结果加重犯或情节加重犯的困境下，将其解释为独立的行为加重犯与以保护责任者遗弃罪加以规制的效果基本上是相当的，不会导致重刑主义。

3.动机加重犯中的并存罪过

在我国刑法分则罪名中，除了将某种动机作为犯罪成立的责任要素(如投降罪中的贪生怕死动机)外，还存在一些因某种动机的存在而加重其法定刑的情形。这既不同于结果加重犯和行为加重犯，也不同于将各个主客观因素加以概括规定的情节加重犯，笔者暂且将其界定为动机加重犯，即某个罪名因某种动机的存在而加重其法定刑的犯罪形态。

我国刑法理论通常认为，犯罪动机和犯罪目的紧密相连，且仅存在于直接故意犯罪中，如果采用通说的观点，那么笔者所主张的“动机加重犯中存在并存罪过”的看法就可能遭到这样的质疑：既然并存罪过罪名的罪过形式既可以是故意也可以是过失，而犯罪动机又仅存在于直接故意犯罪中，那么，当并存罪过罪名体现为过失或间接故意时，如何解释犯罪动机的存在呢？

笔者认为，犯罪动机仅存在于直接故意犯罪中的看法并不妥当。从心理学的角度讲，“动机是指激发和维持个体的行动，并使行动朝向一定目标的心理倾向或内部动力……动机是一个解释性的术语，用来说明个体为什么会有这样或那样的行为……动机可以是有意识、有目的的，也可以是无意识的”[23]。犯罪动机应当是刺激或推动行为人实施犯罪行为的某种心理动因，不论行为人基于何种罪过形式实施犯罪行为都不会是平白无故的，都会存在某种心理动因。例如，行为人在过于自信过失的主观心态支配下超速驾驶机动车，造成交通事故，行为人完全可能存在寻求刺激等动机。有学者认为，“除了疏忽大意的不作为犯罪(忘却犯)以外，其他犯罪都有动机”[24]。但是，既然承认疏忽过失犯罪和不作为犯罪都存在犯罪动机，为何要将疏忽大意的不作为犯罪(忘却犯)排除在外呢？在笔者看来，只要承认动机强调的是刺激或推动行为人实施行为的内在动因，就必然承认，人的任何犯罪行为都是在一定动机的刺激或推动下实施的。

因此，无论是从心理学的角度看，还是从实际情况看，犯罪动机可以存在于所有罪过形式的犯罪中，如此一来，以上质疑便可迎刃而解。在目前刑法分则规定的罪名中，存在并存罪过的动机加重犯情形是《刑法》第三百九十七条第二款前段的规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的(即滥用职权罪和玩忽职守罪)，处五年以下有期徒刑或者拘役。”在该规定中，滥用职权或玩忽职守是客观行为，造成重大损失是危害结果，法条新增的“徇私舞弊”导致了法定刑的加重，但行为人针对“重大损失”的危害结果既可以出于故意也可以出于过失的并存罪过心态并未受到影响，这就是动机加重犯中的并存罪过。但是，这一认识马上又会遭遇这样的诘问：如果说“徇私”是动机尚不存在较大争议的话，那么“舞弊”属于客观行为更不会存在疑问，如此一来，此规定就不是单纯因为徇私的动机而加重法定刑，而是“徇私动机+舞弊行为”共同加重了法定刑，所谓的动机加重犯的说法也就难以成立了。

如果仅从法条的字面含义分析，上述诘难的确无可置疑。但是，对法条的理解绝不能仅仅停留在文字本身，而应当结合罪名的规范目的进行实质解释，如此方能得出合理的结论。首先，徇私(徇私情、徇私利)作为主观动机已获得了学界的基本认可，它本身是一种主观的超过要素，并不需要与之对应的客观行为；其次，并非所有的舞弊(弄虚作假、亵渎职权)都独立于滥用职权或玩忽职守的行为，在有些规定中，完全可以认为舞弊只是对渎职行为的强调，“当刑法条文将舞弊作为同位语规定时，只要行为人实施了刑法条文所规定的具体的渎职行为，就应认定其行为符合舞弊的要件”[25]。具体到《刑法》第三百九十七条第二款，舞弊并没有超出滥用职权和玩忽职守的范围，其不具有独立意义，《刑法》第四百〇一条、第四百〇二条、第四百〇四条均可作同样的解释，当然，如果刑法条文仅规定了舞弊行为，其就具有独立意义，如《刑法》第四百一十八条的招收公务员、学生徇私舞弊罪。最后，将这里的徇私作为主观的超过要素，舞弊作为滥用职权或玩忽职守的同位语，其法定刑加重的原因就在于“徇私”而非“舞弊”，动机加重犯的提法得以维持。

四、结语

并存罪过绝非主观臆想，它是事实与规范互动的产物。相比于罪体—罪责—罪量理论巨大的理论重构成本以及与责任主义原则、规范主义立场相违背的缺陷，并存罪过契合我国传统的犯罪构成体系和法律规定，符合责任主义原则的要求。严格责任理论在司法操作上的便捷性难以掩盖它与量刑意义上的责任主义相违背的窘境，相同的术语却表达了与真正的严格责任迥然相异的含义更使其地位过于尴尬。并存罪过承认故意与过失之间的界限，并没有突破我国二元四类的罪过体系。对并存罪过类型的进一步分析，一方面深化了我们对罪名的认识，另一方面丰富了加重罪过并存的类型体系，并且在对犯罪动机仅存在于直接故意犯罪的传统观点进行反思的基础上，提出并论证了动机加重犯的存在。并存罪过的提出及展开是笔者在既有罪过理论的基础上所做的一次尝试性探索，其目的是进一步丰富和发展我国的罪过理论，同时为司法实践提供必要的理论支持。