负有照护职责人员性侵罪法益的规范阐释——以有效被害人承诺为展开

张轩铭

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称为《刑法修正案（十一）》）第二十七条增设了“负有照护职责人员性侵罪”，以回应现实中滥用照护职责形成的信任关系来谋取性利益的行为。该罪的增设将有力地保护未成年人的健康发展，具有积极的一面。即便是在强奸罪中，目前如何判断“违背妇女意志”本身就是一个极具争议的问题，“与陌生人的强奸相比，发生在具有不同程度亲密关系的当事人之间的强奸最大的问题就在于强迫性不明晰”[1]。但刑法的人权保障机能就已经决定了，即便采用激进女权主义所主张的“积极同意”的标准，女性在遭受性侵犯之后也需要不同程度地表示出“此事确实违背自己意志”才能定罪。正如有学者所说：“凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点，也极可能是司法及法治的痛点。”[2]这种性侵害，本就不应该由被害人承受，未成年女性（全文所称“未成年女性”均指已满十四周岁不满十六周岁的女性）更是如此。因而，负有照护职责人员性侵罪的设立降低了证明标准。本罪的表述中并无“违背妇女意志”的内容。即便是难以证明案发时是否侵害了未成年女性的性自主决定权，仅依靠性关系发生的事实，也能要求行为人承担刑事责任，这无疑加强了对未成年女性的保护。但随之而来的问题是，“未成年女性主动、自愿地与负有特殊职责的人员发生性关系时，行为人是否还构成特殊职责人员性侵犯罪？”[3]仅从《刑法修正案（十一）》第二百三十六条有关罪状的表述来看，该罪的成立未考虑未成年女性的自主权是否被侵害。但是依据何种理由，在未成年女性并未受到暴力胁迫或者隐形强制，甚至存在着被害人承诺的情形下，可依旧追究行为人的刑事责任？目前学界主要从本罪保护的法益、法律家长主义以及社会相当性几个方面展开讨论，以寻找正当化的根据。但是这些学说均无法为存在被害人承诺的情况下依然追究行为人刑事责任提供合理的依据。

二、处罚正当化根据的诸相及质疑

在未成年女性可以作出有效承诺的情形下，为追究负有照护职责人员刑事责任提供正当化根据的学说主要有四种，即复数法益说、性同意年龄部分升高说、法律家长主义说以及在违法性阶层寻找根据的社会相当性说。但是无论何种学说，都未重视社会对“未成年女性与负有照护职责者之间的关系”存在的期待，因而无法寻找出合适的正当化依据。

（一）复数法益说

此类论者认为本罪所保护的法益不仅包括未成年女性的身心健康，也包括社会法益的内容。如“被害人能够进行承诺的法益是自己能够处分的法益，而本罪保护的法益除了未成年女性个人的身心健康权利之外，还有特殊职责人员与职责对象之间关系的纯洁性这一社会法益”[4]。此论者认为本罪的法益含有社会法益之内容，有助于解释为什么在存在被害人承诺的情况下行为人依旧构成犯罪。或许因本罪所属的章节，即“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，该观点依然强调本罪侵犯了未成年女性的身心健康。但是在未成年女性自愿的情形下，如何侵犯了未成年女性的身心健康权利呢？未成年女性即便是与负有照护职责人员发生性关系，对于未成年女性的生理机能也不会产生损害。在其自愿的情形下也未必给其心理造成何种伤害，因而，何来侵犯其身心健康一说？如果认为未成年女性与负有照护职责人员基于自愿发生性关系会扭曲其性健康的心理或者损害性教育权利的话，那么根据犯罪心理学理论“家庭成员的示范和鼓励是攻击行为的一个最基本的形成原因”[5]，既然家庭成员之间达到一定程度具有持续性的相互暴力会对儿童的心理产生不良影响，是否要考虑入刑以规制呢？

此外，是否只要存在社会法益的内容，行为人的承诺就一定无效呢？既然立法者将本罪放在了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，而且持有此种观点的学者认可本罪包含人身法益的内容，那么在人身法益和其指出的社会法益之间就会产生何种法益是优越利益的问题。“由于各个国家的情况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保护重点当然有所不同。在这里，用刑事政策的观点来解释‘优势法益’的选择和确定是比较妥当的。”[6]基于对未成年人保护的目的，与所谓的伦理性极强的“关系之纯洁性”[4]相比，未成年女性的身心健康显然是优越利益。那么，即便是本罪中含有社会法益的内容，直接否认未成年女性的承诺的做法也是值得商榷的。最后，刑法的任务应当是保护法益，伦理的维持并不应当诉求刑法的帮助，正如平野龙一所言：“性的伦理、风俗不应成为刑法上保护的法益，而且伦理、风俗也只不过是多数人感情的集合。”[7]本罪设立的出发点是为了保护未成年人的健康成长，在未成年女性同意而发生性关系时，往往给未成年女性造成侵害的未必就是发生性关系这件事实，而是好事者对未成年女性名誉的诋毁和污化。若刑法强化这种伦理属性的话，未必有助于未成年女性的健康成长。

（二）性同意年龄部分升高说

性同意年龄部分升高说着眼于负有照护职责人员性侵罪的构成要件，认为“《刑法修正案（十一）》规定，当加害人与未成年被害人具有特殊职责身份关系时，将被害人的年龄标准从14周岁提高到16周岁，以降低特殊职责身份人性侵未成年人案件的调查取证难度”[8]。诚然，增设负有照护职责人员性侵罪确实有降低此类案件调查取证难度的意图，然而这并非意味着存在所谓性同意年龄部分升高。性同意年龄部分提升说只是以模糊的立法目的为所谓部分提升同意年龄“背书”，却鲜有深入分析之后的理据。这类观点认为“因为刑法规定行为人一旦与未成年女性发生性关系就要承担刑事责任”，所以“对负有照护职责的人员来说，未成年女性的性同意年龄上升了”；同时，因为“未成年女性的性同意年龄上升了”，所以“一旦发生性关系就要承担刑事责任”。这未免有循环论证的嫌疑。此外部分提高性同意年龄的法理基础是什么？此类论者却语焉不详。

（三）法律家长主义说

将法律家长主义作为“教义学解释方案”之上的“中层理论”，据此对被害人承诺理论提供思想支撑的学说早在本罪设立之前就已经存在了[9]。在《刑法修正案（十一）》设立负有照护职责人员性侵罪之后，也有学者将法益定位于性自主决定权，并认为未成年女性的承诺“失灵”是基于缓和的法律家长主义的立场[3]。这样行为人与未成年女性发生性关系符合构成要件之后，将被害人承诺作为一种违法阻却事由进行讨论，同时因法律家长主义的存在，为了保护未成年女性的利益而否定其承诺的有效性。但是这种说法无论是法益定位还是对缓和法律家长主义的理解均存在一些问题。

首先，将法益定位在性自主决定权上，这很难解释为什么未成年女性在自愿的情形下与其他成年人或者同龄人发生性关系的承诺是有效的，而和负有照护职责的人员发生性关系的承诺是无效的。更何况，在未成年女性具有性同意能力的情况下，自愿与对方发生性关系之时，并不存在负有照护职责人员“滥用信任关系攫取性利益”[10]，那又为何违反了未成年女性的性自主决定权？而且，“问题在于，一个根本没有侵害法益的行为，又如何能够实现构成要件”[11]？如果认为本罪保护的法益是未成年女性的性自主决定权，就意味着在行为符合构成要件的时候，法益应当遭受了侵害，但是本罪的构成要件描述只是强调“发生性关系”，并没有关于侵害性自主决定权的表述。

其次，或许性自主决定权与法律家长主义是一套组合的解释机制，正是因为法律家长主义的介入才导致被害人承诺的失效。但是将法律家长主义贸然引入教义学的框架内是否合适？正如学者批判的那样，法律家长主义的支持者们采用了一种“单线的二元化论证路径，即一种从‘国家’单线式①单线式，即将法律视为单一主权者意志的直接表达，立法过程被忽视。直接过渡到‘法律’，而使立法过程常常被漠视，或者被吸附于‘主权者’或‘国家’之中成为了一个可有可无的政治实践”[12]。立法并非全票通过且毫无争议的，一项法案的出台必然伴随着讨论与商榷，因此忽略立法过程而仅仅将法案当作“立法者”的意志的做法值得质疑。此外，未成年女性可以与其他成年人发生性关系就说明未成年女性的承诺是有效的，那么为什么能做出有效承诺的未成年女性在与负有照护职责的人员发生性关系的情况下就变成了不具有“成熟判断能力的人”了呢？那么，这种法律家长主义就不可能是缓和的。“软父爱主义保护当事人不受‘不真实反映其意志的危险的选择’的危害。因此，软父爱主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治。”[13]很明显，如果认为本罪是法律家长主义影响下的产物，那么这里的法律家长主义也不是在尊重被害人自决权的基础上予以规劝和指引，因而将其理解为硬法律家长主义更为合适。然而，“在现代社会中，随着社会个体自由意志的崛起，硬家长主义逐渐式微”[14]。

（四）社会相当性说

社会相当性说着眼于违法性判断。“相对于其他性行为而言，发生在负有照护职责人员与未成年人之间的性行为，通常而言因严重违反性伦理禁忌而弱化了该行为的社会相当性，这一规定并非对特殊职责人性自由的无理限制，刑法的介入具有相当的必要性与正当性。”[15]可见，这里的社会相当性理论所填充的内容是性伦理禁忌。可是，“性”本身就是一个中性的行为，如果不涉及违背妇女意志的情形，普通成年人和未成年女性发生性关系时，该未成年女性受到了何种侵害？“成年人与未成年女性发生性关系”后，该行为的社会评价之所以低于中性行为的水平，往往是因为传统贞操观念的偏见，使人们产生了一种错觉，似乎未成年女性在其中“受到了身体上或者名誉上的某种负面损害”。但事实上，贞操观念产生于男权社会，男性需要自己的后代继承财产。可是当代女性早已不再是属于丈夫或者父亲的“财产”，女性当然有自己选择的权利，故而部分滞后的性伦理禁忌是否能为社会相当性提供根据就不能说没有疑问了。同时，刑法并非维系伦理的手段，将性伦理禁忌纳入刑法的讨论范围本身就有争议。故而，以社会相当性理论为手段，同时用性伦理禁忌来填充以此来否定被害人承诺的相当性，进而惩罚性越轨者的做法也并不恰当。

三、两种解释路径：规范违反还是法益保护？

事实上，着眼于二者之间的特殊关系，可以从被害人与行为人两个方向寻找正当化根据。以行为人为视角的解释方向，可以从行为人所负有的特殊义务展开。此外，以被害人为视角的解释方向，应当将重点放在被害人承诺与法益关系的探讨上。

（一）以行为人为视角的解释路径

这种解释路径应当放在行为人所负的特殊义务上，也就是维持行为人与未成年女性之间的信赖关系。这种信赖关系来自规范对负有照护职责人员的期待。在这种情况下，行为人所负有的不仅是“不伤害他人”的消极义务，还是主动维护规范所赋予的期待，与关系的另一方共同建设一种规范所期待的关系。正如Roxin所说：“（立法者）是希望将一个构成要件规定为支配犯还是义务犯，这是一个立法者的价值选择的问题。他是否这样或者那样做，是由他认为在法益侵害的范围内义务地位有多么重要来决定的。如果按照立法者的观点，犯罪值得处罚的内容被义务地位显著影响，那么他就会不考虑行为经过而将义务视为事件的核心，并显著地限制局外者的可罚性。”[16]在本罪中照护职责产生的特殊义务表明了立法者认为行为人义务的违反是违法性的重心。事实上，本罪究竟是作为犯还是不作为犯的判断也并不清晰。但是在义务犯的框架下进行讨论，负有照护职责人员性侵罪是作为犯还是不作为犯已经不重要了。无论行为人是以作为的方式还是不作为的方式实施了该犯罪，基于义务的违反，就应当认为该行为人符合了本罪的构成要件。但是Roxin依旧强调法益的侵害性，义务的违反决定该行为的正犯性，而法益的侵害决定此种行为的可罚性。那么在被害人承诺的情形下，虽然法益是客观存在的，但是该利益已经因为有效承诺的存在而使其法律保护性降低了，那么即便义务犯的违法性更加侧重于义务的背反，但是在有效承诺的情况下，这种义务的违法的可罚性基础已经不存在，也就是并不存在值得保护的利益。

而学者Jakobs在义务犯规范化改造的道路上走得更远。“义务犯的正犯性责任相反产生自被制度所额外附加的积极义务，即要求规范接收者去和他人‘建设一个共同的世界’，使他人变得更好，而不只是弥补自己所造成的损失。”[17]警察殴打被害人致其重伤的情况下，除损害了被害人的健康，还侵犯了社会对警察职务的某种期待。但是这种规范所赋予其社会角色的期待几乎在这种案件中不会被提起。在Jakobs的正犯体系中，规范化已经被推崇到了极致，法益的侵害已经不再重要，重要的只是义务的违反，也就是行为人对法规范期待的背离。在这种情况下，被害人承诺导致的法益的保护性降低已经不再重要，行为人的可罚性基础不再是法益的侵害而是规范期待的背离，因而即便是在未成年女性存在有效承诺的情况下，行为人背离了自己的“社会角色”，依然可以对该行为人进行处罚。

（二）以被害人为视角的解释路径

在以被害人为视角的解释路径中，重点依旧在被害人承诺上。在目前所讨论的范围内，主体必然是已满14周岁的未成年女性，承诺主体是适格的。承诺的期限以及承诺的范围、方式也假定是符合被害人承诺要件的。唯一会因保护法益变化的承诺构成要件就是被害人承诺的内容。但行为人只能对自己的个人法益进行承诺，对于社会法益以及国家法益的承诺必然是无效的。那么问题的重点又回到了本罪所保护的法益究竟是什么。很明显，“性自主决定权”“身心健康”等这些个人法益，行为人均可以承诺放弃，那么就会有一个暂时的结论，本罪保护的法益中至少个人法益并非处于优越地位，否则被害人的承诺就是有效的。那么似乎在本罪中所保护的法益必然涉及社会法益的内容。

但是“负有照护职责人员性侵罪的客体是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的不完全性自主决定能力和性的社会风尚”[18]的说法似乎也是欠妥的。因为，未成年女性所谓“不完全的性自主决定能力”应当是一致的，其对负有照护职责的人员来说具有“不完全的性自主决定能力”，她肯定对与之发生性关系的成年男性以及同龄男性来说具有“不完全的性自主决定能力”，因此这种说法并不只是针对负有照护职责的人员。同时值得关注的是，所谓不完全性自主决定能力，就像该客体之倡导者所认为的“即便是行为人满14周岁，其和13周岁将要14周岁的未成年女性之间相差也不大”[18]。但是，“不满16周岁的未成年女性”和“刚过完16周岁生日第二天的未成年女性”之间相差也不大，立法的保护总会因有一定机械性而导致遗憾，这种批评并无太大意义，因为成文制定法的立法模式就注定了没有办法提供一个纯粹实质判断未成年女性是否真正成熟的标准，就像已满18周岁的人被法律认为是成年人一样，而事实上往往也并非是真正成熟。其次，所谓“性的社会风尚”也是一个不明确的概念，上述对于刑法不应保护伦理的批判在此仍然可以适用。

那么，本罪所保护的社会法益究竟是什么？对于这一问题的回答，应当注意未成年女性与负有照护职责人之间的互动关系。本罪的基本立场是保护未成年女性。但是以何种形式保护未成年女性呢？事实上，在德国也有类似的立法，《德国刑法典》第一百七十四条就有关于“对被保护人的性滥用”的规制，但是在其规定中，也有与我国负有照护职责人员性侵罪不同之处，即存在“滥用教养、培训、照料、职务或者劳动关系”以及“利用其地位”的表述，因而将其放在了《德国刑法典》第十三章“妨害性自主决定权的犯罪”中[19]。但是我国刑法并未像德国刑法那样强调对信任关系的滥用而谋取性利益这一导向，而是更近了一步，只要是发生性关系就构成本罪。这是基于实际的考量，当负有照护职责人员利用自己的优势地位实施性侵时，事后未成年女性的选择有两种，即勇敢向警察告发或隐忍。选择前一种，往往就意味着自己可能要承受来自他人并不友善的评论甚至是带有“受害者有罪论”的歧视性言论。如果因为证据不足而放过了实施性侵行为的人员，未成年女性还有可能遭受来自这部分人员的报复。根据“相关实证研究结论同样表明，在我国的现实中大量的强奸犯罪无法通过司法审判最终定罪”[20]，在这种情况下，即便是未成年女性选择了隐忍，也是无奈之举。这样就有可能导致证据因时间而湮灭，因性行为发生的隐秘而导致取证困难，从而产生较大的“犯罪黑数”，因而，强化对未成年女性的保护也无可厚非。负有照护职责的人员违背刑法所赋予的职责与未成年女性发生性行为，侵害的不再是未成年女性的某种具体的利益，而是社会对其二者之间关系无涉性行为的一种良性期待。因此，本罪应是以社会法益的形式对未成年女性进行保护。

四、社会法益说之提倡

通过比较可以发现，以被害人为方向的社会法益说更具有合理性。虽然Jakobs 提出的高度规范化的义务犯理论不失为一种解释方法，其也能恰当地说明为什么在被害人承诺的情况下，行为人依然具有可罚性的问题，也即对规范之义务要求的背离，可是在其理论体系内，法益概念的强调是不足的。但是刑法的任务不就是保护法益吗？按照Jakobs的观点：“一名出租车司机，将一名乘客以完全普通的送客条件，从一个地方送往另一个地方，并不对该乘客在到达地点进行的行为负责，即使他不管出于什么原因知道了这个乘客的犯罪计划。”[21]但是为什么社会身份就可以将其帮助行为正当化了呢？“像驾驶出租车这种合乎角色的举止，并不是什么正当化的事由，同样，自己受禁止的举止的不法也不会因为第三人受禁止的举止而取消。”[22]法益如果是忽视刑法背后所保护的利益，单纯强调制度对个人的义务要求，那么义务要求背后的制度价值或许有朝一日也会被忽略。对制度来说什么是合适的义务与什么是不合适的义务也没有一个恰当的评定标准，因而义务的创设必须结合法益的侵害，可罚性应在法益的受损而非仅仅是义务的违背。“一个社会体系不应根据社会自身的意愿来维系，而是应该根据生活在各自社会的人们的意愿来支持。”[23]因而Jakobs的义务犯理论所得出的结论虽然也能解决此问题，但是因其刑法任务上的见解与法益侵害理念的重大差异，使得此种路径的合适性大大降低了。

将负有照护职责人员性侵罪的法益定位在社会法益具有合理性。随之而来需要回答的问题就是，刑法分则体系将本罪安排在了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，按照同类法益的解释习惯，似乎将其定义为社会法益并不合适。但是，“根据法益内容对犯罪进行分类之后，原则上就应当在各类犯罪的同类法益之内理解各具体犯罪的法益。只有立法上存在缺陷，需要补证解释时，才不得已超出各类犯罪的同类法益理解某种具体犯罪的法益”[24]。事实上，此罪就是应当进行补正解释的情形，上述的复合法益说与将法益定位于“不完全性自主决定能力和性的社会风尚”的观点也突破了同类法益的解释习惯。无论如何将本罪定位于个人法益的层面，行为人均可进行有效放弃。在我国的刑法分则中，此种情形并不罕见。例如，重婚罪所保护的法益被认为是“我国婚姻法所规定的一夫一妻制度”[25]。当对个罪进行解释的时候，参考同类法益固然重要，但是如果强行把重婚罪的法益解释为某种权利的话，那么权利为什么不能放弃呢？在行为人的配偶同意其重婚行为的时候，刑法难道要无动于衷吗？很明显，即便是行为人的配偶同意行为人的重婚行为，行为人依然侵犯了我国的一夫一妻制度。这就说明，同类法益的分类方式建构刑法分则体系固然具有合理的一面，但是也必然存在一些不协调的情况，当这些不协调的情况出现的时候，即便认定法益与同类法益并不相同，也不能生硬地向同类法益靠拢。既然如此，将负有照护职责人员性侵罪的法益认定为社会法益就并无问题。在解决了有关“刑法分则章节体系对法益内容的影响”这一问题后，随之需要回答的问题就是：在照护关系中是否存在着某种利益以及这种利益是否需要刑法保护？

在回答这个问题之前需弄清楚的是，在本罪中，刑法究竟保护的是什么？本罪之设立必然是为了保护未成年女性的健康成长。那么为什么对于未成年女性这个群体更加强调这种追求？现实中，往往在负有照护职责的人利用自己的优势地位以及利用未成年女性孤立无援之状态而实施性侵的案件中，若缺乏足够的证据，很难对犯罪人追究刑事责任。而事实上，社会上存在着一种共识，也就是一般人均厌恶这种对未成年女性造成重大身心伤害的侵犯，也均不愿感受或者见证这种伤害。既然如此，在社会形成“负有照护职责之人员不应利用自己的优势地位强迫未成年女性与其发生性关系”的共识也就不足为奇。但需要注意的是，仅仅止于此还是不够。未成年女性毕竟处于弱势地位，未成年女性的某种利益往往需要这些负有照护职责的人员来维持，如未成年女性往往无经济来源，失去了监护人的照护，未成年女性会遭受经济上的困苦，所以未成年女性难以选择轻易离开或者告发。负有照护职责的人员与未成年女性之间往往具有持续的、难以轻易切割的联系，就导致未成年女性在受到侵害之后的一段时间内有可能会再次受到侵害。而本身往往以私密性为构成特征的性行为就使“当时发生了什么？”这一事实变得说不清道不明，造成这种伤害的认定是如此困难。人们需要一种信赖，一种对负有照护职责的人员不与未成年女性发生性关系的信赖，只有这种信赖的存在才能避免证明的困难与对未成年人的二次伤害。而人们对这种信赖的期待大量存在，如，未成年女性不希望自己处于此种关系时，被强迫发生性行为而无法自证当时受到此种侵害；未成年女性的家长期待教师和医生之类的社会角色不会与自己未成年的女儿发生性关系（因为这种性关系往往伴随着是否侵害性自主决定权的忧虑）；将未成年人的法益维护交予监护人、收养人等角色的国家，也不希望这些人与未成年女性发生性关系（基于与前者同样的忧虑，而非是伦理的考虑）。正是如此，在未成年女性与负有照护职责人员的关系中，基于一种预防侵害与避免侵害之认定困难的考量，就有一种需要，也就是要求这种关系必须是无涉性行为的。当人们已经对某种需要的持续存在形成了一种共识或者秩序要求，这种需要应是一种利益。社会上的一般人确实需要二者之间的关系无涉性行为，这种需要表现为一种强烈的对“照护关系”的秩序性诉求能在立法层面表达的期待，因而在这些照护领域的秩序要求就是一种利益。这种利益并非来自伦理的需要，而是对未成年女性健康发展的合理保护。因此，“照护关系的秩序”就是一种利益。

这种照护关系的秩序需要刑法来保护吗？在本罪未增设之前，就存在着大量的社会规范，以刑罚之外的惩罚对这种越轨行为进行惩戒，但是收效甚微。这种需要保护的秩序在刑法之外的规范体系中并未得到可靠的保护。对于刑法谦抑主义的理解，不能简单地只看到当社会的非正式控制以及刑法之外的法律规范体系能提供合适的保护时，刑法就不介入这一侧面，还应当看到另一侧面，即当某种利益需要刑法保护的时候，刑法就必须有所作为。既然“照护关系的秩序”是一种利益，人们对这一种利益也有极强的保护期待，同时基于预防针对未成年女性性侵害的刑事政策考量，以及认定是否侵害未成年女性性自主决定权判断困难的无奈现实，刑法就应当担起社会治理的职责。因而，将“照护关系的秩序”纳入刑法的保护范围，将这种利益上升为法益也就是合适的。既然本罪所保护的是作为社会法益的“照护关系的秩序”，那么即便是在被害人有效承诺的情形下，其所承诺之事项只不过是其性自主决定权，“照护关系的秩序”则属于不可放弃之社会利益。

五、结语

在未成年女性承诺有效的前提下，为何负有照顾职责的人员依旧构成本罪，不仅关涉未成年女性健康成长的保护，而且涉及“刑法是犯罪人的大宪章”这个宏大的命题。找到规则背后的法理根据，处罚违反规范的行为才有意义。在未成年女性同意发生性关系时，该负有照护职责的人员何以构成此罪的讨论中，无论是复数法益说的观点，还是以法律家长主义的看法，或者是用现象解释现象的性同意年龄部分升高说以及社会相当性说均无法提供合理的解释。将解释视角放在行为人一方的义务犯理论虽然存在一定的合理性，但是其忽略法益的做法并不为时代所接受。考虑被害人承诺与法益的关系，应当认为本罪保护的法益系被害人无法承诺之社会法益。人们对照护关系中应当无涉性行为已经形成了一种社会共识，这种体现为秩序的需要构成一种利益，同时基于预防针对未成年女性被性侵害的刑事政策考量，以及认定是否侵害未成年女性性自主决定权判断困难的无奈现实，“照护关系的秩序”需要刑法来保护，而未成年女性无法对此社会法益进行承诺，因而即便得到了未成年女性有关性自主决定权放弃的承诺，负有照护职责的人员与之发生性关系依然构成犯罪。