患方知情同意权与医疗紧急救治行为之冲突的平衡探究*

汪晓杰 何狄洲 龙柯宇

一、现实冲突与法律规定

2007年11月，孕妇李丽云在朝阳医院京西分院就医；医生结合患者病情，提出实施剖宫产的医疗建议；同居人肖某代替昏迷的李丽云在手术同意书上签字拒绝手术，最终导致孕妇李丽云及其腹中胎儿双双殒命。2008年1月，德清县产妇周发芝产后大出血，德清县人民医院医生建议切除子宫以救助患者性命，周发芝之丈夫胡某拒绝在手术同意书上签字；两名主治医生联合签名，实施了手术，最终挽救了患者生命。两个情境相似但结果截然不同的案例引起社会热议。伴随着此类案例的讨论，2010年生效的《侵权责任法》，就患者生命垂危等紧急情况，在医护人员无法取得患者或其近亲属意见时可以及时采取医疗救治行为，予以了明确规定，为医疗机构在面临前述案例的紧急情况时可以采取紧急救治行为提供了法律依据。《民法典》“侵权责任编”基本延续了原《侵权责任法》的相关规定。然而，随之在实务中又有新的法律问题产生。例如，“不能取得患者或者其近亲属意见”是否包括患者或其近亲属拒绝进行医疗救治的意见？患者与近亲属的意见发生分歧时，应以何者为准？患者拒绝接受某项医疗救治时，医院能否径直采取紧急救治行为？患者无法表达意见时，是否当然采纳其近亲属的建议？等等由此而持续产生相关的种种争议讨论。

二、医疗紧急救治行为的实施条件

生命健康于人而言是最重大的利益。[1]当患者处于生命垂危等紧迫情况时，医疗机构和医护人员如果不能够取得患者本人或近亲属的意见，根据相关法律规定，履行相应程序后，应立即对患者实施紧急救治，这是医护人员紧急救治行为的基本内涵。

《民法典》中，医疗人员实施紧急救治行为的条件为：

（一）存在生命垂危患者须抢救等紧急情况

由于紧急救治行为本身通常具有极强的侵害性质，且术后存在残疾、并发症等风险，法律必须对其实施条件进行限制，而将紧急救治的实施标准同患者的生命利益相联系是一种较为稳妥的选择。但是关于所谓“紧急情况”的具体标准，现阶段除《民法典》中的“生命垂危等情况外”这一模糊表述外，并无其他的法律作出进一步的规定。医学实践中，医务人员的水平各有不同，而且所面临的状况也纷繁复杂，最终就会导致不同地方的不同医疗机构所作出的判断各不相同，甚至同一医疗机构内的各医务人员也会有不同的判断标准，因此有必要对“紧急情况”予以释明，使之尽可能地具体化。日本学界对此采取了“两要件说”，认为“紧急情况”需要满足“生命的重大危险性”和“时间上的紧迫性”，即对于危重病患而言，如若不及时采取救治措施就会严重影响病患的生命健康。从这一角度来看，“生命垂危”不仅指客观上存在生命危险，同时也应包括如不立即救治将会严重影响治疗效果的情况。同时，我们也不能忽视医学本身的合理判断，原卫计委所发布的《需要紧急救治的急危重伤病标准及诊疗规范》将危机病症分为4级，其中1级（濒危）和2级（危重）患者的病症处于危及或即将危及生命的状态，都满足“生命上的重大危险性”和“时间上的紧迫性”，故都属于“紧急情况”。①此外，救治过程中所发现的其他病症，如不能待患者恢复后进行二次手术的，也应当及时采取新的救治措施。[2]“紧急情况”具体化释明，有助于提供判断依据，可以避免过多干扰、更好保护病患的生命健康，也让医务人员可以安心救治。

（二）不能取得患者或者其近亲属的意见

（三）有经医疗机构负责人或获授权之负责人的批准

紧急救治需要向医疗机构负责人或授权人提出申请并审批同意后才可实施，审批人是紧急救治行为是否必要的评价人。但是，我国医疗机构是法人性质，其法律意义上的负责人即法人代表，通常是院长，负责人很有可能是不具有医师职业资格证的行政管理人员或非该医学分科的医师，而获授权人在并非科室主任的前提下也同样存在前述问题，故在此种情况下是难以保障患者本身利益的；而且，在负责人不在场的的情况下，该如何实施批准程序呢？尽管法律没有规定具体的批准流程和时间限制，但基于紧急救治的目的，该审批程序的时间应越短约好。因此，笔者认为相关审批最好是采取科室负责制度；但该制度的落实也需要因地制宜，即要对积极作为的医师给予法律保障，也需对错误审批行为进行追责。

三、患方知情同意权与医疗紧急救治行为的冲突原因分析

患方知情同意权与医方紧急救治行为通常情况下具有同一性。对“李丽云案”与“周发芝案”，以事后观之，李丽云的同居人和周发芝的丈夫均无故意损害病人生命健康的意图，却因为无法准确掌握手术风险，或无法承担法律责任、经济责任等原因作出拒绝医院救治方案的选择。紧急救治行为与知情同意权的伦理一致性便是在于二者的目的都是为了维护患者的生命利益，因此患方知情同意权与医方紧急救治行为的冲突并非天然存在。笔者认为，此种冲突主要是由信息的错位、利益的错位以及伦理观念的错位三个原因造成的。

（一）信息的错位

医学技术具有专业性和复杂性，对于非专业的患者及患者近亲属而言，想要准确理解医方所传递的信息并作出适合的判断是具有一定难度的，同时还受制于患方本身的文化水平。医方对患方的告知同意行为是为了帮助患方更好地为维护患者的生命健康、从而有助其作出最佳的诊疗决策。“李丽云案”中的肖某和“周发芝案”中的胡某，都未成功接收到医方告知的患者情况信息，以致无法理解医生的诊疗方案而作出了错位的决定。虽然“各说各话”不能成为医疗不作为的理由，但依当时的法律规定，医方不作为并不违法。只是在“周发芝案”中，医生矫正了患者近亲属回答错位的问题。所以医方的紧急救治行为是患者知情同意的补充，二者存在互为补充的部分。为了更好地行使知情同意权，要求患方准确全面地理解医方提供的信息，否则即使行使了知情同意权，也达不到旨在实现权利的目的；而“如果病人和家属不理解提供给他的信息而选择拒绝治疗，这与他们不理解而同意是一样无效的”[4]。当患方的真实意图并非选择放弃生命健康时，医方应尽到信息告知义务，帮助患方作出正确的选择。

（二）利益的错位

1.医方与患方利益的错位。

即使患者与其近亲属理解了医方所告知的信息，依然可能出于个人功利主义选择无视医方的告知，进而作出自认为对己方更有利的选择。功利论主张以行为的功利效果作为道德价值的基础，从结果出发选择行为，即自利选择。[5]我国医患矛盾纷争不断，许多时候，患方对医院的信赖并不强。患方可能出于难以承担后续治疗费用，或对医方医疗技术的不信任、宗教信仰、射幸心态等原因，作出在医方看来不利于患者的决定。医方可能出于避免诉累、社会舆论压力等因素的考量，在患方拒绝医方所提供的救治方案后，会基于自身利益而并不会尊重患方的决定。在“李丽云案”发生之后，社会舆论哗然，不少人将矛头对准医院，认为医院的医疗行为失当，导致了李丽云母子的死亡；即使医院在肖某拒绝签字的情境下实施了奋力抢救，也难免受到舆论的指摘。甚至在“贺祥寿案”中，法院认为“如过分尊重本人意愿，待造成病情加重危及生命时再行手术，治疗效果如何，难以预料，所以类推不宜说明”。②在《侵权责任法》第五十六条生效之后，医方的紧急救治行为有了合法性依托，为了避免事后因为未及时救治被起诉而增加应诉成本，同时也为了避免社会舆论的压力，即使医方已经得到患者或患者近亲属明确的拒绝医疗行为的意思表示，仍会采取紧急救治行为，此亦是医方与患方利益错位所导致的结果。

2.患者近亲属与患者利益的错位。

一般而言，医方所提出的医疗举措应由患者决定是否同意进行，然而在患者出现昏迷、精神障碍等不能或不宜表达真实意愿时，法律规定可以由患者的近亲属代为作出决定。法律明确代为作出医疗选择应以保护患者利益为原则，但是患者近亲属并非一定代表了患者的利益，在特殊情况下，患者近亲属会有与患者不同甚至冲突的利益考量。首先，患者近亲属在我国一般都是患者继承法上的合法继承人。近亲属存在为取得继承财产而漠视患者生命的可能性；尤其在患者个人财产比较丰厚的情况下，其中存在的道德风险更高。其次，患者近亲属可能为了避免承担后续对患者的照料责任，或者由避免承担高昂的医疗费而实现自身利益最大化，甚至出于封建迷信等原因，作出不利于患者利益的决定。如在“李新芳案”③中，患者李新芳在入院时有精神障碍，医院认为其患有精神分裂症、为限制行为能力人，故令其丈夫作为监护人在李的双侧输卵管结扎手术同意书上签字而为李进行了手术。然而，避孕的方式并非只有对李新芳进行双侧输卵管结扎手术这一种方法，且不论医学上此手术是否伴随一定的风险，李新芳丈夫的行为并未贯彻患者利益最大化原则。

第二，新型农村合作医疗制度的运行机制重点突出“大病统筹”为主。抵抗大病风险是广大农民最迫切的需求，这也是农民参加合作医疗的初衷。传统的农村合作医疗是以小病为主，把重点放在了门诊治疗上，保障层次低。新型农村合作医疗制度突出“大病统筹”为主，保障层次高，重点解决农民所关心的问题。

（三）伦理观念的错位：患者拒绝紧急医疗救治不等于自杀行为

我国传统的伦理观念认为，患者拒绝紧急救治的行为属于自杀行为，在伦理和道德上不应该得到认同。这使患方知情同意权的行使在实践受到诸多阻力，亦引起患者与医方的纠纷不断。法学理论界认为，患者作出自杀、自残等非理性决定或其决定关涉他人（比如胎儿）利益时，本质上属于权利之滥用，按照禁止权利滥用的原则，应当否认其作出的决定。[6]也有学者提出，我国法律规定有效的民事法律行为应当包括三个条件——行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律及行政法规的强制性规定且不违背公序良俗，而患者的“自杀行为”属于权利滥用，违反了公序良俗之规定，所以不具有法律效力，医方可以采取救治行为。[7]患者近亲属的拒绝救治，属于患者近亲属的越权行为，其代理患者作出的医疗决定，背离了患者利益，法律上不应承认其效力。受理论学说的影响，实务中，医方出于免受舆论影响和避免诉讼风险等原因，往往枉顾患者的真实意愿，以保护患者最重利益“生命健康权”为由，使患方知情同意权变成纯粹的“同意权”，不认可拒绝的效力。笔者认为，此种做法不具有合理性。

首先，患者拒绝治疗的行为是消极的不作为，自杀行为是积极的作为。从生命的历程来说，任何人都有走向生命终结的一天，生老病死是难以违背的自然规律，我们每天都在迈向死亡，而疾病加剧了我们走向死亡的速度，但我们并不是在自杀，坦然接受与主动选择死亡，有本质的区别。其次，放弃治疗之后患者并不都会立即失去生命，即使是无药可治的癌症患者通常也可以存活一段时间；也不是所有的医疗救治都能使人活得更久。除去医疗事故的发生率，医疗行为本身就很难使患者“重获新生”：有的治疗方法会使病人遭受巨大的生理痛苦，有的病人经历了截肢等医疗手段后无法面对今后的生活，有的病人虽然活着却失去了做人的尊严……这些后果与死亡相比，很难说哪一个更加难以忍受。再次，患者的拒绝并不代表患者不接受任何的治疗措施。普遍认为当医院进行常规的治疗措施时，是不需要患者的同意权的，只有往往在面对复杂或有些冒险的治疗措施时，法律才会要求必须取得患者同意。现代医学的发展使我们在面对疾病时能接受到多种治疗措施，即使无法治愈，能起到缓解作用的医疗方式也有很多，所以此时患者的拒绝，仅是拒绝了医方提出的“这一种”治疗方法。故将患者拒绝治疗与自杀行为相等同是不合理的。

此外，有学者认为，患者并非是简单的个人，而是由社会学上各种社会关系“造就”的人，所以患者自己放弃生命，枉顾亲属意见的行为是不可取的。[8]而临床实务中，医疗机构为了避免卷入诉讼纠纷或受到道德责难，则几乎会一边倒地将患者近亲属的同意治疗凌驾于患者个人意愿之上。[9]笔者认为，此种观点及相应的医疗实务未免有道德绑架的嫌疑，在有可能的前提下，一般社会理性人都会选择生而非“死”；只有当医方所提出的治疗措施让患者认为接受之就会比“死”更为痛苦时，他们才会作出放弃治疗的选择。生命的意义不会因为时间的长度而深刻，却会因为被动延长而痛苦。基督信徒认为输血等于喝血，会受到上帝的惩罚不能进入天堂，所以不能接受输血的治疗方式；因而当他们的信仰不伤害其他人时，法律应当容忍他。[10]患者的近亲属既作为最亲近的人，则自然也应对患者的自我选择权予以尊重；反之，患者意识清楚地拒绝医疗之后，医方仍对其采取救治行为，岂非另一种暴行？

四、患方知情同意权与医疗紧急救治行为之冲突解决的原则

虽然《解释》第十八条规定了不能取得患者或患者近亲属意见的五种情形，但其中并未包含“患者或者近亲属拒绝”的情形。在英美法上，免除医疗机构告知说明义务的情形包括紧急救治、医疗特权、患者弃权三种。[11]医疗紧急救治行为以行善原则和不伤害原则为伦理基础，以患者整体福祉和最佳利益为判断标准。[12]患方知情同意权与医方紧急救治行为最根本的冲突，在于两种制度的权利立足点不同，根本上是个人主义的功利论与医学事业的义务论之间的冲突。[13]患者及其近亲属是否具有拒接医方采取医疗救治的权利，理论和实务界对此争议不断。

总的来说，协调患方知情同意权与医方紧急救治行为，需要从以下方面考虑。

（一）以保护患者生命健康权为基本原则

医患关系模式变迁的基本方向是尊重患者权利，提高患者在医疗服务中的地位，而这集中体现在患方知情同意权的行使上。[14]知情同意权的权利伦理基础来源于人格权，所彰显的是患者对个人身体的自由支配；《民法典》中的人格权独立成编后，对个人人格权的重视更甚。紧急救治行为以保障患者的生命健康权为伦理出发点，目的是挽救生命垂危的患者生命。当知情同意权与紧急救治权发生冲突时如何抉择，需要考虑何种权利对患者更重要。马斯诺的“需求层次”理论提出，人的需求可以分为五个层次，分别是生理的需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重的需要、自我实现的需要。当低层次的需求被满足时，人们会向更高级的需求满足而努力。生命健康权是人最基本的权利，是一切其他权利的前提和基石。因此，当患方知情同意权与医方紧急救治行为需要二择一时，根据权利位阶判断，应以保证患者的生命健康权为原则，使其优先得到保护，否则就违背了患方知情同意权保障患者生命健康的初衷。毕竟，没有什么权利比在患者需要的时候能够得到一切可能的救治更重要。这正如广东省卫生厅副厅长廖新波在接受采访时提到：法律过度强调患方的知情权和选择权，实际上已经侵犯了医生的专业自主权，其最终会损害患者利益；而“在关系生死的问题上，不给掌握专业知识的医生以充分的决定权却将选择权交给完全是‘门外汉’的家属，对患者来说既危险也不公平”。[15]患者生命危急之时，在未得到患者或其近亲属同意的情况下，主治医生当机立断，坚守医生的职业操守，为患者提供最需要的救助，值得被肯定，也应当得到法律的认可。

（二）保障患者知情权原则

“知情同意权”的内涵包括医方的说明义务和患者的同意两个部分。医生对患者的诊疗情况进行说明，并就应做的检查和治疗手段提供足够的信息，患者在充分理解之后作出选择，才是患方知情同意权完整的实现过程。知情同意权的设立目的之一就是通过法律规定医方的告知义务，使患者在了解自身病情的基础上作出选择，以尊重患者对其身体的自主权利，维护患者利益。[16]伴随着我国社会主义市场经济发展，医疗关系发生的改变也十分巨大——“患者与医师关系被物化；患者与医师的信赖关系被淡化；患者的权利意识日益高涨；以知情同意权为核心的患者权利与以医学治疗权为核心的医师权力形成了某种程度上的冲突”。[17]所以，履行完整的告知义务，使患者准确了解自己的身体状况和将开展的医疗措施，有助于医患之间的有效沟通交流，对构建和谐关系具有非凡的意义。

理论上对于判断医方是否合理履行了告知义务，设立了四种告知义务的履行标准，分别包括“理性患者说”“理性医师说”“具体患者说”和“折中说”。“理性医师说”指医师选择自己通过专业或临床经验知道或应当知道的信息对患者进行告知。[18]医师的告知义务往往和责任承担问题相联系，如果其妥善履行了说明义务就不需要承担相关责任。紧急救治行为一方面可以在危急关头保护患者的生命利益；另一方面，若无法律限制，医务人员不履行法定程序而径直施救，难免存在有不法分子以此掩盖其非法侵害患者身体健康甚至生命安全的行为，鉴于与患者的生命健康权息息相关，一旦出现纠纷就往往会造成极其严重的后果。因此，部分学者指出在此种标准下，一方面可能会出现忽略患者的需求，不利于医患关系的和谐构建；但另方面，法院却需要根据一种客观的标准来进行司法裁判，而不是主观道德层面的责难。[19]“理性医师说”能够在发生法律纠纷时，提供一个明确的判断医方是否履行告知义务的标准，从而杜绝法官在司法判断中的恣意。故笔者认为应采用“理性医师说”来作为医方告知义务的履行标准。

（三）以患者最佳利益原则为最终标准

患者是知情同意权的唯一合法权利主体，然则在我国长期的医疗实践中，患者近亲属的意见得到了相当高的认可度。患者近亲属知情同意权的权利来源是身份权[20]，患者病危时，其近亲属基于法律所认可的特殊身份，对患者的医疗救治行为代替患者作出选择。关于患者近亲属所作选择的效力，理论界存在一定的争议，主要集中在两个问题上：当患者与其近亲属意见不一时应以何者为准？以及患者陷入昏迷时其近亲属选择放弃紧急救治的意见是否有效？有学者认为，患者近亲属基于家庭中“家长”的身份而具有权威，基于家庭价值中心的“家长主义”原则，患者近亲属可以代替患者作出有效决定。[21]持反对观点的学者认为，随着医疗科技的发展，患者近亲属难以准确把握患者的身体状态和所需要的医疗救治，所作出的决定并不理性，同时患者近亲属可能因为不利于患者的利益考量而主动损害患者的生命健康；相比之下，医生与患者往往无利益牵连，会基于职业道德和专业素养作出更利于患者的行为。[22]笔者认为，是否应当认可患者近亲属所作医疗决定，需要从近亲属的决定是否最利于患者来考虑。

对于何者为患者最佳利益原则，一般观念认为，保护患者的最基本权利——生命健康权，即是符合患者最佳利益原则，毕竟“活着才是一切权利的基础”。但笔者认为，患者的生命健康权在通常情况下是患者最重要之利益，但并不是任何情况下都要以维护生命健康权为最终选择——且不说从古至今为了理想信念抛头颅洒热血、不惧牺牲的义士，人类文明的兴盛，也是随着个人自主意识的觉醒而日渐发展的；在我国《民法典》中人格权独立成编的背后，也意味着我国法律对个人人格的尊重，鼓励公民在不损害他人的基础上，重视自己内心的自主权，尊重自身，倡导社会以人为本，尊重个人的人格尊严，强化对个人人格尊严的保护。就知情同意权这一项权利而言，其从诞生伊始就有维护患者自主权的重要作用。患者知情-同意权利的履行过程，不应该只重视患者的知情权，需要明白知情权之为患者同意权服务的法律属性。患者的同意权要落到实处，不应该只是患者之“同意”行为，而应该包含患者“拒绝”之权利，否则患者同意权就会变成“患者被告知权”，与维护患者自主选择的立法意指相去甚远。故笔者认为，除了患者因自杀未遂入院、其内心本身有自杀的倾向或因惧怕社会舆论而拒绝医疗救治以外，应当认可患者诊疗过程中的拒绝医疗行为的效力。④

五、实践中的平衡冲突之道

（一）患者与其近亲属意见相左时——遵从患者意见

患者意见与患者近亲属意见相左主要包括两种情况：其一，患者选择治疗而其近亲属拒绝治疗；其二，患者拒绝治疗而患者近亲属要求医方采取紧急救治行为。笔者认为无论是何种情形，医方均应遵从患者的决定。

当患者要求治疗而其近亲属反对时，医方应采取治疗措施。我国长期的法治进程中，亲属都有特殊的法律意义。在古代，亲族可以制定族规，并且以族规对族人进行刑罚不会受到法律的制裁，也有族人犯罪株连整个宗族的法律。所以即使到了近现代，法律上依然赋予了亲属意思表示一定的法律效力。实践中医方为了避免纠纷，保证医疗费的收取，将家属的意见放在首位而枉顾患者性命的情况不是少数。当患者面临生死决断时，患者近亲属可能会出于宗教信仰、迷信、高昂的医疗费、获取遗产等种种原因作出让医方不予救治的意见。我国法律必须明确患者是知情同意权的唯一适格主体，在患者意识清醒，可以自主决定的情况下，应以患者意志为重，保护患者的生命健康权，如此，“孕妇马某坠楼案”⑤的悲剧才能避免。

当患者意识清醒而自主拒绝医方采取救治行为、但其近亲属要求医方采取救治行为时，医方应遵从患者的理性抉择，采取其他的医疗措施。一般认为，个人是自己利益的最有力维护者。患者采取放弃治疗的行为，并非如许多学者所批判的是一种非理性的行为；相反，在生命面临紧急迫害时，求生的本能是异常强大的，此乃人之天性，若患者在已完全理解医方传达的信息基础上决定拒绝医方采取救治措施，更说明患者是以极大的理性作出的选择。

（二）患者无法表述意见时——建立预先医疗指示制度

当患者可以表述意见时，采取紧急医疗救治行为应尊重患者的意见，但患者失去意识无法进行意见表述时，笔者认为可以建立预先医疗指示制度。“预先医疗指示”是指在一个人有意识且具有医疗决定能力时，对未来自己可能失去表达意见的情况，事先预设个人期望的医疗处置方式，并将此意愿以符合法律规定的形式做成一个书面陈诉或说明。[23]类似德国的“预处分制度”和美国的“持久医疗授权处分制度”[24]，是患者在尚有意识时，对自己生命健康权的抉择。预先医疗指示制度包括具体事项的预见指示和医疗委托事项的预先指示。前者是指患者预测可能发生的医疗情况，对具体的医疗措施进行选择同意或拒绝；后者是指患者指定一个具体的代理人来代替患者在无法作出医疗决定时，代替他作出决定，而这个决定，法律赋予其与患者本人决定同样的法律地位。

患者采取具体事项事先指示时，需要满足一定的条件，包括：其一，患者需要足够了解与医疗决定有关的重要信息，这些信息包括但不限于患者自身的身体状况、各种救治措施知识、救治的成功率与恢复的可能性、救治的费用，才具有作出医疗决定的前提条件。其二，患者能以合法有效的手段保留自己作出的指示，并且能够使在发生需要作出医疗决策时，医生能够即时取得指示，并根据指示采取医疗行为。正如美国佐治亚州规定，知情同意书可以录像带、录音带或小册子等方式保留，以便患者与医生进行交流。[25]鉴于医疗发展之迅速，医疗手段更新较快，以及患者掌握所有医疗措施的成本过高，事先指示具体事项具有一定操作上的难度，短时间内很难实现普及。

医疗委托事项的预先指示在程序上要求严格，在授权时必须有两个无利害关系又非负责治疗的医生作为见证人，以签署书面的医疗授权委托书为成立要件，在患者丧失决定能力时，被授权人的代理权生效。[26]同时，患者还可以指令谁为第一代理人；在第一代理人无法表达意见时，由何者继续代理其发表意见。国外的这一制度并不要求代理人必须是近亲属，但笔者认为应当将代理人之身份限定在近亲属之中。首先，患者近亲属与患者存在血缘关系或配偶关系，虽有为了个人私利枉顾家人性命的人存在，但更多情况下，血缘亲情使亲属不会在生死攸关之时故意损害家人的生命健康。其次，近亲属与患者生活在一起的时间更长，相比素不相识的医生，近亲属更能探测到患者的内心，所作出的选择也更切合患者本人可能作出的选择。最后，近亲属是患者的利益相关人，除了情感上的羁绊，患者就医的诊疗费、后续的康复费以及医疗救治后的日常照料，都需要其近亲属的财力人力参与。故而近亲属比其他人更能谨慎的作出决定。

符合以上条件的预先医疗指示制度，即可实现患者在任何情形均可进行意见表达的结果。实务中，若被指示人同意采取医疗措施，符合一般最有利于患者利益的判断——保障患者生命健康权，医方采取救治行为，通常不会产生太多争议。当患者无法表达意志，被指示人作出拒绝治疗的决定时，大部分学者都认为此为对患者的不利益，属于权利滥用，不应当认可此种意思表达的效力。[27]我们应当认可患者指令的近亲属所作出的所有决定，包括拒绝治疗的决定。患者在进行代理人指示时，即预料到此代理人作出的决定在他生命垂危时的作用和分量，故而这个代理人的选择必然是患者慎之又慎作出的理性决策，即使代理人最终的行为与发生危险时的患者内心真实想法发生偏差，患者也只是在承担理性选择的后果。此外，既是谨慎抉择的代理人，其选择就与患者利益最为切近，更优于纯粹以血缘亲疏确定代理人次序的模式。

（三）法定代理人与医方共同作出医疗决策

患者在医疗紧急情况发生前，通过预先医疗指示制度指定代理人，在紧急医疗情形发生时，代为作出医疗决定，是患者个人意志的延续，其必能作出最有利于患者的医疗决定。然若患者尚未来得及指示代理人即陷入紧急情况、且自身无法进行意思表示时，如何保障患者的权益得到保护将是一个难题。

传统民法中对于成年人意思能力缺损是的保护制度为成年监护制度，即首先宣告成年人欠缺行为能力，再以接管其自治地位为前提，提供监管与他治。[28]此举虽有损人权自治的基本原则，但对于维护交易秩序，在必要的情况下获得理性、稳定的决定有特殊作用。且我国《民法典》的“侵权责任编”中亦明确了“近亲属”代为行使患者医疗决定的法定代理权。美国《自我决定法案》《统一医疗决定法》等相关法律中，也确立有类似制度：患者失去决定能力时，由其委托代理人辅助患者实现医疗决定；若患者未来得及委托代理人，由其亲属监护人代为作出医疗决定，且代理人需保证其所作出的医疗决定符合患者偏好，并对此证明。[29]但患者与其近亲属可能存在利益上的冲突，故如何保障近亲属所作决定符合患者偏好，需要求医方发挥特定作用。无论是意定委托代理还是法定代理，代患者作出医疗决定在民法本质上均属代理行为。然医疗行为中的代理关系与一般的代理外部关系有所不同。医师依据现代医疗伦理原则对患者承担一定的医疗伦理义务，此义务使医患关系区分于一般的合同关系，医师对患者的生命健康权有不伤害原则的束缚。我国《民法典》第三十六条亦规定了医方可以“严重损害被监护人身体”为由请求撤销监护人资格，因此，医方有权审查患者法定代理人作出的决定，评估该决定是否有利于患者，是否严重损害患者健康。故当紧急情况发生、患者无法表述意志且尚未指定代理人代为决定时，应当由患者的法定代理人（近亲属）代为作出医疗决定，且由医师对此过程进行监督，以保证此代理人所作决定符合患者利益。

在实际操作层面上，法定代理人代为作出医疗决定需符合患者医院或可推知的价值取向，在前者无法探知时，应以有利于患者身体健康为目的。在具体情况发生时，能最先识别他人医疗决定不符合患者利益的人通常是医师，因此当明显不利于患者的医疗决定产生时，医师可制约甚至拒绝法定代理人的医疗决定，并同时申请司法介入，如美国的“Nancy Cruzan v.Director，Missouri Dept.of Health 案”中，对于关系到患者死亡和长期健康受损的医疗决定，医师可凭借专业素养独立判断，医疗代理人可对此提起诉讼，由法院判决最终的医疗决定。在紧急情况时，可先由医方进行必要医疗措施，并尽量将治疗手段控制在能使患者进行意思表达的程度。事后，对医疗结果不满意的患者法定代理人或医方均可要求司法介入，通过裁决判定医疗决定是否符合患者最佳利益原则。当医方提出患者近亲属的医疗决定不利于患者时，可借鉴《德国民法典》第1901a条的规定，设计举证责任倒置制度，要求近亲属证明其决定有利于患者。[30]事实上，关于司法介入医疗决定的审查制度，已有不少国家建立。针对我国正在步入老年社会，人口老龄化问题加重的现实国情，我国对此也有必要进行更深入的研究。

六、结语

随着患方权利意识的加强，医患冲突的加剧一方面破坏了医患双方的信赖关系，另一方面也刺激着社会对法律公平保护双方利益的期待。当患者生命面临抉择时，拥有专业知识的医师和法律上关系密切的近亲属都不能决定应否对其采取特定的医疗措施，仅患者自己可以对自己的生命利益做出抉择。在现代，不应再以患者生命权高于一切的标准机械指引医疗机构的救治行为，个人意识的觉醒要求法律对患者的个人选择给予尊重。基于意定优于法定的基本理念，符合患者意志的预先医疗指示优先于法律规定的法定代理人决定。在实际操作层面上，预先医疗指示制度的建立，司法介入医疗决定等具体问题尚存诸多讨论的余地，本文囿于篇幅，无法详细介绍，仅对于尊重患者个人意志的理念进行简单叙述。

注释

①参见2015年国家卫生计生委办公厅发布的《需要紧急救治的急危重伤病标准及诊疗规范》，[2013]32号文件。

②参见上海市第二中级人民法院﹝2015﹞沪二中民一（民）民终字第3070号民事判决书。

③参见河南省高级人民法院﹝2018﹞豫民申1986号民事裁定书。

④事实上，即使是自杀未遂的患者，也未必一心求死，他们在作出自杀行为时，往往出于精神崩溃的阶段，无法作出理性的选择，更多的时候，他们在被治愈之后，深感懊悔，不会再次主动放弃生命。

⑤人民网.陕西榆林调查产妇坠楼事件：医院诊疗合规[EB/OL].（2017-09-08）[2021-10-14].http//society.people.com.cn/n1/2017/0908/c1008-29522432.html.