虚拟货币的基本刑法问题分析

周振杰

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

虚拟货币(Cryptocurrency)，也被称为虚拟数字货币、数字货币或者私人数字货币，是基于区块链技术而产生，被公众接受为支付手段，且能够以电子形式转移、存储或交易的数据货币形式[1]，其有别于央行发布的数字货币(CBDC)，不与法定货币挂钩。自2009年第一种虚拟货币比特币诞生以来，新的虚拟货币层出不穷，常见的除比特币以外，还有以太币(ETH)、门罗币(XMR)、瑞波币(XRP)等[2]。虚拟货币在日本、萨尔瓦多等国被视为合法支付手段，相关交易活动受到法律保护，而在阿尔及利亚、孟加拉国、突尼斯等国则被严令禁止(1)《全球区块链政策年终盘点：支持、中立、禁止加密货币的国家分别有哪些？》，载和讯网，http://iof.hexun.com/2021-12-28/205019459.html。。根据中国人民银行等部门2021年发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(银发〔2021〕237号)、国家发展改革委等部门同年发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》(发改运行〔2021〕1283号)等规范性文件，虚拟货币在中国也是严令禁止的对象，因此其难免进入刑法的视野。本文的目的，就是分析虚拟货币的三个基本刑法问题：虚拟货币是否为刑法中的财产，虚拟货币的价值如何计算，虚拟货币的主要业务行为如何进行刑法定性。

一、虚拟货币是否为刑法中的财产

从司法实践来看，当前涉及虚拟货币的刑事案件主要是财产类犯罪[3]。因此，需要回答的第一个问题，是虚拟货币是否为刑法中的财产。基于刑法二次法、保障法的性质，在回答这一问题之前，首先应考察虚拟货币的民事法律属性。

(一)虚拟货币是特定的虚拟财产

在技术层面上，虚拟货币是基于密码学设计，采用特定算法大量计算产生，并通过点对点传输，由整个网络节点构成的分布式数据库确认并记录所有的交易行为的数字货币[4]。因此，就其法律属性而言，在理论上存在货币说、数字货币、数字资产说、有价证券说、虚拟财产说等观点[5]。但是，从规范的角度而言，虚拟货币在中国只能是以计算机系统数据形式存在的虚拟财产，或者说是数字资产[6]。

首先，虚拟货币并非货币，因为其并非央行发行的法定数字货币，虽然具有一定的价值和交换价值，但没有政府背书，不具有货币的法律地位[7]。中国人民银行、工业和信息化部等部门2013年联合发布的《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号)已经明确指出，比特币并非由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币，只是一种特定的虚拟商品。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》再度明确，虚拟货币与法定货币的法律地位不等同，不应也不能“作为货币在市场上流通使用”。

其次，虚拟货币也非有价证券。根据《证券法》的规定，股票、公司债券、存托凭证、政府债券、证券投资基金份额以及国务院依法认定的其他证券的发行和交易，都必须依法进行，而目前并无有关虚拟货币发行与交易的立法，更勿言《关于防范代币发行融资风险的公告》已经明确禁止任何组织和个人从事代币发行融资活动、代币兑换业务。

最后，民事司法实践也肯定了虚拟货币的虚拟财产属性。《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”或者立法并不否定网络虚拟财产的存在。在民事司法实践中，肯定虚拟货币财产属性的案例不在少数。例如，在2019年的“李某某、布某某诉闫某某、李某等财产损害赔偿纠纷案”中，针对被告人“比特币及天空币并非法律意义上的财产……系虚拟货币，在国内市场不能流通，不属于法律规定的‘物’”的上诉理由，上海市第一中级人民法院明确认为，比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点，具备权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要件，应受到法律保护(2)上海市第一中级人民法院民事判决书(2019)沪01民终13689号。。

简而言之，虽然以比特币为代表的虚拟货币具有交换媒介与价值储蓄功能，其兑付模式在一定程度上也脱离了“物物交换”的功能，具有一定的货币属性[8]，但是在当前，虚拟货币只能是具有价值与交换价值的“特定虚拟商品”，即虚拟财产。

(二)虚拟货币是刑法中的财产

那么，比特币等虚拟财产是否属于《刑法》第九十二条规定的“财产”？就此，存在否定说[6]与肯定说[9]149的分歧，但无论是在规范层面，还是在实践层面，肯定说的观点都更具有合理性。

在规范层面，根据《刑法》第九十二条的规定，私有财产包括：(1)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；(2)依法归个人、家庭所有的生产资料；(3)个体户和私营企业的合法财产；(4)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。从文理解释的角度而言，根据《关于防范比特币风险的通知》的规定，虚拟货币是具有价值的虚拟财产，将之视为“合法收入”或者“合法财产”合乎逻辑。同时，从保护管辖的角度而言，《刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。”假设中国公民或者单位在萨尔瓦多合法拥有的价值40万美元的10枚比特币被盗窃，如果将虚拟财产视为刑法中的财产，中国司法机关对这一盗窃行为可以行使管辖权(3)根据《刑法》第二百六十四条的规定，犯盗窃罪数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。，反之则不可。显而易见，第一种选择更有利于保护中国公民和单位的海外权益。

否定说的观点引用了最高人民法院负责起草《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的三位法官的论述来支持自己的观点[6]。三位法官当时主张不建议将比特币等虚拟财产视为刑法中的财产的理由主要有以下四点：(1)虚拟财产与金钱等有形财产、电力等无形财产存在明显差别，将之视为“公私财物”，超出了司法解释的权限；(2)虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于盗窃虚拟财产行为可以适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑；(3)对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来盗窃数额难以认定等难题；(4)境外刑事立法和司法鲜有将盗窃虚拟财产的行为以盗窃罪论处[10]。如果说三位法官的解释在当时可以用以支持否定论的话，目前是否可以则是值得斟酌的。

首先，最高人民法院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年4月4日开始施行，中国人民银行、工业和信息化部等五部门联合发布的《关于防范比特币风险的通知》于 2013年12月3日开始实施。从效力位阶上讲，《关于防范比特币风险的通知》属于部门规章，具有法律效力；从时间上讲，后者晚于前者，在同一法律事项上如果存在冲突，应适用新法优于旧法的原则。因此，在《关于防范比特币风险的通知》将虚拟货币确定为特定“虚拟商品”之后，将之视为刑法中的财物已经不存在超越司法解释权限的问题。其次，虚拟货币是以计算机数据体现出来的财产。因此盗窃虚拟货币的行为同时侵犯了他人的财产权与计算机信息系统，当然可以以非法获取计算机信息系统数据罪处罚。但是侵财行为与非法获取行为存在竞合关系，应从一重罪处罚。根据《刑法》第二百八十五条的规定，非法获取计算机信息系统数据罪的最高刑期是7年有期徒刑，并处罚金，因此在盗窃数额巨大或者特别巨大之际，以盗窃罪处罚更能体现罪责刑相适应的基本原则。再次，关于虚拟财产价值的计算，虽然存在一定困难，但是并非没有解决之道，例如可以参考允许虚拟货币合法交易地的交易均价确定，就此问题将在最后一部分探讨。最后，如上所述，已经有许多国家承认虚拟货币的合法地位，在这些国家虚拟货币完全可以成为包括盗窃罪在内的犯罪的对象。例如，在美国盗窃比特币的行为可能构成盗窃罪，将盗窃的比特币洗白的行为可能构成洗钱罪(4)《“雌雄大盗”落网！价值数十亿美元比特币盗窃案时隔6年终于告破》，载第一财经，https://www.yicai.com/news/101313082.html。。

在实践层面，目前也存在争议。例如，在2015年的“陈某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”一案中(5)江苏省金湖县人民法院刑事判决书(2015)金刑初字第00090号。，被告人破解秘密获取的被害人账号内的比特币，最初以盗窃罪被刑事拘留，但是最终是以非法获取计算机信息系统数据罪被定罪处罚。也即，主审法院是将比特币视为数据，而非刑法中的财物。但是认定盗窃比特币的行为构成盗窃罪的案例也已经出现。例如在浙江省台州市中级人民法院2016年审理的“武某某盗窃案”中(6)浙江省台州市中级人民法院刑事判决书(2016)浙10刑终1043号。，主审法官判决认为，被害人是付出对价得到的比特币，比特币代表着被害人在现实生活中实际享有的财产，因此被告人的行为构成盗窃罪。之后，在武汉市汉阳区人民法院2019年审理的“黄某盗窃案”中，黄某盗窃比特币的行为也被认定为盗窃罪(7)《武汉首例比特币盗窃案判决生效 男子获刑1年3个月》，载长江日报，http://www.cnr.cn/hubei/yaowen/20190211/t20190211_524506555.shtml。。尤其需要指出的是，在“黄某盗窃案”中，被告人并非采取通过侵入或其他技术手段获取被害人账号密码的手段，而是利用帮后者申请账户的便利条件，掌握其账号密码，然后秘密窃取比特币。如果否认比特币的财产属性，则无法对被告人定罪处罚。在盗窃罪之外的案件中，比特币被视为财物的也不乏实例。例如在北京市海淀区2017年审理的“潘某敲诈勒索案”中，主审法官认定，被告人潘某以对服务器进行网络攻击相威胁勒索比特币的行为构成敲诈勒索罪(8)北京市海淀区人民法院刑事判决书(2017)京0108刑初第725号。，这显然也是肯定了比特币的财产属性。

简而言之，认定虚拟货币属于刑法中的财产，在规范层面具有合法性与必要性；在实践层面也已经有案例跨出了第一步。

二、虚拟货币的价值如何计算

虚拟货币是刑法中的货币，其持有者具有成为侵财犯罪被害人的高度风险，司法实践也已经证明了这一点。从刑法既定性也定量的特征出发，司法实践面临的主要问题之一，是如何计算虚拟货币的价值，就如有的观点所言，比特币与法币之间巨幅波动的兑换率导致难以确定其公允的市场价格，“去中心化”也意味着没有一个类似于物价局的价格评估机构[11]。

(一)当前实践及其问题

从具体案例来看，司法实践主要采取了如下五种方法计算虚拟货币的价值：第一，是根据交易价格计算。例如，在上述“潘某敲诈勒索案”中，计算犯罪数额方面，法院明确指出，犯罪期间“比特币仍为在网络上可自由交易的‘虚拟货币’，其交易价格在短期内较为稳定、一致……综合考虑主客观两方面，以犯罪期间比特币的交易价格认定犯罪数额具有合理性”(9)北京市海淀区人民法院刑事判决书(2017)京0108刑初第725号。。第二，根据价格鉴定计算。这一方法的根据是上述《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条“对于被盗财物具有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”的规定。上述“武某某盗窃案”就是采取了这一方法。第三，根据销赃所得计算，这是比较传统的计算方法。第四，根据被害人支出成本计算。这里的成本可以是被害人生产虚拟货币的成本，例如挖矿设备、电费、时间、人力等，在深圳市龙岗区人民法院审理的“罗某盗窃案”中，被害人的比特币就是挖矿所得(10)深圳市龙岗区人民法院刑事判决书(2020)粤0307刑初第1462号。；也可以是被害人购买虚拟货币的成本，例如在“潘某敲诈勒索案”中，被害人为了免受网络攻击，不得不花费巨资购买比特币交给犯罪人。第五，根据双方合议价格计算。例如，在上述“李某某、布某某诉闫某某、李某等财产损害赔偿纠纷案”中，在计算虚拟货币的价格之际，主审法院判决认为：“被告向法院确认比特币按每个42206.75元予以赔偿，原告对该折价赔偿标准亦予以接受，故法院对比特币按每个42206.75元的标准计算赔偿金额。”(11)上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终13689号。上述几种方法各有优势，例如第一种方法易于查询，第二种方法客观性更强，第三种方法简单方便，第四种方法更有利于被害人，第五种方法相对有利于恢复被侵害的法益，但也各有问题。第一种方法的问题在于，虚拟货币交易现在属于被禁止之列，司法机关不能直接以国外的交易平台价格为标准，就如“李某某、布某某诉闫某某、李某等财产损害赔偿纠纷案”的判决所言：“本案中，CoinMarketCap.com网并非我国认可的虚拟币交易价格信息发布平台，故不能将该网站上比特币的交易价格数据直接作为认定原告损失的标准。”(12)上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终13689号。第二种方法的问题在于，中国不认可国外虚拟交易平台的交易价格，而进行鉴定又不得不予以参考，同时虚拟货币尤其是比特币的24小时全天候交易，而且价格稳定性非常差，经常出现过山车式的变动。尤其重要的是，《关于防范代币发行融资风险的公告》明确规定“不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”，提供价格鉴定有违规之嫌，在实践中有地方公安机关就是以此为由拒绝进行鉴定与立案调查(13)《80万元数字币资产被盗 警方：价值无法评估，无法立案》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1599532718095134057&wfr=spider&for=pc。。第三种方法的问题在于，不是所有的犯罪人都会在被查获之前将非法所得的虚拟货币出售获利，而且被害人购入时的价格、被害时的价格、被告人出售时的价格可能会存在较大差异，容易造成罪责刑不适应。第四种方法的问题在于，一方面，“每个比特币的生产成本都受制于挖矿设备成本、电费成本、时间成本等多重因素，并无统一标准”[9]156，另一方面，如同第三种方法存在的问题，被害人购买时的价格与被告人犯罪时的价格也会存在很大差异。第五种方法的问题在于，在民事案件中双方当事人容易达成协议，但是在刑事案件中涉及被告人的罪与刑，双方达成协议的可能性很低，而且以合议价格为标准有违背“事实清楚，证据充分”的证明标准之嫌。

需要指出的是，有的观点从比特币在政策上受到否定性评价出发，主张根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑”的规定，将虚拟货币作为违禁品处理，不计算其价值，根据情节轻重进行量刑。但是，一方面，如上所述，虚拟货币是法律认可的特定商品，将之视为违禁品存在法律障碍；另一方面，即使以情节轻重为量刑原则，仍然难以绕开虚拟货币的数量与价值，存在“实际还是按金额量刑的危险”[12]。

(二)初步思考与建议

既然虚拟货币是刑法中的财产，则至少在理论上，其可以成为刑法分则规定的所有涉财犯罪的犯罪对象，因此对其价值进行计算涉及定罪与量刑，是必须解决的问题。从实践的角度来看，在计算虚拟货币的价值时，至少应明确三个问题：第一，计算的主体；第二，计算的时间点；第三，可否参考国外合法交易平台的交易价格。

第一个问题，解决的是由谁来计算虚拟货币价值的问题。如上所述，价格鉴定等中介服务属于违法行为，因此虽然第三方计算的方法更具有客观性与可信性，但是在合法性上存在疑问。有鉴于此，建议可以由被害人提供证据或者由侦查机关根据收集到的证据，证明涉案虚拟货币的价值。例如，在北京市东城区人民法院2015年审理的胡某某盗窃案中，就是由侦查机关出具工作说明，确定涉案虚拟货币的价值(14)北京市东城区人民法院刑事判决书(2015)东刑初字第1252号。。

第二个问题，解决的是根据何时的标准来计算虚拟货币价值的问题。在计算虚拟货币价值时，理论上主要涉及如下五个时间点：产出时、购买时、犯罪时、销售时、破案时，选择不同时间点计算可能存在非常大的差异。以比特币为例，一枚比特币在2010年价值不过几美分，在2021年11月创纪录地超过了6万美元，但在2022年又跌破了3.6万美元。即使购买时与犯罪时相差仅1个小时，价值也可能发生巨大变化。就此，应根据不同犯罪类型侵犯的不同犯罪客体来确定。例如，在盗窃罪的场合，犯罪人侵犯的是被害人的财产权，应以失窃时的标准来计算，由被害人提供证据，例如生产的成本支出、购入时的支付价格等证明涉案虚拟货币的价值。在受贿罪的场合，受贿人侵犯的客体主要是国家工作人员的廉洁性，行贿与受贿之间是一种违法的交易，因此建议以受贿人实际控制虚拟货币时的标准计算，由侦查机关结合行贿人的获得成本等证据确定涉案虚拟货币的价值。

第三个问题，如上所述，在计算虚拟货币的价值之际，国外交易平台的价格是难以绕过的要素。虽然《关于防范代币发行融资风险的公告》禁止有关虚拟货币的中介行为且不认可国外交易平台的价格，但是并没有禁止将之作为参考因素。考虑到中国公民在赋予虚拟货币合法地位的国家也可能持有虚拟财产，例如中国公民A在萨尔瓦多合法持有20枚比特币，中国公民B在当地将之窃取，萨尔瓦多法院根据失窃时的交易价格计算出涉案比特币的价值，并据之量刑。B在当地服刑完毕之后被遣送回国，在这种情况下中国法院如对B再度进行追责(15)《刑法》第十条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。，也需考虑量刑问题。以萨尔瓦多法院的量刑为参考是最便捷、经济的方法，而如果以之为参考，实质上也就是以国外交易平台的价格为参考。因此，从属人管辖、保护管辖等管辖原则出发，建议最高司法机关明确在刑事案件中将国外合法平台的交易价格列为参考要素。

三、虚拟货币主要业务行为的刑法定性

因为具有分布式记账、不可篡改、匿名性、使用不受地域限制等特点，虚拟货币受到了恐怖主义融资[13]、洗钱[14]等非法活动的青睐，有研究表明，美国约一半的比特币交易与非法活动相关[15]。因此，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确将虚拟货币相关业务活动、境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务的行为等列为非法活动并要求在构成犯罪之际追究刑事责任，因此对相关行为的刑法定性就成了需要研究的基本问题。如上所述，虚拟货币可能成为刑法分则规定的诈骗、行贿等涉财行为的犯罪对象或者跨境犯罪的犯罪工具，因此论述有关虚拟货币行为的刑法定性问题过于庞大。所以本文仅探讨虚拟货币的发行、交易这两项主要业务行为以及相应帮助行为的刑法定性问题。

(一)刑法介入应保持谦抑

首先，需要指出的是，刑罚固然是最有力的法律工具，但也是一把双刃剑，用之不当，国家、社会与个人皆受其害，因此在适用刑法之际应坚持谦抑原则。刑法在介入虚拟货币相关业务活动时，尤其应保持谦抑。一方面，虚拟货币的底层技术是区块链技术，而区块链技术是当前我国正在大力倡导发展的战略性技术。早在2016年12月，“区块链”就被作为战略性前沿技术写入《国务院关于印发“十三五”国家信息化规划的通知》，之后，2017年10月，国务院发布《关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》，明确提出要研究利用区块链、人工智能等新兴技术，2018年3月工信部发布的《2018年信息化和软件服务业标准化工作要点》进而提出推动组建全国区块链和分布式记账技术标准化委员会。在政策层面，刑法如果介入得过早、过深，有可能削减公民个人与私有单位参与发展区块链技术的空间，挫伤其积极性。另一方面，如上所述，虚拟货币属于公民的合法财产。《宪法》第十三条规定，公民的合法私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。《民法典》第二百七十二条规定，财产所有人有依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。因此，虽然《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》禁止法定货币与虚拟货币兑换、虚拟货币之间的兑换、作为中央对手方买卖虚拟货币等行为，但这些行为毕竟是以合法持有虚拟货币为前提。因此在规范层面，刑法可以不为虚拟货币交易提供保护，但也不宜介入私权利太深。

在涉虚拟货币案件中坚持谦抑原则，最重要的是慎重适用《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。就如有的观点所言，一些以兑换比特币为业，赚取差价、造成客户重大损失、引起严重后果的行为，可能会根据《刑法》第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定被认定为非法经营罪[16]。在理论上，的确存在这种可能性。但是，即使出现了造成重大损失的情形，只要不存在欺诈、诱骗、胁迫等情形，也不宜动用刑罚。一方面，虚拟货币是合法财产，公民拥有处置的权利，如果其自愿承担风险，可视为自动放弃了刑法保护；另一方面，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》已经明确规定，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。如此，也无须刑法介入。

(二)主要业务行为的刑法定性

1. 发行行为

代币发行(ICO)是金融主管机关明令禁止的行为。早在2017年8月30日，中国互联网金融协会就发布了《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》，指出国内外部分机构采用各类误导性宣传手段，以ICO名义从事融资活动，可能涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为。同年9月4日，中国人民银行等7个中央部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》再次指出，比特币等虚拟货币发行本质上是未经批准非法公开融资的行为，各类代币发行融资活动应当立即停止。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》也认为，代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动，涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动。那么，虚拟货币的发行行为在刑法上应如何定性？

如上所述，虚拟货币是虚拟财产或者特定商品，并非法定货币、有价证券，而以证券、股票、债券等为犯罪对象的犯罪，其侵犯的都是法律规定的有价证券，其违法性判断主要在于是否未经国家有关主管部门批准，是否在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容等，因此虚拟货币的发行行为不构成诸如《刑法》第一百六十条规定的欺诈发行证券罪、第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪等犯罪(16)因此，有的观点建议“我国法律制度有必要适度调整证券内涵与外延，在证券法律体系的架构下对比特币交易平台及其市场行为进行集中监管”。谢杰：《“去中心化”互联网金融对经济刑法规范的影响及其应对》，载《犯罪研究》2015年第2期，第58页。。最可能构成如下两个罪名：其一，《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。如果行为人设立虚拟货币项目，以高收益的回报率吸引不特定的投资者，非法吸收公众存款，数额达到100万元或者150人以上，或者存款人造成直接损失数额在50万元以上的，可构成非法吸收公众存款罪。需要指出的是，根据最高人民法院2022年1月13日印发的《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》(法发〔2022〕2号)，如果中小微企业将通过代币发行获得存款主要用于正常的生产、经营，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。其二，《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。如果行为人以非法占有为目的，虚构虚拟货币投资项目或平台，以高收益等引诱购买虚拟货币实施诈骗，个人诈骗数额在10万元以上,单位诈骗数额在50万元以上，构成集资诈骗罪。

如果虚构虚拟货币发行，以静态投资返利和动态发展下线挣取层级提成的方式，吸引他人投资，这种行为并非发行行为，而是《刑法》第二百二十四条规定的组织、领导传销行为，构成犯罪的应根据该条定罪处罚(17)例如，参见北京市第二中级人民法院刑事判决书(2020)京02刑终323号。。

2. 交易行为

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等规范性文件禁止作为中央对手方买卖虚拟货币等交易行为。那么，对虚拟货币的交易行为在刑法上应如何定性？应指出的是，交易虚拟货币的行为，不构成《刑法》第一百七十一条规定的出售、购买、运输假币罪或者第一百七十二条规定的持有、使用假币罪，因为虚拟货币并非伪造的法定货币。买卖虚拟货币是行政规范禁止的行为。

数字货币交易当然有多种形式，但主要还是通过交易所来进行。从形式上来看，虚拟货币的交易行为最有可能构成的罪名是《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，虽然虚拟货币的交易行为并不属于该条第(一)至(三)项，但是可以将之纳入第(三)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内，根据2011年4月8日发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法〔2011〕155号)中“有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”的规定，以个案批复的形式追究行为人的刑事责任。但是如前文所述，在适用《刑法》第二百二十五条之际，应恪守刑法的谦抑原则。

同时，虚拟货币交易行为还可能构成《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪。例如，行为人A在国内接受B的受贿款项，将其在国外持有的虚拟货币交付给B，然后B到承认虚拟货币合法地位的国家或者地区兑换法定货币；再如，A明知B是诈骗犯罪分子，在国内接受B的犯罪收益，用之购买虚拟货币，然后由C在国外将虚拟货币出售变现，再汇回到B的银行账户，通过一系列操作将赃款洗白，诸如此类情形，虚拟货币的交易行为构成洗钱罪。

3. 帮助行为

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规定，明知或应知境外虚拟货币交易所及其工作人员从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务(帮助行为)的，依法追究有关责任。那么，此处的帮助行为可能构成什么罪名？

首先，可能构成《刑法》第二百二十九条规定的故意提供虚假证明文件罪。例如，资产评估机构就虚拟货币的价值提供严重失实的价值评估报告，导致买方遭受重大损失。

其次，可能构成《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。因为无法在国内注册成立，大多虚拟货币交易所都在境外注册，并在境外架设服务器开展交易服务，进行充值、换购、提现等交易业务[14]，这些交易所在国内开展业务，就需要有自然人或者单位为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务。如果提供者明知是违法活动而为之，则其帮助行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。

最后，可能构成《刑法》第二百八十六条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。例如网络服务提供商明知是虚拟货币交易的宣传、误导信息，非但放任在其网络平台上传播，而且在接到监管部门责令改正的通知后拒不改正的，导致违法信息大量传播，则其行为符合本罪的犯罪构成。

四、结语

行政规范在禁止虚拟货币的交易行为及其帮助行为的同时，肯定了虚拟货币网络虚拟财产的法律属性。如此，在给司法实践带来无法计算价值等具体问题的同时，将虚拟货币交易行为隔离在国家监管之外，反而是给违法行为留下了可乘之机。例如，在国内向日本等国家或者地区汇款购买虚拟货币，然后再将虚拟货币兑换成法定货币，在当地购买不动产等，以绕过外汇监管(18)《中国人用比特币到日本购买房产？东京调查非法流入的270亿日元》，载环球时报，https://view.inews.qq.com/a/20211112A031BG00，2022-02-01。。鉴于区块链技术代表着信息网络技术未来发展的方向，目前一刀切的做法在政策层面是否适当仍存在可斟酌之处。