行政行为合宪性审查的制度建构

谢 宇

前 言

党的十九大报告明确提出:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”党的十九届四中全会进一步提出：“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”明确合宪性审查对象并完善对应审查机制是构建合宪性审查制度最基础的问题之一。然而，我国宪法并未对合宪性审查对象进行专门规定，只在序言和第5条规定了全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都是遵守宪法的义务主体，以及法律、行政法规和地方性法规不得同宪法相抵触，但上述规定并非针对合宪性审查而设置，难以为确立合宪性审查对象提供明确依据。直接提及合宪性审查对象的条款是立法法第99条，但该条未区分合宪性与合法性审查对象[1]。要有效推进合宪性审查工作，就必须科学和明确地界定合宪性审查对象，否则就无法有效地建立起合宪性审查的法理与制度[2]。

保障行政行为遵守宪法，是维护宪法权威和公民基本权利的必然之举，将行政行为纳入合宪性审查对象之中，是完善合宪性审查制度的重要一环。然而，相较于学界对立法行为合宪性审查的高度关注，对行政行为合宪性审查的研究无论在宪法还是行政法学界均面临着冷清局面：一方面，宪法学界对合宪性审查的研究多集中于审查模式、审查机制等问题，一些关注合宪性审查对象的研究也主要聚焦于立法行为，而对行政行为的合宪性审查关注不足。另一方面，行政法学界由于受传统“无法律则无行政”理念的影响，主要关注的是行政行为的合法性与合理性问题，强调通过合法性及合理性审查来保障行政机关依法行政，对行政行为合宪性审查的关注同样十分有限。

为了厘清行政行为的合宪性审查问题，本文将依次解决以下问题：一是探讨确立合宪性审查对象的标准，为分析行政行为是否属于以及何种行政行为属于合宪性审查对象提供理论基础；二是阐明传统将行政行为排除在合宪性审查对象之外的理念存在误区；三是分别探讨构成合宪性审查对象的各类行政行为，并对其具体情形及原因进行阐述；四是探讨如何建立健全能够涵盖行政行为的合宪性审查机制。

一、判断合宪性审查对象的标准

行政行为涵盖了行政法规、部门规章、地方政府规章、行政规范性文件、具体行政行为等多种类型，如果判断合宪性审查对象的标准未能明确，那么在讨论行政行为是否属于合宪性审查对象时将面临混乱。因此，在探讨行政行为合宪性审查问题之前，有必要先阐明判断合宪性审查对象的标准。结合合宪性审查的特性，一个行为只有同时符合以下两个标准，才属于合宪性审查的对象。

（一）违宪可能性

一个行为只有可能违宪，才能作为合宪性审查对象，反之，则必然不属于合宪性审查对象，例如，多数民事行为就不具备违宪可能性，不宜被纳入合宪性审查对象。宪法序言规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则……”，虽然从上述规定看，一切国家机关、社会组织和公民个人看似都具备违宪可能性，但这种观念显然会使违宪主体过于泛化[3]。宪法的基本功能之一是限制和防止公权力被滥用，在公民与国家机关之间，公民有依据宪法、请求救济的权利，但一般情况下不可能也无能力实施违宪行为、成为违宪主体，否则将有悖于宪法的精神和价值[4]。对于公民而言，即使其行为在特殊情况下可能构成违宪[5]，这种情况也只是少数和例外，具有违宪可能性的行为主要是公权力行为。

公权力行为违宪的情形可以细分为以下三种：（1）该公权力行为同时违反宪法和上位法（本文所指的“上位法”是指除宪法外的法律、行政法规等上位法规范），可以称之为“既违宪又违法”，例如，一个行政法规同时违反宪法和法律。（2）该公权力行为虽然违反宪法，但是却符合上位法规定，在此种情况下该公权力行为和其所依据的上位法同时违反了宪法，可以称之为“违宪但不违法”，例如行政法规与法律的规定一致，但该法律本身违宪。（3）该公权力行为直接违反宪法，而上位法并未对该类行为进行规定，该公权力行为不存在违反上位法的问题，可以称之为“直接违宪”，例如，在没有法律规定的情况下，行政法规的规定直接违反宪法。在以上三种情形中，公权力行为都可以被认为是违宪的，但仅具有违宪可能性还不能断定该行为一定属于合宪性审查对象，违宪可能性只是构成合宪性审查对象的必要但不充分条件。要构成合宪性审查对象，还需要符合另一个条件，即合宪性审查必要性。

（二）合宪性审查必要性

上述公权力行为违宪的三种情形并非都具备合宪性审查必要性。合宪性审查必要性是在对合宪性与合法性审查进行区分的“二元论”[6]基础上提出的，合宪性审查作为对公权力进行审查的形式之一，并不是万能的，相反，对公权力行为进行审查更常见的是合法性审查。正如有学者指出，合宪性审查与合法性审查在审查次序上存在明确的区别，应当按照“穷尽法律救济”和“回避宪法判断”的原理，优先进行合法性审查，能够在合法性审查层面解决的就在合法性审查中解决，只有合法性审查解决不了，才有必要进行合宪性审查[7]。换言之，如果法律已经对被违反的宪法条款进行了细化，那么，对受审查的公权力行为就应当优先进行合法性审查而不是合宪性审查。否则，将合法性与合宪性审查混为一谈，不仅会降低合宪性审查的权威性和严肃性，还可能使合宪性审查机构不堪重负[8]。在许多国家的宪法监督制度中都存在“宪法问题回避审查原则”，即将同时涉及违法和违宪的问题，尽可能作为“法律问题”来处理，这使得多数审查请求可以通过合法性审查而非合宪性审查解决[9]，从而不具备合宪性审查必要性。

因此，违宪的公权力要成为合宪性审查对象，还需要上位法并未对该宪法条款进行细化或上位法对该条款的细化较为模糊，以致合法性审查无法承担审查任务。换言之，上位法在该宪法问题上存在立法缺位的情况，此时上位法无法构成受审查的公权力行为与宪法之间的“法律屏障”，受审查的公权力行为直接违宪，合法性审查无法解决问题，合宪性审查才成为必要。基于这一标准，在上述公权力违宪的三种情形，即“既违宪又违法”“违宪但不违法”“直接违宪”中，只有第三种情形才符合合宪性审查必要性标准。在前两种情形中，该公权力行为均不具备合宪性审查必要性，原因在于：在“既违宪又违法”的情形中，只需要对公权力行为进行合法性审查即可；在“违宪但不违法”的情形中，只需要对该上位法进行合宪性审查，推翻该公权力行为的上位法依据即可。

二、行政行为应当被纳入合宪性审查对象

（一）传统否定行政行为属于合宪性审查对象的理念

认为行政行为不具备合宪性审查必要性的学者认为，基于“无法律则无行政”的理念，行政机关必须严格依据狭义的法律，即代表机关制定的法律来行使行政权，如果行政机关直接依据宪法来实施行政行为会构成对立法权威的挑战，也会削弱立法机关的立法职能[10]。在他们看来，“依宪行政”并不能被理解为行政机关可以直接依据宪法实施行政行为，只能理解为立法机关制定的规范行政行为的法律应当具有宪法依据[11]。基于这种理念，一些学者认为，既然行政行为都应当依据法律作出，不存在直接依据宪法作出的情况，也就不会出现行政行为“直接违宪”的情形，那么，行政行为就不具备合宪性审查必要性，审查行政行为所需的只是合法性与合理性审查而非合宪性审查。即使行政行为所依据的法律涉嫌违宪，也只涉及对该行政行为依据的法律进行合宪性审查，而不是对行政行为进行合宪性审查，相当于法律在行政行为与宪法之间构成了一道“屏障”，消解了行政行为的合宪性审查必要性，这种理论在法国被称为“法律屏障理论”[12]。针对上述传统观点，无论是在理论还是我国的实践中都很难成立。

（二）传统观点存在的误区

从理论上来看，认为行政行为只能依据狭义法律作出的观点本身存在误区，在无法律明确规定的情况下，行政机关同样可以依据宪法作出行政行为。正如奥托·迈耶所言，“法律是司法活动的必要基础”，但“行政活动则不是这样具有依附性。因此符合宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础。在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。[13]”此外，法国学者让·里韦罗在强调行政机关必须遵守法律规范时，也认为这种法律规范首先体现为宪法，并认为宪法是行政有别于职责权限的直接或间接法源[14]。我国也有学者对宪法在行政领域的直接适用寄予了厚望。例如，有学者不仅认为在我国“依法行政”中的“法”首先是宪法，还明确列举了宪法作为行政法法源的具体表现，认为宪法中包含的行政法规范包括关于行政管理活动基本原则的规范、关于国家行政机关组织与基本工作制度和职权的规范、关于公民基本权利和义务的规范等七方面规范[15]。此外，还有学者进一步指出，为了体现宪法规制力、弥补行政法不足等目的，宪法中的内容，除宪法原则、宪法中的政治条款、宪法中的非行政性规则以外，其他的宪法规则均可以作为行政法直接渊源，成为行政行为的直接依据[16]。

从实践上来看，认为行政行为必须依据狭义法律而无法直接依据宪法作出的观点也难以成立。例如，宪法第89条规定了国务院的职权，除了决定进入紧急状态等个别职权被要求必须“依照法律规定”行使外，宪法对于国务院其他职权的行使并未要求必须依照法律规定。对于未被要求“依照法律规定”行使的职权，国务院则可以直接依据宪法第89条行使，要求行政行为都必须依据狭义法律作出的观点本身就与宪法规定不符，是对国务院行使职权的过度限制。这种观点也被我国立法机关所否定，正如现任全国人大法工委主任沈春耀指出，“对于宪法法律没有明确规定的事项，必要时，根据宪法精神，可以采取创制性办法，及时妥善处理实践中遇到的没有规定、没有先例的新情况新问题”[17]。此外，实践中行政机关在没有法律规定的情况下直接作出行政行为的例子也不鲜见。如政府信息公开条例第1条在阐述制定目的与依据时也表明，该条例所依据的是“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，建设法治政府，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，可以将其理解为是对宪法第2条、第83条的直接实施。这表明一些行政行为完全可能存在直接违宪的情形而具备合宪性审查必要性，此时法律无法构成宪法与行政行为之间的“屏障”，合法性审查无法解决行政行为给宪法秩序以及相对人权利带来的侵害，从而对行政行为的合宪性审查仍然具有必要性。

三、行政行为构成合宪性审查对象的具体类型

尽管将行政行为作为合宪性审查对象是必要的，但行政行为不仅种类繁多，且涉及的层级多元，因此，有必要对不同行政行为分别进行讨论。下文将运用违宪可能性、合宪性审查必要性两项标准，论证各类行政行为构成合宪性审查对象的具体情形及其原因。

（一）作为合宪性审查对象的行政法规

判断行政法规是否具备合宪性审查必要性，即是否存在直接违宪的情形，关键在于国务院能否在没有法律的情况下，直接根据宪法制定行政法规。如果行政法规可以直接依据宪法制定而非完全依据法律制定，那么，行政法规就可能在没有“法律屏障”的情况下直接违宪，具备合宪性审查必要性，进而符合合宪性审查对象的标准。

笔者认为，部分行政法规可以直接依据宪法制定，而并非必须依据法律制定，主要理由在于：（1）宪法第89条明确规定国务院可以直接依据宪法制定行政法规。宪法第89条规定了国务院的职权，其中包括“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。正如有学者指出，该条意味着行政法规既可以直接依据法律制定，也可以直接依据宪法制定[18]，也就使得行政法规在一定情况下可能直接违宪，从而具备合宪性审查必要性。（2）立法法规定除法律保留事项外，国务院可以直接依据宪法制定行政法规。“依法行政”并不意味着所有的行政法规都必须依照狭义的法律制定。结合立法法第8条、第9条的规定可以看出，对于法律保留事项以外的其他事项，国务院可以在没有法律规定的情况下直接制定行政法规。此类行政法规同样存在直接违宪的可能性，导致合法性审查无法承担审查任务，进而需要合宪性审查。

有学者根据行政法规的制定依据，将行政法规划分为三种类型：第一类是根据法律制定的行政法规。第二类是在没有法律且不属于法律保留事项的情况下，国务院直接依据宪法制定的行政法规。第三类是在没有法律规定但属于法律保留事项的情况下，经全国人大或其常委会授权，国务院制定行政法规[19]。这三类行政法规是否属于合宪性审查对象不能一概而论：（1）根据法律制定的行政法规。在这种情况下法律构成了宪法与行政法规之间的“屏障”，行政法规无法直接违宪，不具备合宪性审查必要性，合法性审查可以替代合宪性审查。此类行政法规不属于合宪性审查对象。（2）在没有法律且不属于法律保留事项的情况下，国务院直接依据宪法制定的行政法规。在这种情况下不存在法律构成宪法与行政法规之间的“屏障”，行政法规可能直接违宪，合法性审查也无法取代合宪性审查，行政法规具有合宪性审查必要性。此类行政法规属于合宪性审查对象，如政府信息公开条例。（3）在没有法律规定但属于相对法律保留事项时，经全国人大或其常委会授权，国务院制定行政法规。这种情况下主要审查的是行政法规是否违反了授权决定，而一般不需要进行合宪性审查。此类行政法规一般也不属于合宪性审查对象。综上所述，在没有法律且不属于法律保留事项的情况下，国务院直接依据宪法制定的行政法规应当属于合宪性审查对象。

（二）作为合宪性审查对象的政府规章

理论界对于政府规章是否属于合宪性审查对象的问题存在明显争议。一些学者认为，政府规章不属于合宪性审查对象，因为政府规章遵循着“根据原则”，即没有上位法（法律、行政法规）依据，不能制定政府规章。因此，上位法（法律、行政法规）构成了政府规章与宪法间的“屏障”，政府规章不可能直接违宪，对其只能进行合法性审查，而不能进行合宪性审查[20]。笔者认为，这种判断过于武断，部分政府规章同样具备合宪性审查必要性，应当纳入合宪性审查对象。

针对部门规章而言，立法法第80条规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”该条款被认为是“根据原则”在立法法中的具体体现，但从该条款的内容来看，该条款并未要求所有类型的部门规章都遵循“根据原则”，而是将“根据原则”的适用限制在了“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”以及“增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”等特定领域。

针对地方政府规章而言，立法法第82条规定，地方政府规章除可以规定为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项外，还可以规定“属于本行政区域的具体行政管理事项”，只是在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，同样将“根据原则”的适用进行了限制。

由此可见，立法法尽管为部门规章和地方政府规章分别确立了“根据原则”，但是这一原则的适用有着明确的范围限制，即在没有法律、行政法规等上位法依据的情况下，禁止政府规章作出损益性规定[21]，但并未否认政府规章可以在没有法律、行政法规依据的情况下作出增加公民权利或减少公民义务的授益性规定。这些授益性规定同样可能构成直接违宪，而并无法律或行政法规构成合宪性审查的“屏障”。例如，政府规章在法律无规定的情况下赋予特定公民在升学、招录公务员等方面的优惠政策，就可能涉及侵犯其他公民享有的平等权等基本权利，在这种情况下政府规章同样具备合宪性审查必要性，应当纳入合宪性审查对象。

（三）作为合宪性审查对象的行政规范性文件

除行政法规和规章以外，行政机关及被授权组织还可以制定行政规范性文件，主要是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则，俗称“红头文件”[22]，是法律、法规和规章的延伸和补充[23]。在所有抽象行政行为中，行政规范性文件与宪法之间的层级差距最远，法律、行政法规、部门规章、地方政府规章都可能构成行政规范性文件与宪法之间的“屏障”，使其丧失合宪性审查必要性，因此，行政规范性文件直接违宪的可能性更低。但这并不意味着所有行政规范性文件都不属于合宪性审查对象，相反，在一些情况下，行政规范性文件同样可能在没有法律、行政法规等上位法依据时直接违宪，从而具备合宪性审查必要性。同时，由于行政规范性文件在实践中的数量远超过行政法规、政府规章，因此，即使是很小比例的行政规范性文件属于合宪性审查对象，其总量也值得重视。

判断行政规范性文件是否具有合宪性审查必要性，主要取决于行政规范性文件本身的特性。德国行政法学者毛雷尔将行政规则分为组织规则与业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则、裁量控制行政规则、替代法律的行政规则四类，其中替代法律的行政规则是指，在出现法律缺位而又需要规范时，也即没有法律规定，或者虽然有法律规定，但非常宽泛以至于需要行政规则予以具体化时，行政机关所制定的行政规则[24]，此类行政规则就具备合宪性审查必要性，属于合宪性审查对象。中国学界在国外学者对行政规则进行划分的基础上，将我国行政规范性文件分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件，其中依职权行政创制性文件主要是指在法律、法规和规章缺位的情况下，为了行政管理的实际需要，行政机关根据宪法和有关组织法规定的固有职权，为不特定相对人设定权利义务（主要是创设权利）的行政规范性文件。[25]这也意味着依职权行政创制性文件可能在没有法律、法规和规章等依据的情况下直接违宪，此时合法性审查无法替代合宪性审查，此类行政规范性文件具备合宪性审查必要性，属于合宪性审查对象。同时，应当指出的是，基于立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法律规定，行政规范性文件不得在没有上位法规定的情况下设定行政处罚、行政许可、行政强制等减损公民权利或增加公民义务的规定。因此，这类依职权行政创制性文件主要体现为授益性的行政规范性文件[26]，也只有这部分行政规范性文件应当被纳入合宪性审查对象。

（四）作为合宪性审查对象的府际行政协议

府际行政协议是指行政机关相互间为履行职责而开展合作的协议，其既区别于行政机关与相对人之间的行政协议，也不同于具体行政行为[27]。随着区域合作的发展，越来越多的地方政府通过签署“合作协议”等府际行政协议的方式来推动区域合作的进步[28]，府际行政协议当前已经成为我国区域经济一体化和跨区域环境治理的重要法律机制[29]。尽管府际行政协议在区域一体化实践中得到较多运用，但我国法律对府际行政协议的诸多问题并未明确规定[30]，府际行政协议的签订、内容、效力等往往并无明确的法律、行政法规等上位法依据可以遵循，这就使得合法性审查有时无法解决府际行政协议的审查问题，一些行政协议可能在不违反法律、行政法规的情况下直接违宪。以粤港澳大湾区建设为例，一些新的举措往往会以府际行政协议的形式体现出来[31]，而这些新的举措可能在没有法律规定的情况下直接违宪，具有合宪性审查必要性。在我国合宪性审查实践中，全国人大常委会已经就府际行政协议进行过合宪性审查。例如，2017年全国人大常委会在《关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》中，就对广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《合作安排》进行了合宪性审查，明确“确认《合作安排》符合宪法……”。

（五）作为合宪性审查对象的具体行政行为

受“无法律则无行政”观点影响，有人认为具体行政行为的作出必须有法律，或者至少有行政法规、规章等行政立法作为依据，因此，认为具体行政行为不可能直接违宪，进而不涉及合宪性审查问题。但事实上，具体行政行为不仅包括行政处罚、行政强制、行政征收等损益性具体行政行为，同时还包括行政给付、行政奖励等授益性具体行政行为。损益性具体行政行为由于涉及减损相对人权利或增加相对人义务，因此，对其作出的依据要求十分严格，根据行政处罚法、行政强制法等法律规定，如无法律、行政法规、地方性法规、政府规章等规范依据，不得作出损益性行政行为。然而，正如有学者指出，依法行政原则产生的背景在于自由竞争资本主义阶段，由于当时行政行为以不利行为为主，为了防止行政机关滥用职权，保护公民权利和自由，依法行政原则要求行政行为严格以制定法为依据，没有制定法上的依据，不能限制公民的自由和权利；但随着福利国家的出现，授益性行政行为日益增加，授益性行政行为则不可能都有明确的法律依据，因为行政机关不能因没有法律依据就拒不履行其职能[32]。例如，有人在街上即将饿死，在此情况下，即使法律没有明确规定政府的救助义务，政府也应当实施救助；再如，在法律未明文规定政府应当奖励见义勇为者时，如果政府奖励了，也不能认为政府违背了依法行政原则[33]。这就意味着，部分授益性具体行政行为可能在没有法律、法规、规章等上位法依据的情况下作出，这并不违背依法行政原则，我国也并未禁止此类行政行为。在此种情况下，如果授益性具体行政行为直接违反了宪法中的规定，如侵害了宪法规定的平等权，那么，此类具体行政行为就具备了合宪性审查必要性，应当纳入合宪性审查对象。

四、行政行为合宪性审查的具体机制

如上文所述，合宪性审查的对象应当包括部分行政法规、政府规章、行政规范性文件、府际行政协议甚至具体行政行为。这种观点不同于传统认为合宪性审查对象主要是针对法律、地方性法规等立法行为的观点，在认识上扩大了合宪性审查对象的范围，这也需要我们完善对应的合宪性审查机制。

（一）一元审查机制与多元审查机制之争

宪法和立法法究竟确立了怎样的合宪性审查机制？基于宪法第62条、67条关于全国人大及其常委会职权的规定，我国宪法确立的是只能由全国人大及其常委会享有合宪性审查权的一元审查机制[34]。但该机制在实践运作中也面临一些困难。

1.一元审查机制面临的困难

对于一元审查机制而言，由于其审查主体仅限于全国人大常委会，其他主体不享有合宪性审查权，因此，该机制面临的最大难题在于，全国人大常委会面对如此众多的合宪性审查对象，能否完全胜任对各类对象的合宪性审查工作。这一质疑不无道理，相较于多元审查机制而言，仅由全国人大常委会进行审查，确实会有两项明显缺点：一是审查力量较为薄弱。在一元审查机制之下，只有全国人大常委会享有合宪性审查权，而全国人大常委会的审查力量主要限于宪法和法律委员会，其不仅要承担针对行政法规、政府规章、行政规范性文件、府际行政协议等行政行为的合宪性审查，还要对地方性法规、自治条例、单行条例等立法行为，甚至司法解释等司法行为进行合宪性审查，人们确实容易对其可行性产生质疑。二是纠正违宪的程序比较繁琐，在一元审查机制下，其他机关均不享有合宪性审查权，这就意味着一旦其他机关发现需要进行合宪性审查的行为，都需要层转至全国人大常委会审查，这在很大程度上可能降低合宪性审查效率，增加合宪性审查成本。

2.多元审查机制存在的问题

针对一元审查机制的不足，近年一些学者提出了多元审查机制。主张多元审查机制者认为，除全国人大常委会外，在地方层面，还应充分发挥地方人大及其常委会在合宪性审查中的作用，建立起地方人大常委会为主导，“一府一委两院”自我纠错为补充的地方合宪性审查机制，与全国人大常委会主导的审查机制共同构成我国完整的合宪性审查机制[35]。多元审查机制看似更具有合理性和适应性，但实际上存在着更多的理论与制度问题。

一是多元审查机制与立法法的规定不一致。立法法第99条第1款规定，各省级人大常委会“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。从上述规定来看，即使是省级人大常委会认为地方性法规、自治条例和单行条例等存在违宪嫌疑，其所遵循的也应是提请全国人大常委会审查的路径，而不是直接自行审查，更遑论由省级以下的地方人大及其常委会直接行使合宪性审查权，这与多元审查机制所倡导的地方人大及其常委会主导的合宪性审查机制相矛盾。

二是多元审查机制的宪法与法律依据不足。主张多元审查制者认为，多元审查机制的依据是宪法第99条和地方组织法关于地方人大保证宪法遵守和执行职权的规定。但上述规定并不能直接推导出地方人大及其常委会的合宪性审查权。因为地方人大及其常委会保证宪法的遵守和执行，并不意味着必须由其直接行使合宪性审查权，相反，及时将涉嫌违宪的行为提交全国人大常委会，由全国人大常委会进行合宪性审查也是保证宪法遵守和执行的重要方式。

三是多元审查机制不利于维护我国宪法秩序的安定。按照多元审查机制的观点，不仅地方人大及其常委会享有合宪性审查权，而且地方层面的“一府两院一委”都享有对本系统内部事项的合宪性审查权，照此推之，在中央层面“一府一委两院”也都应享有对本系统内部的合宪性审查权。这就意味着合宪性审查权不仅被分散至不同层级的主体，而且还被分散至不同部门。在当前的情况下，我国合宪性审查制度尚属起步阶段，各层级、各部门审查能力与审查意识参差不齐，由多个层级的不同部门同时行使合宪性审查权并不现实。

四是多元审查机制可能并无用武之地。支持多元审查机制者认为，多元审查机制突出优势是可以使众多地方性法规、规章等纳入合宪性审查的范围，但这种优势可能在当下并无用武之地。一方面，就合法性与合宪性审查次序而言，需要遵循“穷尽法律救济”和“回避宪法判断”原理，只有合法性审查解决不了，才有必要进行合宪性审查[36]。因此，实践中许多“既违宪又违法”的行为只涉及合法性审查，而不涉及合宪性审查，换言之，虽然实践中违宪的行为不少，但同时具备违宪可能性与合宪性审查必要性的行为可能并不在多数，合宪性审查并不需被频繁使用。另一方面，在一元审查体制之下，即使只有全国人大常委会行使合宪性审查权，只要国务院、最高人民法院等法定主体能够充分发挥动力机制和筛选机制的作用，也能够应对合宪性审查的需求。

五是多元审查机制将导致合宪性审查的成本增加。合宪性审查需要专业的工作人员进行，而目前仅在全国人大层面成立了宪法和法律委员会，地方人大常委会并未重视专门的合宪性审查工作，“一府一委两院”在合宪性审查工作方面比较薄弱，如果要赋予地方人大常委会以及地方“一府一委两院”合宪性审查权，那么，不仅需要建立起适宜这些机关的合宪性审查程序和机制，还需要增加相关专业人员，或者对现有人员进行长期和全面的合宪性审查专业培训。

（二）行政行为合宪性审查机制的确立——循序渐进的方案

为了有效推进包括行政行为在内的合宪性审查工作顺利进行，在坚持一元审查机制的基础上，我们当前应对其具体实施机制进行完善。随着合宪性审查实践的不断推进，如果未来确实出现合宪性审查案件不断增加，一元审查机制无法承担合宪性审查任务时，可以再考虑推行多元审查机制，且这种多元审查机制也应当受到明确限制。

1.当下的方案：对一元审查机制加以完善

对一元审查机制最主要的批评在于该机制囿于主体限制，无法有效承担全面的合宪性审查工作。多元审查机制的主张者经常引用彭真的言论，即“违宪行为有各种各样，有大违、中违，也有小违。所有违宪都提到全国人大常委会来管，怎么管得了？……只有重大的违宪行为由全国人大处理”[37]。以此来说明一元审查机制无法有效面对种类繁多的合宪性审查对象。但是这种缺陷在一元审查机制下可以通过以下方式予以弥补：一方面，在审查工作中，对于行政行为等审查对象应当优先进行合法性审查，只有合法性审查解决不了，才有必要进行合宪性审查[38]。这本身就意味着合宪性审查并非是一种需要频繁使用的审查手段，在实践中，目前发现的许多违宪事例往往同时涉及违法和违宪，并非单纯的违宪，并不具备合宪性审查必要性，这些案件往往需要被分流至合法性审查工作中。

另一方面，即使是未来合宪性审查诉求逐渐增加，我们也可以通过完善合宪性审查过滤机制分流部分案件，有效缓解全国人大常委会的压力。对于依据立法法第99条第1款提出的合宪性审查案件而言，目前已经确立了国务院、最高人民法院、省级人大常委会等主体作为合宪性审查的过滤机关，如果这些机关能够充分发挥过滤功能，则可以很好地甄别并过滤出真正需要全国人大常委会进行审查的少数案件。例如，司法作为社会公平正义的最后一道防线，公民在遇到合宪性问题时往往会寻求法院的救济，希望通过司法途径解决合宪性问题，对于这些在审判实践中提出的合宪性审查诉求，最高人民法院通过充分行使预审权的方式即可有效实现过滤，以减轻全国人大常委会的负担[39]。对于依据立法法第99条第2款提出的合宪性审查案件而言，尽管这些案件被直接提交至全国人大常委会，但是立法法第99条第2款也已经设置了过滤环节，即只有常委会工作机构认为“必要时”，才需要“送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。这在很大程度上可以有效解决一元审查机制主体力量不足的问题。

2.未来的方案：有限的多元审查机制

随着合宪性审查工作的推进，不排除未来会出现一元审查机制无法有效满足实践的情形，在条件成熟时，可以采取某种程度的多元审查机制。但即便如此，也不宜将合宪性审查权广泛授予地方各级人大及其常委会和“一府一委两院”的方案，而应在条件成熟时，采取有限的多元审查机制。

（1）实行多元审查机制的条件

合宪性审查关系到宪法权威以及宪法秩序的安定性，对合宪性审查权的分散应当持十分审慎的态度。笔者认为，采用多元审查机制必须同时具备两个条件：一是合宪性审查的经验和能力相对成熟，相关国家机关能够较为顺利地承担审查任务。二是全国人大常委会合宪性审查任务过于繁重以致无法单独承担该任务。即使未来合宪性审查案件出现了大幅度增长，但如果全国人大常委会仍然能够承担相关审查任务，或者通过增加合宪性审查机构工作人员及配套资源后，全国人大常委会能够继续独立胜任合宪性审查任务，那么，也没有必要花费更大的成本在全国推行多元审查机制。

（2）建立有限的多元审查机制

当一元审查机制无法适应合宪性审查需求时，也不意味多元审查机制就必须在地方各级人大及其常委会和“一府一委两院”全面推行。有学者在构建多元审查机制时认为，除全国人大常委会以外，还应当建立起以地方人大为主导的地方合宪性审查工作体系，即地方人大及其常委会对“一府一委两院”的规范性文件进行备案审查，同时，地方“一府一委两院”可以进行自律型合宪性审查，即对各自系统中下级机关的规范性文件从事合宪性审查，撤销或纠正违宪的规范性文件[40]。笔者认为，对上述内容有必要从以下方面予以修正：

一是涉及国家根本制度和基本制度等事项的合宪性审查权只能由全国人大常委会保留。鉴于部分合宪性审查的事项关系到国家根本制度和基本制度等问题，一旦地方人大及其常委会等主体作出错误的合宪性审查决定，即使事后全国人大常委会能够进行纠正，但其造成的负面影响和损失也可能是难以弥补的。因此在建构多元审查机制时，全国人大常委会有必要保留对涉及根本制度、基本制度等事项的合宪性审查权，对于其他事项则可以授权给地方人大及其常委会和“一府一委两院”进行合宪性审查，全国人大常委会再进行事后监督。

二是合宪性审查权不宜下放到地方各层级。如果地方各级人大及其常委会均可以行使合宪性审查权，以及地方各级“一府一委两院”均可进行自律型合宪性审查，则会存在以下问题：第一，由各个层级主体行使合宪性审查权成本与风险过高。行使合宪性审查权的主体并非越多越好，越多的主体享有合宪性审查权就意味着出错的风险越高，也就意味着对这些主体进行监督和纠错的成本越高。即使地方主体在行使合宪性审查权中的错误都能够得以纠正，但纠正错误也需要付出相应的社会成本，尤其是涉及宪法的事项，出现错误后纠错的社会成本往往会更高。第二，由各个层级行使合宪性审查权并不具备必要性。根据立法法规定，设区的市以下的地方国家机关既无权力制定地方性法规，也无权力制定地方政府规章，可能涉及合宪性审查的主要是行政规范性文件和具体行政行为。而这两类行为由于有法律、行政法规、地方性法规、政府规章等作为其与宪法之间的“屏障”，因此，此类行为多数依靠合法性审查即可解决，真正需要进行合宪审查的少之又少，完全可以由更高层级的审查主体对这些行为进行审查。参照立法法中关于地方性法规和地方政府规章制定主体的层级，行使合宪性审查权的地方主体可以限于省级人大及其常委会、“一府一委两院”，这样既能够对应满足不同层级的合宪性审查需要，也不至于使合宪性审查权的行使主体过于宽泛。