民事诉讼中掉包纠纷案件举证证明责任之探究

张志英，刘腾飞

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450000）

掉包是指在买卖中将此物换为彼物，可将其定性为带有欺诈性质的行为。在实际生活中，掉包纠纷案件时有发生，依据民事诉讼中举证证明责任的相关规定，对败诉风险由何方承担这一问题，争议双方各执一词，尚无定论。在法学界，举证证明责任由买方还是卖方承担的争论也是不曾停止。有的学者主张依据“法律要件分类说”应当由买方承担举证证明责任，还有学者主张依据“行为责任说”应当由卖方承担举证证明责任。以上两种观点都有着各自的理论支撑，有着自身的法理基础，但不足之处恰恰是太过于重视理论研究而忽略了司法实践。单纯进行理论研究使得学者们既未曾探讨司法实践中的问题解决之法，也未曾考虑此类纠纷中的法官理解问题，亦未曾从民事实体法的角度深入分析。基于此，本文在诸位前辈学人的理论学说基础之上，从司法实践与民事实体法的角度着手分析掉包纠纷案件的困境应对之法，以期为我们的法律实务以及人民的美好经济生活提供助力。

一、掉包纠纷案件举证证明责任的立法现状

在普通民事案件中，通常由当事人或者第三人承担举证证明责任，即是指他们对自己主张的事实，应当提出证据加以证明。而在买卖合同掉包纠纷中，应当由何方当事人承担举证证明责任并无定论，这使得此类纠纷一旦出现便很可能陷入僵局。由何方承担举证证明责任、承担败诉风险的观点不一，重点就在于举证证明责任的分配。

所谓举证证明责任，就是对自己主张的内容承担提出证据的责任义务，其主要分为行为责任与结果责任。纵观历次《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的修订，从 1991 年版、2007 年版、2012年版、2017 年版《民事诉讼法》的第六十四条第一款，到2021 年修订的《民事诉讼法》第六十七条第一款中都规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。从中可以看出，我国基本法规定的责任形式是“行为责任”。而对于“结果责任”，我国在2002 年4 月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四至第七条中首次比较细致地规定了结果责任的承担；2010 年7 月1 日生效的《中华人民共和国侵权责任法》中也有产品责任、医疗损害责任等相关结果责任的规定；2015 年2 月4 日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十一条首次规定了我国结果责任分配的一般原则，并且在2020 年、2022 年修正的《民诉法解释》中延续了该规定①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022修正）第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”。由此可以看出，我国是以法规及司法解释的形式规定了“结果责任”，结果责任的立法层级略低于行为责任的立法层级。而在我国，行为责任与结果责任是一种有机统一的形式。换个说法，举证证明责任的性质既能够表现为行为意义上的，又可以表现为结果意义上的。一方面，民事诉讼中的双方当事人，对于所提起的个人主张，负有举证的责任自然是理所当然的；另一方面，在其举证不能时，承担相应的不利后果亦是理所应当的。②李弸：《个案举证释明问题探讨》，《理论探索》2021年第2期。

落实到我们所探讨的掉包纠纷案件的责任分配上面，根据目前法律关于举证证明责任的规定，是依照“谁主张谁举证”的行为责任分配证明责任，还是依据结果责任规定由何方在举证不能时承担不利的后果，对此并无定论，这也是掉包纠纷案件不能得到有效解决的原因之一。

二、掉包纠纷中举证证明责任分配的理论分析与司法判例分析

（一）掉包纠纷中举证证明责任分配的理论分析

我们在分析和研究法律问题的时候，首先必须将它的概念界定清晰。掉包纠纷中举证证明责任分配的问题，是指当案件事实处于真伪不明时，法官必须依据法律的相关规定分配败诉风险。在民事掉包案件中，双方当事人需要根据合同责任的要件事实以及买卖合同的基本事实提供证据。法官应当根据诉讼程序的进展确定在何时由何方当事人提供证据，其性质就是所谓的举证证明责任分配。以下是两位学者关于民事诉讼中掉包纠纷举证证明责任分配的观点：

刘学在教授认为，根据法律要件分类说的规定，应当由原告负举证证明责任。按照法律要件分类说，原告需要证明被告有履行合同义务不符合约定或者不履行合同义务的事实，而被告交付的货物有瑕疵显然属于履行合同义务不符合约定的情形之一。对于交付的货物质量有瑕疵、数量有短缺以及交付的是假货等，都属于瑕疵支付事实，应当由原告承担举证证明责任。而原告要证明所购买之物系假货，当然也需对此时所出示之物系当初购买之物承担举证证明责任。③刘学在、阮崇翔：《论损害赔偿额之酌定时的举证责任减轻》，《河北法学》2019年第8期。法律要件分类说在《民诉法解释》第九十一条体现出来，其存在一定的合理性，但是在掉包纠纷案件中依据法律要件分类说存在一定的问题，法律要件分类说在规范分类、间接反证、主观举证责任分类标准等问题上难以理清各种理论纷争，而且其对于动态诉讼过程中当事人举证责任的转换以及与证明标准的关系缺乏必要的关注，也难以与现代民事诉讼的辩论主义、争点整理程序相协调。④刘磊：《重构民事诉讼证明责任——对“法律要件分类说”的反思性检讨》，《江苏行政学院学报》2007年第3期。所以笔者认为，以法律要件分类说为据要求全部掉包案件的举证证明责任由买方承担是站不住脚的。

张中教授认为，在原告主张买到假货，被告却声称原告将真货掉包为假时，原告需要证明此物是从被告处购买，是否为假货可以进行鉴定，而此时的被告若是主张原告掉包，其便负有举证证明责任。更重要的在于，被告需要证明其所售非假，可以通过鉴定的方式，也可以通过进货渠道等方式进行证明，即在被告主张原告掉包时，依据“谁主张谁举证”的规定，应当由被告方承担举证证明责任。①张中：《法官眼里无事实：证据裁判原则下的事实、证据与事实认定》，《浙江工商大学学报》2017年第5期。依据行为责任分配举证证明责任存在一定合理性，买卖双方对于自己的主张应当承担举证证明责任，但是在掉包纠纷案件中单纯地依据“谁主张谁举证”也存在瑕疵。谁主张谁举证是一个笼统性的概念，就行为责任来说，它的行为就是当事人“提出证据加以证明”，其中包括两种行为，即提出证据的行为和利用证据加以证明的行为。但是，假如当事人不提出证据，或者虽提出证据而不加以证明时，其责任又将如何表现呢？②叶自强、叶蓁：《驳行为责任和结果责任理论的两个假定前提》，《政治与法律》2015年第11期。掉包行为究竟是由买方证明存在还是卖方证明存在，这是否是一个新的主张是不明确的，败诉风险应由何方承担也是不明确的，故在掉包纠纷案件中依据行为责任说去分配责任也是存在瑕疵的。

结合两位学者的观点，笔者认为此时的举证证明责任应当由商家一方承担，理由在于，当买卖合同中存在掉包行为时提供者相对于接受者更容易辨别商品是否被进行了掉包。相对于正常交易的顾客而言，故意掉包来赚取非法利润的所谓“顾客”的数量要少得多。而从掉包本身的性质来看，金额在达到一定标准后就已经有涉嫌盗窃罪的可能性，因此，掉包者从某种意义上来说属于犯罪嫌疑人，这样就更能体现出这个群体的少数性。

（二）掉包纠纷案件举证证明责任的司法判例分析

对司法案例进行研究剖析，有利于实现“以案释法”的引导作用。通过研究典型案例来推进法律解释工作，一方面可以提高法律的可预见性和司法工作的透明度，另一方面也可以使律师和当事人更合理地预估案件的处理结果，这不仅有利于提高公民的司法认同感，也有利于达到法律的定纷止争效果。在中国裁判文书网中以“掉包”“买卖合同”“证明责任”为关键词进行检索，共查阅到2014 年至2022 年与掉包纠纷相关的184起案件，其中在73 份判决书中法院支持了消费者的诉讼请求，判定由销售者承担掉包行为的举证证明责任，而在余下的111 份判决书中法院对消费者的诉讼请求不予支持，判定由消费者承担商品被掉包的举证证明责任。类似的案件不同的判决结果是何种原因所导致的？我们可以结合部分案例进行深入分析。

1.法院不予支持消费者的诉求案例

在河南省高级人民法院的一判例中③参见河南省高级人民法院（2018）豫民申2247号民事判决书。，消费者在明知茶叶保质期已过的情况下，在同一天内连续两次重复购买用于收藏，之后又对其中一笔交易主张赔偿，具有一定的营利目的。此案中，被告商家出具了大量的证据证明消费者明知所售商品是过期产品，而消费者只以不合常理之由进行辩驳，并不能说服法官，故法官判消费者败诉。

在山东省高级人民法院的一判例中④参见山东省高级人民法院（2018）鲁民申2768号民事判决书。，消费者虽提供了购物发票、检验报告及争议标的物等证据，但被告并不认可争议标的物是其销售的产品，并提供了证实其销售该商品的标牌货号颜色与争议标的物的标牌货号颜色不一致、标注是否含貂绒成份不一致等反驳证据。法官结合消费者的自认事实，即消费者本人在发现所购买的商品有质量问题后没有选择退货，而是在送交鉴定后做出了继续购买已经怀疑是不合格产品的行为，认为消费者继续购买的行为存在一定的主观恶性，故法院最终对消费者的诉讼请求作出不予支持的判决。

2.法院支持消费者的诉求案例

在遵义市中级人民法院的一判例中①参见遵义市中级人民法院（2021）黔03民终869号民事判决书。，虽然被告将酒交付给原告至原告发现可能是假酒时已相隔近24 小时，中间确实存在“掉包”的可能，但被告作为商品的提供方，应当有义务在交付酒的时候提供出厂证明、合格证以及相关物流码等。法官结合消费者提交的证据，认为证实被告交付的酒系假酒的证明力已形成高度盖然性，因此在被告未提交其交付的酒系合格酒的情况下，法院采信消费者提交的证据，认定被告交付的酒系假酒。

在东莞市中级人民法院的一判例中②参见东莞市中级人民法院（2016）粤19民终4182号民事判决书。，消费者以购物小票为证，购物小票上显示的商品名称及条形码等信息均能与涉案食品照片显示的商品名称及条形码等信息一一对应；被告方也未提供案发视频资料予以反驳，并且被告提交的盘点记录、出清记录、销售记录等均为其单方制作，不足以证明涉案商品在案发当天是否完全下架。消费者提供的证据已达其举证范围，而被告作为经营者，从举证能力和生活常理分析，应对其主张原告并非在其商场购买过期食品承担举证责任，但被告方未能对其主张的内容提供充分证据，其应当承担举证不能的不利后果。故法院判处被告败诉并对原告进行赔偿。

在重庆市江北区人民法院的一判例中③参见重庆市江北区人民法院（2021）渝0105民初12931号民事判决书。，消费者主张在被告处所购食品已过保质期，有购物小票、产品实物、发票、购买过程录制的视频资料为证；而被告辩称，视频中原告在购买涉案商品时出现了一秒钟的空白，原告存在掉包原有商品的嫌疑。法院审查后认为，原告举示的视频能够证明该产品在原告取得时系被告公司放置于货架处于待售状态的商品，并且在原告从货架取出时就已过保质期，故对被告所作的辩解不予采纳，判决被告败诉并予以赔偿。

研究买卖合同纠纷中的举证证明责任分配问题，有利于实际生活中真实案件的解决。从以上案例可知，在支持消费者的案例中，无一例外的是销售者不能给出足够的证据证明消费者将商品进行了掉包；在不予支持消费者的案例中，销售者一方给出了足够的证据证明其所售出的不是瑕疵品，表现为产品成分证明、视频证据等。由此可知，掉包纠纷案件中的大多数当事人都会竭尽所能去搜寻有利于自己一方的证据，法官在进行综合的审查考量后，最终作出符合法官心证的判决。目前司法实践中对于此类纠纷案件的处理未形成统一的认识，“同案不同判”也是掉包纠纷案件处理不善以致成疾的原因之一。

三、卖方承担举证证明责任的原因分析

结合上述关于掉包纠纷案件的理论分析以及司法判例分析可知，无论是理论界还是实务界对掉包纠纷案件中举证证明责任的承担问题并无定论，有依据“法律要件分类说”主张买方承担举证证明责任的观点，也有依据“行为责任说”主张卖方承担举证证明责任的观点，双方各执一词，互不相让。笔者认为上述观点均存在一定瑕疵，掉包纠纷案件应由卖方承担举证证明责任，但并不应当从“行为责任”角度去分析，而应当从以下三个角度去探讨。

（一）实体法角度的原因分析

掉包纠纷主要发生在买卖合同中，而买卖合同的含义是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依据《中华人民共和国民法典》的规定，出卖人的义务是应当交付符合合同要求的标的物④《中华人民共和国民法典》第六百一十五条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物的质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”，而买受人的义务是支付合同约定的价款①《中华人民共和国民法典》第六百二十六条规定：“买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。”。诸多法院将掉包纠纷定义为买卖合同纠纷，根据双方当事人的陈述确定双方是否存在买卖合同关系，是否是当事人真实意思表示，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否合法有效。当合同关系确认成立后，法院便可依据民事实体法与程序法进行举证证明责任分配。

笔者认为，应由卖方承担举证证明责任的理由就在于，买卖合同中的双方当事人只有在根据合同所约定的时间、地点和方式等完全履行了己方的义务，并且权利人实现了己方的全部权利后，合同所规定的债权债务才能整体地归于消灭，即在买方支付了等价的款项后，卖方就负有交付原已定商品的义务。在消费者取到商品之后告知商家其所售出之物为残次品时，商家即具有证明其所售之物为合同约定之物的义务。商家既然主张已经履行了合同，就应该对已经履行合同的事实加以证明。商家可以对商品的生产时间、生产地、运输情况以及入库和出库条码情况进行详细的说明，倘若商家提供了上述材料，即使涉诉，这也是保护商家的合法权益强有力的证据之一。②周成泓：《证明责任：徘徊在行为责任与结果责任之间——以民事诉讼为视角》，《河南财经政法大学学报》2015年第1期。

（二）证据角度的原因分析

在司法实践中，一般情况下消费者处于弱势地位，基于经营者与消费者信息不对称，以及举证能力、距离证据远近等因素，消费者提交购物小票一般可认定消费者所主张的商品来源于该经营者具有高度可能性。经营者抗辩消费者存在掉包情况的，应当提供相应证据，如经营者提供的证据导致消费者主张的事实真伪不明的，法院可认定该事实不存在。经营者抗辩消费者存在掉包、擦除生产日期等情况的，应当提供相应证据，如经营者提供的证据导致消费者主张的事实真伪不明的，法院可认定该事实不存在。

从消费者而言，其只需承担证明自己在商场购买过此商品且该商品存在瑕疵的责任，即合同的成立、违约行为、损害以及因果关系。而余下的证明责任应当归属于销售者，理由在于销售者和消费者相比较而言，其对于自己销售的商品是最为熟知的，如其知晓产品的制造商、运输商、代理商等等。对于举证证明责任的分配问题也必须考虑到双方距离证据的远近，接近证据的一方天然更具举证优势，其举证能力、收集证据能力等相对于另一方而言要更强一些。这类似于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定③《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，当事人对自己提出的主张负有提供证据的责任，但是综合考虑到用人单位在劳动争议过程中占据着信息资源的优势，尤其是掌握着劳动者的个人档案、社会保险费缴纳以及工资发放等情况和材料，这些材料劳动者一般无法取得，因此当与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理时，用人单位应当予以提供，用人单位不予提供的，应当承担不利后果。

当然，在实践中职业打假人邀请公证人参与打假过程，对于大多数掉包纠纷具有很大的帮助，但是这种掉包纠纷基本上涉及的标的额都比较小，大动干戈地邀请公证人在购物时固定证据在很多情形下都是得不偿失的。所以，只有在价值相差极大的情形下，才会发生我们上述讨论的掉包纠纷。但是，当标的额巨大时，掉包行为本身极可能涉及到刑事犯罪，无论是消费者还是商家，在此种情形下，寻求公安机关帮助也是未尝不可的。①袁中华：《瑕疵给付要件之证明责任分配——以异类物交付瑕疵问题为核心》，《民事程序法研究》2018年第1期。

（三）行为认定角度的原因分析

在司法实践中，买方通常会以标的物不符合合同要求为由向法院提起诉讼，而卖方通常会以买方进行了掉包为由进行答辩。对于卖方作出的对方进行了掉包行为的答辩究竟是否认还是抗辩的认定，不同法官有着不同的见解。在我国诉讼程序中，针对一方当事人提出的主张，对方当事人可以提出反驳，而反驳又可以分为抗辩与否认，法官必须明确二者的区别。抗辩是指被告为维护自己的合法权益而提出可能有利于其自身的事实和依据，从而否定原告提出的诉讼请求的权利。这是被告在诉讼过程中经常使用的防御手段，其目的是使得原告的诉讼目的无法实现。民事诉讼中的否认是指否认对方当事人的诉讼主张，是对另一方主张的根本否认。在我国的民事诉讼中，否认应当明确作出（以明示方式），我国法律是明确不承认默示否认的，沉默反而会被视为对对方主张的承认。从抗辩与否认的定义可知，被告方主张“此物非彼物”，既不是对证据的否认，也不是对诉讼请求的否认，更不是对事实的否认，乃是抗辩主张中的“权利妨碍抗辩”，这是一个新的抗辩事实，提出此抗辩就是为了证明被告方自始至终无义务去承担赔偿责任。

综上可知，被告方在答辩时所提出的对方进行了掉包行为的陈述是一个新的抗辩事实，而作为新的主张，必须由提出主张的被告一方承担举证证明责任。②胡学军：《我国民事证明责任分配理论重述》，《法学》2016年第5期。

结 语

对于掉包纠纷案件的处理，无论从对标的物的熟悉程度来看，还是从掉包行为的性质来看，由卖方承担举证证明责任是最行之有效的方法之一。③陈雯：《论合同不当履行的证明责任分配》，复旦大学硕士学位论文，2013年，第25—26页。掉包纠纷案件中大多情形下是由买方提出标的物存在瑕疵，而卖方主张买方掉包予以反驳，并且该掉包是否真实存在是难以证明的。通过民事诉讼的举证证明责任分配规定来规避此类风险，显然在一定程度上超出了程序法的范围。因此，我们必须在结合民事实体法与程序法的基础上进行综合分析，以确定掉包纠纷中的举证证明责任的分配问题。本文在前辈学人的理论基础上进一步分析了司法实践中的掉包纠纷案件，从司法实践与民事实体法结合的角度，提出了自己的一点拙见，希冀可以给法学界以启迪。