碳排放权交易立法的现实困境与推进策略

2022-03-14梅鑫丁粮柯

中共山西省委党校学报 2022年1期

梅鑫丁粮柯

〔摘要〕我国全国性碳排放权交易市场已经正式建立并运行，然而碳排放权交易立法仍然存在立法模式不清晰、立法内容不完整和立法路径认识不充分等问题。为了推动碳排放权交易有序发展，如期实现2030年碳达峰与2060年碳中和目标，我国亟需采取明确综合性立法模式、补齐立法内容短板以及统一立法路径认识等策略，系统推进碳排放权交易立法。

〔关键词〕碳排放权交易;立法模式;立法内容;立法路径

〔中图分类号〕D996.9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2022）01-0082-06

我国“十四五”规划和2035年远景目标纲要明确提出推进碳排放权市场化交易，国家领导人也在公开场合明确表示要力争按时实现碳达峰、碳中和目标。碳排放权交易市场的有序运行离不开完善的法律制度保障，我国的全国性碳排放权交易市场已于2021年7月正式启动，相关的碳排放权登记、交易和管理规则也已经初步具备。但是从总体上看，我国的碳排放权交易法律制度仍有诸多不完善之处，国内学界对碳排放权交易立法也尚未形成系统性共识。我国自2009年在哥本哈根气侯大会上提出碳减排目标以来，国内专家学者对碳排放权交易立法展开了热烈的讨论。针对碳排放权的法律性质，王明远认为碳排放权区别于传统民法的用益物权，属于准物权〔1〕。王慧认为碳排放权属于典型的行政许可，碳排放权的产生来自行政机关的分配〔2〕。杨泽伟则为了弥补公私法二元论的不足，提出了碳排放权属于发展权的观点〔3〕。时至今日，国内学界也未能就碳排放权的法律性质形成统一意见。针对碳排放权交易的具体制度设计，冷罗生认为我国可以参考《京都议定书》和欧盟的经验，采用总量控制与交易的模式，设定分阶段的总量减排目标和交易气体种类，制定科学的碳排放权分配规则，不断细化碳排放权的监督管理制度〔4〕。邓敏贞认为应当完善碳排放权交易法律体系，通过立法或司法解释将碳排放权纳入权利质押范围〔5〕。李伟芳认为欧盟将航空业纳入碳排放权交易制度，是履行《京都议定书》义务的重要手段，我国应当积极应对并承担共同而又有区别的责任〔6〕。总体来看，国内理论界对碳排放权交易立法的研究主要侧重于权利性质的讨论和具体制度的设计，缺乏对立法模式、立法内容和推进路径的总体性讨论，不利于形成系统性的碳排放权交易法律体系。为如期实现碳达峰、碳中和目标，亟需对我国碳排放权交易的立法状况进行梳理，探索确立我国碳排放权交易的立法模式、立法内容和推进路径。

一、碳排放权交易的理论透视

碳排放权交易是指行政部门依据环境容量制定一定时期的碳排放总量控制目标，然后将这一目标具体分解为碳排放配额，分配给各区域、各领域内的碳排放主体，碳排放主体根据自身的生产需求在市场中交易碳排放配额的活动。经济学理论认为，为了避免经济生产活动对生态等外部环境带来的负外部性，避免因为产权主体不确定和交易制度不完善导致的“公地悲剧”，政府部门有必要采取手段将这一负外部性内部化。对于政府可供采取的手段，有两种观点：一种是管理学派的观点，即可以通过对市场进行干预，制定并实施政策法规和其他管理措施来解决外部不经济性问题，使某种资源成为稀缺资源。这种观点认为，只要加强和改善对市场的干预和管理，就可以有效解决外部不经济性问题。另一种是所有权学派的观点，其认为可以通过明确环境资源的所有权或财产权来避免资源主体的权利义务不对称，解决外部不经济性问题，其主要理论是以科斯定理为核心的产权经济学〔7〕。美国于20世纪70年代提出排污权交易理论，联邦环保局也在大气污染及河流污染管理中引入排污交易制度，并在治理酸雨、减少二氧化硫排放等方面取得了明显效果〔8〕。碳排放权交易便建立在排污权交易的成功经验之上。

1997年通过的《京都议定书》第一次以法规的形式规定了限制温室气体排放的方式，至2020年共有192个国家和地区成为缔约方，有效指导了全球范围内的碳排放。按照《京都议定书》的规定，碳排放权交易主要有以下特征：第一，碳排放权交易的主体主要为国家和特定企业。国际普遍的做法是将碳排放权交易的主体范围限定为国家和特定企业，并非所有的企业都有资格或义务参与碳排放权交易。第二，碳排放权交易的客体是特定期限内的碳排放单位排放额度，既包括行政机关分配给碳排放单位的额度，也有碳排放单位通过自愿减排等方式拥有的排放额度。《京都议定书》确立了四种交易单位：一是缔约方根据议定书取得的分配数量单位（AAU）;二是基于土地利用、土地利用变化和林业（LULUCF）活动签发的清除单位（RMU）;三是基于清洁发展机制的项目活动而签发的经核证减排量（CER）;四是基于联合履行机制（JI）签发的减排单位（ERU）。第三，碳排放权交易配额分配包括免费分配和有偿分配两种类型。目前，各国的碳排放权交易是以无偿分配为主、有偿分配为辅并逐步提高有偿分配的比例。在交易类型上，欧盟成员国、中国等主要国家采取的是强制性交易模式，被纳入碳排放重点排放单位的主体必须遵守碳排放的总量控制规定，超过排放限额则必须从市场中购买碳排放额度。而美国未采取统一的全国性强制交易模式，而是在部分州之间达成协定，自愿履行碳减排任務。

二、碳排放权交易立法的现实困境

2011年，我国在北京等7省市开展碳排放权交易试点，国家发改委作为业务主管部门于2014年制定实施了《碳排放权交易管理暂行办法》。在此基础上，生态环境部于2021年实施了《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《管理办法（试行）》），结合试点地区经验对碳排放权交易的份额分配、结算规则等内容进行了完善。为了迎接2021年7月正式开启的全国性碳排放权交易市场，生态环境部于2021年5月制定出台了《碳排放权登记管理规则（试行）》等一系列具体化的规章。中央立法层面目前已经形成了以《管理办法（试行）》等部门规章为主体，一揽子的碳排放权交易法律规范。在其他低碳发展立法方面，《中华人民共和国节约能源法》《中华人民共和国环境保护税法》《中华人民共和国电力法》等多项中央层面单行法律也部分涉及碳减排目标。在地方立法方面，不仅部分试点地区先行开展了碳排放权交易立法，也有不少其他地区专门性地对碳排放权交易进行了立法，如深圳市实施了《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》。但是总体来看，我国碳排放权交易立法仍存在以下几个方面的现实困境。

（一）立法模式不清晰

在世界范围内，碳排放权交易立法存在综合性立法和分立式立法两种主要立法模式。我国自2011年开展碳排放权交易试点以来，碳排放权交易立法在中央和地方同时推进，立法体系总体兼具综合性和分立式立法模式的特点，具体呈现出立法模式不清晰的短板〔9〕。

首先，中央立法综合性程度较低，与政策要求差距较大。《中共中央国务院关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》（以下简称《工作意见》）要求“研究制定碳中和专项法律”〔10〕，意在通过专项立法对碳排放权交易制度的各方面内容进行综合性规定，为碳排放权交易立法指明了方向。但从目前的立法情况看，指导碳排放权交易的中央层级立法主要是生态环境部制定的部门规章《管理办法（试行）》。但《管理办法（试行）》的43条规定停留在框架整体建构层面，综合性程度较低，涉及的碳排放权交易法律规制内容在范围上较为有限，缺乏对碳排放配额的产权界定和对交易欺诈等行为的规定。参考欧盟碳排放权交易综合性立法模式，综合性立法应当包括总量控制和配额计算机制，配额分配与拍卖制度，碳价确定和維持机制，交易监管、报告与认证机制，交易平台注册与运行、国际碳排放权交易等内容。据报道，国务院正在组织生态环境部等部门制定《碳排放权交易管理暂行条例》〔11〕，以行政法规的方式规范全国范围内的碳排放权交易，但目前碳排放权交易中央立法的综合性较低〔12〕。

其次，部分地方立法完整性程度较高，呈现出分立式立法模式的特点。在中央层面综合性立法存在较大空白的背景下，部分地方立法在碳排放权交易的规定上进行了全面规定，有些内容填补了中央立法的空白，有些则与《管理办法（试行）》的规定存在冲突。截至2021年10月，关于碳排放权交易的地方立法包括《天津市碳达峰碳中和促进条例》《深圳经济特区碳排放管理若干规定》《南昌市低碳发展促进条例》《石家庄市低碳发展促进条例》等四项地方法规，《福建省碳排放权交易管理暂行办法》《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》《广东省碳排放管理试行办法》《上海市碳排放管理试行办法》等五项地方政府规章。一方面，这些地方立法的综合性较强，不少规定领先于中央立法规定的步伐，实际上支撑指导了地方的碳排放权交易运行和管理，呈现出分立式立法模式的特点。例如，深圳市人民政府公布实施的《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》，对配额管理、核查履约、碳排放权注册登记、碳排放权交易、监督管理和法律责任进行了明确的规定，其中不少规定走在了生态环境部《管理办法（试行）》的前面。该办法第十一条规定“符合下列条件之一的碳排放单位，实行碳排放配额管理：（一）任意一年的碳排放量达到三千吨二氧化碳当量以上的企业;（二）大型公共建筑和建筑面积达到一万平方米以上的国家机关办公建筑的业主……”，进一步细化了碳排放权交易的管理对象，突破了《管理办法（试行）》对交易主体的规定。另一方面，部分立法与《管理办法（试行）》的规定存在冲突。以未按时足额清缴碳排放配额的处罚条款为例，《管理办法（试行）》第四十条采取的是限期改正加罚款的处罚方式，在罚款幅度上设置了2～3万元的处罚额度。但是，《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》等地方政府规章在处罚幅度上超越了《管理办法（试行）》，在第四十九条规定中采取了倍比罚金加最高罚款额度的方式。

（二）立法内容不完整

《管理办法（试行）》明确了碳排放权交易的立法目标是“在应对气候变化和促进绿色低碳发展中充分发挥市场机制作用，推动温室气体减排，规范全国碳排放权交易及相关活动”，提供高水平的法治保障。尽管《管理办法（试行）》有效解决了碳排放权交易无法可依的问题，但仍然存在立法内容的不完整：一是未明确界定碳排放权的产权性质。碳排放权交易立法需明确碳排放份额的产权地位。碳排放权交易的理论基础源于科斯定理，科斯定理认为在交易成本客观存在的前提下，产权界定与归属的法律配置是产权交易流转的前提和基础，更是决定产权效率的重要初始条件。世界各国普遍将碳排放权配额认定为财产权或准物权，《管理办法（试行）》仍停留在对碳排放权交易的行政管理层面，未明确碳排放权交易的产权性质。二是缺乏对市场化定价、抵押质押融资、法律惩戒等内容的全面规定〔11〕。完善的碳排放权交易立法需要对碳排放权占有、使用、收益和处分的法律效果予以规定，交易管理制度需要对碳价稳定、产权实现机制和法律救济保障制度进行全面规定，涉及市场化定价、抵押质押融资、计税规则、金融化配置机制与权利救济机制等内容。例如，参考域外碳排放权交易的实践案例，未来可能发生碳排放配额盗窃、欺诈案件，而《管理办法（试行）》暂时欠缺相关规定。三是缺乏与行业立法、地方立法的衔接性规定。部分行业和部分地方已经先行开展了碳排放权交易立法，其中部分立法存在与《管理办法（试行）》相冲突的风险，《管理办法（试行）》未对冲突性规定的法律效果进行回应。总体来看，《管理办法（试行）》是从服务政府部门管理的角度对碳排放权交易进行法律规定，缺乏基于产权交易的制度考量。导致这一现象的直接原因是《管理办法（试行）》是部门规章而非法律或者行政法规，难以基于立法权限对产权交易和不同种类立法的规定冲突进行详细规定。

（三）立法路径认识不充分

碳达峰与碳中和目标的实现不可能一蹴而就，碳排放权交易立法是一个长期性的立法过程，需要结合实践发展的现实基础与客观需要。以欧盟碳排放权交易体系（以下简称EU ETS）为例，EU ETS根据碳排放权交易的实践规律，划定了2005-2007年、2008-2012年、2013-2020年、2021-2030年等若干阶段，逐步完善碳排放权交易立法。反观我国的碳排放权交易立法，存在缺乏科学的立法时间规划、对立法推进路径认识不足等问题。

首先，缺乏明确统一的立法制定修订计划。如何为碳排放权交易和碳达峰、碳中和提供完善的法治保障，需要充分考虑制定公布明确统一的立法制定修订计划，协调不同立法需求。中共中央、国务院发布的《工作意见》指出，要“研究制定碳中和专项法律，抓紧修订节约能源法、电力法、煤炭法、可再生能源法、循环经济促进法等，增强相关法律法规的针对性和有效性”〔10〕。从时间顺序上看，碳排放权交易领域已经先后制定实施了《管理办法（试行）》等一系列部门规章，未来我国还将推进《碳排放权交易管理暂行条例》等行政法规的制定实施。与此同时，不同专家学者围绕加快推进《低碳发展促进法》《应对气候变化法》等顶层框架性立法存在不同意见〔13〕。这反映了我国学界对碳排放权交易立法和应对气候变化立法的关系，以及两者立法的先后顺序的认识不统一，碳排放权交易立法制定修订计划有待进一步完善。

其次，缺乏对分阶段推进重点行业立法的認识。世界碳排放权交易的主流做法是先将电力能源行业纳入碳排放权交易，再逐步扩大交易的行业范围，我国也不例外。从我国碳排放权交易管理的行业看，《纳入2019-2020年全国碳排放权交易配额管理的重点排放单位名单》包括2 225家重点排放单位，其中绝大部分为发电企业。生态环境部部长黄润秋也表示，目前碳排放权交易管理主要是以发电行业为突破口，开展碳排放配额分配、登记核查与交易守约等活动的制度摸索。但是，随着我国碳排放权交易实践的不断完善，未来势必涉及交通运输、冶炼化工等行业的碳排放权交易，仅靠生态环境部制定的部门规章，既难以承担制定碳排放权交易行业推进时间表的重要职责，暂时也难以对各个重点行业实行全面的碳排放权交易监督管理。针对如何确保中央综合性立法与行业重点立法的有效衔接，逐步扩大交通运输、冶炼化工等行业的碳排放权交易立法等问题，立法实践和理论研究仍然缺乏完整统一的认识。

再次，对碳排放权交易的区域性差异认识不足。我国东西部之间、沿海与内陆之间的经济发展水平差距较大，不同区域的碳排放权交易需求与能力水平差异明显，物质生产条件的差异决定了东西部等区域的碳排放权交易立法规定应当各有侧重，《工作意见》提出了重视京津冀协同发展、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设等区域重大战略实施中的绿色低碳发展导向和任务要求〔10〕，并未正面回应我国东西部、沿海与内陆“大区域”间的碳排放权交易差异性制度落实思路，也未细化京津冀、粤港澳等“小区域”间的碳排放权交易等减碳具体措施的落实方式，这也制约着我国碳排放权交易立法的快速推进。

三、碳排放权交易立法的推进策略

（一）明确综合性立法模式

鉴于我国经济发展的东西部、沿海与内陆之间差异较大，我国应构建碳排放权交易中央立法与部分区域立法相结合的综合性立法体系。

中央层面，首先，应加快碳排放权交易专项立法，强化中央立法综合性指导。从欧盟的经验看，欧盟是世界上最大的碳排放权交易市场，成立于2005年的EU ETS是世界上第一个国际性的碳排放权交易体系。EU ETS采取了综合性立法模式，2003/87/EC号指令作为欧盟碳排放权交易的支柱性法律规范，其本身综合涵盖了碳排放权交易制度的各个环节;同时，其作为欧盟碳排放权交易的顶层设计法律，也为EU ETS的后续完善奠定了坚实的基础。《京都议定书》生效之后，欧盟迅速开展了碳排放权交易的立法工作，最终使得2003/87/EC号指令的内容涵盖了碳排放权交易的对象、温室气体排放许可、碳排放配额的分配、配额登记监测与认证等多个方面，对碳排放权交易制度进行了全面综合的规定。目前仅靠生态环境部制定的《管理办法（试行）》等少数行政规章难以有效支撑起碳排放权交易管理制度体系，考虑到目前阶段直接制定“碳排放权交易法”等专项法律的立法条件并不成熟，加快制定《碳排放权交易管理暂行条例》等行政法规是较为可行的立法思路。其次，应完善碳排放权交易管理的综合性规定。专项立法不对碳排放配额发放和交易作过度详细的规定，而是以原则和基础性规则为指导，引导生态环境部门和地方制定符合实际的实施性立法。再次，应统筹碳排放权交易法律体系制定与修订。应根据碳排放权交易单项法律，及时修订《中华人民共和国节约能源法》等相关法律，形成内容全面、结构清晰、运行顺畅的碳排放权交易法律体系。

行业立法和地方立法层面，首先，应根据专项法律拓展行业立法。以美国为例，成立于2005年的RGGI是美国第一个对电力行业实施碳排放总量控制和市场化交易的计划，涵盖了康涅狄格州等11个美国经济发达的东北部州，RGGI致力于在州层面对电力行业二氧化碳排放权进行市场化交易和总量控制。对此，我国可以借鉴美国立法经验，在电力行业碳排放权交易管理立法基础上，着手对交通运输、冶炼化工等行业的碳排放权交易制定部门规章。其次，应加强地方碳排放权交易立法审查。地方碳排放权交易立法是在专项法律框架下作出实施性的规定，因此，地方碳排放权交易立法的管理对象、管理方式和监管处罚等内容不得超出中央综合性立法规定的种类与幅度。可以探索建立碳排放权交易立法审查机制，中央立法机关应加强对地方立法规定的审查，避免地方立法出现与中央立法相冲突的规定，强化碳排放权交易管理立法的体系性。再次，应鼓励地方立法探索。对于中央专项法律没有涉及的立法空白领域，鼓励地方进行探索性立法，其中的有益经验可以纳入中央综合性立法。具体而言，一方面，支持各省依据中央分配的碳排放权总量，制定本省的碳排放配额分配实施细则与交易规定。另一方面，支持经济发展程度相近或产业互补的部分省之间制定碳排放权区域性交易协议，在全国性碳排放权交易市场框架下开展碳排放权交易合作。譬如，京津冀、长三角和粤港澳大湾区未来可以探索制定区域性的碳排放权交易协议。

（二）补齐立法内容短板

首先，应明确碳排放权的产权地位。建议在我国法律条文中增加对碳排放权配额产权性质的规定。鉴于目前学界对碳排放权法律性质究竟属于用益物权、行政许可抑或发展性人权仍然存在争议，未来碳排放权交易立法可以广泛征集意见，待经过深入的理论研究后，对碳排放权的法律性质进行具体规定。

其次，应完善碳排放权市场化交易法律规定。可以借鉴EU ETS和美国的立法经验，对碳排放权交易市场化定价、抵押质押融资、计税规则、金融化配置机制与权利救济机制等方面内容进行补充和细化规定。比如，可以借鉴欧盟稳定碳价的实践经验，设定具体的碳排放权交易参考价格，当碳价波动超出一定范围时，采用参考价格进行交易，在市场化交易的同时避免碳价大幅度波动。再如，在碳排放权交易金融化方面，可以借鉴发达国家经验，引入碳金融衍生品交易制度，实现碳价格与市场风险挂钩，促进碳价格发挥市场化功效，为碳质押、碳回购等业务的开展及碳交易收入的会计和税务处理提供现实依据。

再次，应补齐中央立法与行业立法、地方立法的衔接性规定。鼓励生态环境部门和各地区根据自身发展需要，在综合性立法的框架下作出具体的实施性规定;对于行业立法、地方立法与中央立法规定冲突，行业立法与地方立法冲突等情形，建议由中央立法机关根据实际情况审查判断究竟是补充修改中央立法规定还是修改行业立法、地方立法的具体规定。

（三）统一立法路径认识

首先，應分阶段推进碳排放权交易中央立法。碳排放权交易立法的第一阶段是2011年碳排放权交易试点至2021年全国碳排放权交易市场建立运行，《管理办法（试行）》等部门规章解决了碳排放权交易短期内“无法可依”的问题。第二阶段是2022年至2030年碳排放总量达峰，这一阶段应制定实施《碳排放权交易管理暂行条例》等行政法规，进一步完善碳排放权交易部门规章与实施细则。同时根据专项立法，推进《中华人民共和国节约能源法》等相关法律修订。第三阶段是2031年至2060年达到碳中和目标，这一阶段碳排放权交易的法律体系已经基本完整，可以考虑总结立法经验，制定《低碳发展促进法》《应对气候变化法》等应对气候变化的框架性立法，形成完善的应对气候变化的法律体系，保障2060年碳中和目标如期达成。

其次，应分阶段推进碳排放重点行业立法。我国碳排放权交易行业立法的第一阶段是2011年碳排放权交易试点至2021年全国碳排放权交易市场建立运行，这一阶段我国借鉴EU ETS和美国RGGI的经验，以发电行业为突破口，重点开展了碳排放配额分配、登记核查与交易守约等活动的制度摸索，并形成了《全国碳排放权交易市场建设方案（发电行业）》等实施性规定。第二阶段是2022年至2030年碳排放总量达峰，这一阶段应部署扩大碳排放权交易的行业范围，探索制定交通运输、航空、冶炼化工等领域碳排放权交易立法，扩大碳排放权交易的行业范围。第三阶段是2031年至2060年达到碳中和目标，这一阶段交易立法应涵盖社会经济的主要行业，将绝大多数高排放单位纳入碳排放权交易市场。

再次，应逐步推进不同区域碳排放权交易立法。我国东西省份、沿海内陆省份的碳排放权总量差异较大，推动碳排放权交易立法与实践的积极性不一，碳排放权交易立法应当考虑不同区域推进碳排放权交易的效果与难度。在2030年碳达峰之前，我国可以借鉴美国RGGI的实施经验，优先鼓励东部碳排放总量较大的地区开展碳排放权交易立法与实践，支持京津冀地区、粤港澳大湾区等重点区域在中央碳排放权交易综合性立法框架下开展碳配额交易互换互认、碳排放权质押融资区域性协作等机制探索。在2031-2060年碳中和目标实现期间，逐步推动中西部省份的碳排放权交易实施性规定。具体而言，应结合我国中西部各省能源结构和分布特点，因地制宜优先进行发电、金属冶炼等行业的碳排放权交易立法，鼓励中西部省份借鉴东部区域碳排放权交易实践经验，与相邻省份开展区域性的碳排放权交易。在此过程中逐步形成全国性碳排放权交易法律体系，推动高质量碳排放权交易市场的运行与发展。

〔参考文献〕

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