国有企业监督执纪中的法法衔接——“囚徒困境”模型对贪腐治理的启示

苏泽琳

(山西大学 法学院，山西 太原 030031)

一、问题的提出

2017年1月，中共中央纪律检查委员会(下称“中央纪委”)发布试行《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(下称《监督执纪规则》)，“监督执纪”理念自此进入公众视野，并上升至党内法规的话语体系。改革开放以来，在社会主义市场经济理论的指引下，我国多种所有制经济平等竞争、相互促进，非国有企业活力竞相迸发，国有企业实力也逐渐壮大。

一般而言，非国有企业内部没有独立的纪检部门，对违法违纪的监督工作主要由党支部或基层党委负责，该类部门只涉及“监督”，并没有“执纪”的权限，其工作在实践中还往往流于形式。但事实上，非国有企业中腐败案件的发生却往往少于国有企业，这与非国有企业的所有制结构密切相关。在较为成熟的非国有企业中，股东会、监事会对董事会以及公司运行机构的监督是落在实处的，因为这关系到公司的经营状况，进而直接影响公司及股东的收益。

而国有企业股东特殊，虽然目前社会资本参股增多，但由于依赖政府背书，“非国有成分”的股东对贪腐行为并没有特别关注。国有企业内部监督缺位，外部监督也并未实现有效衔接。国有企业受到来自中央巡视组、国有资产监督管理机构、纪委监察委派驻组、财政机构或证监会等机构的外部监督[1]。但上述方式之间缺乏必要的协调，信息共享机制尚付阙如，对国有企业腐败问题无法形成强大的监管合力。根据中央纪委国家监委网站审查调查栏目信息统计，自2021年1月1日至2022年5月31日，仅不到一年时间，国有企业领导干部接受执纪审查的达56名，接受党纪政务处分的达28名。鉴于以上分析及实践现状，本文主要把重点放在国有企业监督执纪工作的完善上。

为了规制国有企业出现的腐败乱象，党和国家相继出台了一系列制度法规。2016年11月，党中央部署了国家监察体制改革的试点工作。经过近两年的试点实践，2018年3月全国人大正式颁布《中华人民共和国监察法》(下称《监察法》)；2018年11月，国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业合规管理指引(试行)》，要求监察、审计、法律等部门在职权范围内履行合规管理职责；2019年1月，中共中央印发了修订后的《监督执纪规则》，其中指出：“要把执纪和执法贯通起来，监督执纪和监察执法一体推进，统筹运用纪法‘两把尺子’，贯通运用监督执纪‘四种形态’，既坚持执纪必严，又坚持纪法协同。”除了党内法规及《监察法》的规制，国有企业内部的职务犯罪还受到刑事诉讼程序的统摄，若案件达到刑事追诉的标准，可能会引发后续的移送侦查以及公诉审判等司法活动。在刑事公诉程序之外，我国国有企业合规不起诉制度的立法构想也日趋完善，尤其是狭义的合规管理，主要侧重于反腐败方面，因此在国有企业中，合规职能与纪检职能的衔接也成为研究的重点和难点。

二、贪腐案件中的“囚徒困境”：以赖某受贿、贪污案为例

1950年，美国兰德公司的梅里尔·弗勒德和梅尔文·德雷希尔拟定出一种博弈论模型，后来由艾伯特·塔克阐述并命名为“囚徒困境”[2]。即两个共同犯罪的嫌疑人被拘留后分别关押，侦查机关给出选择：若二人均拒绝供述，则由于证据不足，二人均将获一年监禁；若仅其中一人供述，则供述者因立功而获释，另一人将获十年监禁；若二人均供述，则因证据确凿充分，二人均将获八年监禁。

“囚徒困境”模型破解的关键在于“囚徒”之间的相互信任，若二人建立起了足够的信任，则可能会因此免于处罚。在本文探讨的贪腐犯罪中，往往很容易形成这种“彼此信任”的关系，行贿与受贿的双方均有利可图，心照不宣。一些国有企业领导干部利用职务便利，把国有资产当成“摇钱树”，与不法商人沆瀣一气、相互勾结，形成“黑产业链”，将严重危害社会稳定及国家利益。在此情形下，不仅令贪腐案件的侦破难度加大，而且导致受贿者更加肆无忌惮，犯罪行为愈演愈烈。

赖某受贿、贪污案是中央纪委与国家监委合署办公后，联合正式办理的第一个金融大案，也是罕见的对国有企业领导干部以受贿罪判处死刑并立即执行的案件。2018年4月17日，中央纪委国家监委网站公布中国华融资产管理股份有限公司原党委书记、董事长赖某涉嫌严重违纪违法，接受纪律审查和监察调查，一时间引发金融界震荡。

2021年1月5日，天津市第二中级人民法院对赖某一案公开宣判，判决书中提到：2008年至2018年，被告人赖某利用职务上的便利，为有关单位和个人在获得融资、承揽工程、合作经营、调动工作以及职务提拔调整等事项上提供帮助，非法收受、索取财物共计17.88亿余元；伙同特定关系人侵吞、套取单位公共资金共计2513万余元；在与妻子合法婚姻关系存续期间，还与他人长期以夫妻名义共同居住生活，并育有子女。最终，法院以赖某犯受贿罪、贪污罪、重婚罪，数罪并罚对其判处死刑。

在赖某受贿、贪污案中，既蕴含了涉嫌职务犯罪时，党内法规与《监察法》的衔接，又涉及监察权与检察权的协调适用，还透露出未来国有企业合规改革的进路与空间。在该案的侦办过程中，一方面体现了利用“博弈论”思维，将贪腐者陷入“囚徒困境”，对于腐败案件侦破及威慑产生了正本清源的有利影响；另一方面体现了在国有企业监督执纪中，“法法衔接”的关键就是如何织造法网，打破贪腐者之间的信任关系，同时建立新的与法衔接的信任机制。这给办案部门提出了较高的实践要求，也需要理论为其提供智识与技术支持。

纵观我国刑法的犯罪种类，在其他没有被害人的对向犯，如毒品买卖等犯罪活动中，也存在上述信任关系，侦破难度同样很高；从另一个方面来看，几乎不存在这种信任关系的犯罪，如强奸罪、抢劫罪等，由于被害人的检举控告，罪犯往往会更快地归案伏法[3]。由此看来，若在国有企业监督执纪中，将党内法规、行政法规、刑事法规有效衔接起来，织就一张令贪腐者丧失“集体理性”的法网，打破行贿人与受贿人之间的信任关系，形成不同程度威慑的梯度惩戒措施，使受贿者从主观理性上选择拒绝贿赂，就能有效减少贪腐行为的发生。要织就这张“法网”，首先要厘清国有企业腐败的原因及如何打破贪腐者的“集体理性”。

三、法法衔接的内在逻辑：打破贪腐者的“集体理性”

(一)国有企业腐败的深层制度成因

国有企业与非国有企业性质存在很大差异，非国有企业的利益归于自身，国有企业的利益归于国家。这直接导致了国有企业与非国有企业的领导干部“利益”不同，站位也不同。非国有企业的目标是为了实现利润最大化、企业价值最大化，其领导人、“掌权人”一般与企业的利益是共同的；而国有企业除了盈利外，还肩负了一定的社会责任，这在一定程度上决定了国有企业的目标不能是利润最大化。我国资本市场刚刚确立时，只有国有企业才能入市，随着后续的国有企业改制，非国有企业才慢慢进入资本市场。党的十五大后，非国有企业通过IPO的方式正式进入资本市场，并且逐渐在公司财务绩效上超越了国有企业。

国有企业改制后，市场的活力逐渐显露出来，创造巨大的利润，尤其涉及上市时，同时操控股市，搞钱权交易、钱色交易的行为，已经不仅仅是简单的侵吞国有资产了，更对整个市场环境造成了极大的破坏，也更易形成垄断，如果不制止，就会造成贪腐者将国家垄断与市场活力相结合，为一己谋私利的局面，这是和国家利益严重相悖的。《监察法》的颁布虽对国有企业的贪腐现象进行了一定程度的改善，但该法本身对于财务、经济并无过多涉及，国有企业内部制度与监察法治相去甚远，导致现阶段国有企业仍仅停留于《监察法》的精神落实，而未涉及更细微处。

简而言之，非国有企业贪腐者只是危害公司本身的利益，而国有企业的贪腐者是对国家整体利益的破坏，这二者的危害程度是不同的，也是我国刑法对其处以不同刑罚的原因。在国有企业工作的领导和普通职工一样，都是希望在贡献价值、实现追求的同时，还能获得相应的回报，但由于国有企业的性质，尤其是在国企改革前不允许员工持股时，导致单纯凭借职位报酬回报偏低。国有企业的贪腐者相当于站在了国家的对立面，失去了对国家的信任，认为自己的付出得不到应有的回报，或金钱回报，或社会评价的回报，才转而去信任与其“同流合污”的共犯，认为他们能带来更大的利益。打破这种与共犯的信任，进而打破贪腐闭环，瓦解共犯内部的力量，才能形成“囚徒困境”。

(二)国有企业腐败的犯罪心理成因

“囚徒困境”是博弈论中非零和博弈的典型案例，非零和博弈的基本假设即为，只要资源共有，就存在被滥用的风险，造成个人“最佳选择”并非集体最佳选择的困境。由于贪腐者存在侥幸心理，天然地认为“同谋者”会“立场坚定”地保守秘密，从而陷入机会主义的陷阱。因而在完善监督执纪措施时，主要应从如何破灭“囚徒”机会主义的角度来考虑。

绝对的权力导致绝对的腐化。国有企业掌握着国民经济的命脉，尤其在军工、电力、石油、电信、航运等行业中，保有“绝对控制力”。以前文提到的赖某受贿、贪污案来讲，其所在单位华融资产，是与长城、东方、信达一起并称的中国四大资产管理公司之一，在中国经济金融体系中，占有非常特殊的地位。加强党风廉政建设，促进国有企业廉洁健康发展，是建立现代企业制度、提高经济效益的关键，更是优化营商环境、塑造良性市场竞争机制的根本。

自改革开放以来，国有企业历经扩大自主经营阶段、产权改革阶段、国有资产管理阶段，逐步实现了所有权与经营权分离，朝着现代企业的方向迈进。但一直以来，国有企业的制度弊端以及权力异化，在一定程度上导致了其腐败与低效。博弈论认为，凡是处在社会生活中的理性人在面临选择时，通常会进行“成本——收益”分析，若发现可能面临的威胁微乎其微，通常就会认为此时收益必然大于成本，这种“微乎其微”“难以置信”的威胁在博弈论中又称为“空洞威胁”[4]。这使得贪污者并不相信自己会面临严厉惩处，从而导致了大面积贪腐情况的发生。

(三)国有企业腐败的融合治理理念

风起于青萍之末，浪成于微澜之间。国有企业的贪腐现象不是一时之兴，而是长久累积形成的弊病。要治理国有企业的贪腐现象，就要实现监督执纪的法法衔接，打破“囚徒困境”的信任机制，构建新的对法律体系的信任。目前，我国正处于反腐败工作的新拐点，在实际工作中必须处理好党内法规与行政法、刑事法，甚至是与公司法、金融法、国际法之间的关系，以实现实质上的纪法衔接、法法衔接。法法衔接不是单纯的制度衔接，而是理念的衔接。

为什么采取监督执纪中法法衔接的措施，就能打破贪腐闭环呢？更确切地说，坚持怎样的法法衔接理念，才能建立起包括国有企业领导干部在内的工作人员对于法律和社会坚固的信任呢？共产主义的理想信念、遵纪守法的坚定立场固然重要，然而人性是脆弱的，也是危险的，从某种程度上来说，只有令贪腐的代价远大于收益，才能最大限度地规避贪腐行为的发生。而目前我国形成的以监察权为核心的贪腐治理体系，与其他法规及制度上衔接的最大问题在于，“调查程序”严谨而“处罚手段”宽松，无法形成有梯度的规范体系。

例如，违反党纪与违犯刑法的危害是不同的，组织体系的不同也决定了监察机关调查权与公安机关侦查权的权力运行机理的不同。根据《监察法》等有关法律规定，我国的监察工作受执政党的直接领导，并覆盖监察程序的全过程。对比来讲，普通犯罪的侦查权一般由公安机关行使，其受同级政府及上一级公安部门的领导。监察机关在行使调查权时，不仅是在行使调查权本身，也代表了中国共产党对被调查人的否定评价，会产生很大的社会舆论影响。因此，在进行国有企业监督执纪的法法衔接时，应随时注意限缩监察机关的权力，严格依法把控监察权的范围。严防用党纪代替国法，剔除党纪运用中的非法治思维，禁止对党员干部随意问责；与公诉程序之间划分明确的界限，不能混同；限制监察权，鼓励国有企业建立合规制度，引导其走向市场的自行调整；揣摩贪腐者的心理，谨防监察部门与被调查的行为人之间形成贪腐闭环。

四、法法衔接的实践进路：构建体系化的信任机制

(一)党纪与国法关系的界限与选择

2021年8月，中央纪委国家监委发布第一批执纪执法指导性案例，以案释纪、以案说法，分析了形式主义、官僚主义等问题，阐释了执纪执法的要旨等内容，虽然在一定程度上划清了党纪与法律之间的界限，但同时也体现了二者间千丝万缕的关系。如在本文提到的赖某受贿、贪污案件中，对其贪腐行为就是先进行纪律审查，再将涉及职务犯罪的部分移交司法部门侦查。

由于“纪严于法”“纪挺法前”，对于可能存在的腐败行为一般先依据党纪进行调查。党纪的严厉是相对于法律的一般性规定而言的，作为党员干部、公职人员，理应对自身的行为提出更高的要求，但在监督执纪的过程中，反而应格外谨慎对待，认清违纪审查不是启动司法程序的前奏，既不能以党纪处分代替法律处罚，更不能直接推定违纪人员存在违法行为。应该严格依照法治思维，把思想上的“开小差”拦截在违纪之前，把一般的违纪行为拦截在违法犯罪之前，以求形成合理的、有梯度的监督执纪体系。

在监督执纪的调查阶段，应坚持“有限度的”纪法融合。党纪与法律之间本就存在衔接补充的关系，在规制党员干部行为时可以优先适用党纪，以解决大多数轻微的行为不当问题；对于涉及违法犯罪的部分，则可以同时适用党纪和法律。对于国有企业而言，可在其内部设置派驻纪检监察机构，由该机构处理国有企业内党员干部违反党纪的问题和全体职工涉嫌职务违法和职务犯罪的问题，企业内部的纪检组在发现此类问题线索时及时报送派驻的纪检监察机构。

在监督执纪的惩处阶段，也要严格限制党纪的规范作用。事后惩处是在已经明确行为性质后，对违法违纪人员进行追责的环节，此时的关键反而是防止权力的滥用，对于违反党纪和违犯法律的行为适用不同的追责体系，党纪和法律在腐败治理层面也扮演着不同的角色，应该予以分别评价，区分违纪处分、违法处置与犯罪处罚[5]。另外，合理运用党纪反腐，还必须将法治理念融入监督执纪的具体工作中，严防党纪适用的非法治思维，禁止对党员干部随意问责[6]。对党员干部行为的定性，应当基于清楚的事实以及确实充分的证据，实践中一些未经严格调查而直接推定被调查人有过错、甚至对其进行精神施压的做法，不仅不符合党纪的要求，也违背了应善于运用法治思维和法治方式的理念。

(二)监察权与检察权的衔接与制衡

为了实现对公权力监督的全覆盖，《监察法》将包括“国有企业管理人员”在内的所有行使公权力的公职人员纳入监督的范围。《〈中华人民共和国监察法〉释义》提出，包含领导班子成员、企业中层和基层管理人员、在管理和监督等重要岗位上工作的人员等，涉嫌职务违法和职务犯罪的，监察机关可以依法调查[7]。刑法基于对国家工作人员从严规制的刑事政策，将国家工作人员聚焦于从事公务的人员，作为确定职务犯罪具体罪名的依据。由此可见，在规制范围上，目前我国法律已经实现了一定程度的衔接，但在具体的实施程序上还亟待完善。

在我国，刑事立案被视为刑事诉讼开始的标志，凡是刑事案件必须经过刑事立案后才能正式进入刑事诉讼，因此监察程序的终结与公诉程序的开始应以刑事立案为明确界分。立案后，对于监察机关不采取留置措施而直接移送检察机关审查起诉的案件，检察机关可以先对犯罪嫌疑人作出取保候审的决定[8]，从而既保障监察措施与刑事强制措施的有序对接，又可保障刑事诉讼程序的顺利推进。在检察机关审查过程中，发现现有证据达不到立案标准的，应退回监察机关补充侦查，此时，若犯罪嫌疑人已被羁押，监察人员应当在看守所会见犯罪嫌疑人；若犯罪嫌疑人已被取保候审，监察人员也不应当再次对其采取留置措施。另外，为实现监察权与检察权的制衡，若检察机关发现监察机关在职务犯罪案件的调查程序中存在违法违规现象时，应当及时提出检察建议予以纠正，以保障案件质量及国家机关的权威。

监察权与检察权衔接的最终目标，就是要对贪腐者形成有效震慑。然而目前实践中还存在检察权过早介入、刑罚震慑不足的异象。世界各国的刑事法律都是以事后惩处为轴心的，只规定义务而不规定责任的法律无异于一纸空文。我国刑法规定的绝大多数犯罪，都属于实害犯，这些犯罪在行为实际发生后，刑法才能介入评价，本文探讨的腐败犯罪皆属于此。预备行为可罚性被误认为是刑法预防犯罪的有效方式，一旦腐败行为从监察调查转为立案侦查，刑法对其的规制作用已从干预转化为惩治，对腐败行为就不再发生阻止性或阻碍性功能，而仅能对事实发生的结果进行惩治。目前，被查处的国有企业领导干部免于刑事处罚或适用缓刑的比例偏高，导致国有企业管理人员对贪腐行为刑罚惩治必然性的认识缺失。当犯罪所得高于违法成本时，贪腐者铤而走险的概率就会提高。

(三)合规与纪检职能的冲突与融合

目前，我国企业已进入大合规时代，其中国有企业合规体系建设，将助推现代企业制度的建立和完善，这也是国有企业焕发市场活力、参与全球竞争的必经之路。企业合规的理念最早源于美国的《反海外腐败法》，20世纪70年代“水门事件”及后续的调查活动，揭露出许多美国企业在海外通过行贿获取订单的腐败行为[9]。基于遏制企业海外贿赂、重塑美国企业形象的目的，1977年美国国会通过了《反海外腐败法》，为引导企业遵守监管要求、培育预防贿赂、追求清廉的企业文化打下基础。2018年11月，我国国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引(试行)》，其中明确要求纪检监察等部门在职权范围内履行合规管理职责。

据此，合规与纪检监察部门可共存于国有企业中实施监督职能，但这两个部门监督工作的范围及重点关注的内容却有不同。企业的纪检监察部门作为党的基层监督主体，具有独立行使纪检监察的权力，但监督范围是党员干部，而非全体职工；合规的监督范围不仅包括监督全体职工，还有义务通过第三方调查机构审查、监督潜在合作伙伴或正在合作的商业伙伴，包括投资人、供应商、经销商、服务商等。企业纪检监察职能重点关注党员干部受贿的问题或事件；合规职能则重点关注行贿行为给企业带来的负面影响，经过多年发展，合规的管理领域已经超出了反腐，外延已经扩展至反不正当竞争、利益冲突、反舞弊与反腐败、公司资产利用、产品质量责任、反洗钱、信息安全、环境保护、职工健康安全等多方面，同时这些领域还根据公司内外部环境在不断发生变化。

合规与纪检监察部门虽有冲突，但二者的协同作用，更有利于国有企业的良性发展。企业合规要求企业及其工作人员在业务活动中遵守各项法规和制度，其中也包括涉及职务犯罪的刑事法规。企业不仅要遵守本国的刑事法规，有涉外业务的还要遵守相关国家的刑事法规以及国际法的相关规定，这不仅涵盖了纪检监察部门规制范围，而且对企业及职工遵纪守法提出了更高的要求。纪检监察部门在处理已经建立合规计划的单位犯罪案件中，对于没有违法违规的企业应当保护；对于已经触犯了刑事法律的企业，在司法机关依法处理时可酌情适用不起诉，尽量减少企业的损失。企业也应当积极完善和实施合规计划，争取相关部门对企业和有关人员的刑事不起诉。我国还可将企业合规案件的刑事管辖权扩大到国外，利用不起诉政策对企业施以罚款等措施，促进企业整改，监督企业实施合规计划，以完善我国刑事案件的域外管辖权。