日本文化产业的立法模式及其对我国的启示

摘要：立法模式不仅是立法技术问题，而且是关系立法的价值基础和适用原则的问题。而日本文化产业的立法模式存在着“基础法加单行法”之说。实质上，日本文化产业是分散型立法模式，是在文化产业思想、政策的产生与发展过程中，经过立新法和修改旧法，形成新闻出版广播电视类、文化艺术类、信息产业类、观光旅游类等细分行业法，以及知识产权法等特定事务法构成的文化产业法律体系。借鉴日本文化产业的立法模式及其形成过程，我国当前应当加速对既有文化产业类法律法规的修改，逐渐推进《文化产业促进法》的制定。

关键词：立法模式；适用原则；分散型；文化产业法；细分行业

中图分类号G114 文献标识码A

作者简介：饶世权，西南交通大学副教授，四川成都611756

日本是今天世界上文化产业第二大国，文化产业也是日本的支柱性产业，在其国民生产总值的占相当高比例。而日本文化产业的发展原因多方面，其中法律制度、机制发挥着重要作用，诚如有学者所言，日本文化产业制度创新注重推进立法，“从立法上对文化产业进行保护、管理与促进”。因此，深刻地研究日本文化产业相关法律制度与机制，可以为我国文化产业发展提供借鉴。

一、日本文化产业立法模式的争论

文化产业立法模式是指文化产业相关法律法规之间形成的较为稳定的组织结构形态。不同的立法模式反映了文化产业相关法律法规之间的不同关系，从而在法律适用上表现出差异。一般来说，“基础法加专门法”的立法模式决定了“基础法”是普适性法律制度，“专门法”是适用于特定领域的特殊性法律制度。在法律制定上，专门法遵循“基础法”确立的基本原则；在法律适用上。遵循“专门法”优于“基础法”的原则，优先适用“专门法”，“专门法”没有规定的适用“基础法”。而如果是单行的专门法或特别法的立法模式，则各单行法自行确立自己的基本原则，文化产业不同领域直接适用相应的单行法。因此，文化产业“立法模式”问题不是一个单纯的立法技术问题，而是关系到法律制定的价值基础和适用原则的问题。

而关于日本文化产业的立法模式，日本学者多直接指出日本文化产业相关立法，并没有阐明各法律法规之间的关系。我国有学者认为日本是“以文化产业基础法加文化产业单行法的方式建构文化产业单行法体系”，其中的“基础法”是2004年的《关于促进内容的创造、保护及适用的法律》（即日本的文化产业促进法）。这一定位偏差是因为对日本“文化产业”的内涵与分类缺失准确的了解。

实质上，日本法律并没有关于“文化产业”内涵与分类的明确界定，日本学者对“文化产业”做了如下表述：“运用日本拥有的文化资源，充分扩大关联商品、服务的输出，吸引海外观光客。为提高与中国、印度等工业大国制造品的差别化，通过运用日本固有的文化、生活方式的新制品、创意等感性诉求，寻求具有高附加值的服务。”进而阐述观光立国与日本品牌（商标）战略、知识产权立国与内容数字化战略、新日本形象、亚洲融入战略等。至少观光、内容等应当属于文化产业的范围。我国学者认为日本的文化产业一般包括了“电影音乐、广播电视、新闻出版、戏剧美术、音像制品、观光旅游、娱乐健身、体育竞技、食品服装等，都可以纳入文化产业的范畴”。概括为“娱乐观光业”，分为内容产业、休闲产业和时尚产业。休闲产业是指学习休闲、鉴赏休闲、运动设施和学校及补习班、体育比赛售票、国内旅游、电子游戏、音乐伴唱等类产业。时尚产业是指时尚设计和化妆品这两类产业。而日本的内容产业是指以音乐、影像、游戏和信息出版为代表，包括电脑、网络、电视、多媒体系统建构、数字影像处理、数字影像讯号发送、录影软件、音乐录制、书籍杂志、新闻等产业门类。

作为文化产业基础法，应当是对文化产业所有领域的基本性规范，但《关于促进内容的创造、保护及适用的法律》并没有规范观光旅游、体育竞技、食品服装等。因此，《关于促进内容的创造、保护及适用的法律》并不是文化产业的基本法，仅是规范内容产业的特别法、专门法。今天看到的日本文化产业法的立法模式应当是由规范文化产业不同领域的特别法、专门法等单行法构成的文化产业法律体系，是分散型立法模式。

二、日本文化产业的分散型立法

（一）日本文化产业的细分行业立法

日本学者将文化产业法化分为文化艺术振兴基本法、知识产权基本法、IT基本法、内容促进法为基本的四大类。我国学者罗列了日本主要的文化产业法，包括《著作权管理法》、《文化产业振兴基本法》、《高度信息通信网络社会形成基本法》、《文化艺术振兴基本法》、《知识产权基本法》、《内容产业促进法》（“关于促进内容的创造、保护及活用的法律”）、《文化遗产保护法》、《文字、印刷物文化振兴法》、《关于推进国外文化遗产保护国际合作的法律》、《观光立国基本法》。但没有阐述这些法律法规之间的关系。日本学者认为：“战后日本内容关联的政策从出版等领域的统制废除开始，60年代为表达自由的保障、文化艺术振兴注入强力。70年代整备著作权法制的同时，也谋求电影制作奖励等娱乐产业振兴政策。”因此，日本文化产业的分散型立法模式形成经历了较长时间，并且是伴随着对文化产业的不断深刻认识而逐渐形成的完善的，形成了下列主要专门法、特别法。

1.规范新闻、出版物、广播电视的法律。日本明治维新后，现代新闻出版产生，但在较长时期内，日本新闻出版作为公民表达自由的方式而受到政府压制。从最初的明治维新当年公布的关于新闻出版业的第一个法令一禁止私有印行报纸的太政官布告（1868年6月），规定报纸印行将经过政府批准；到次年2月发布的主旨相同的《新闻纸印行条例》（1873年10月改称为《新闻纸条目》），但相对还比较自由。“自由民权运动”中，封建专制思想加强了对表达自由的控制，“报界的厄运就拉开了序幕”，相继出台了如下一系列新闻及相关法律：《新闻纸条例》（1875年6月）、《谗谤律》（1875年8月）、《集会条例》（1880年4月）、《保安条例》（1887年12月）、《出版条例》（最初制订于1869年5月，后修改于75年9月、87年12月）。它们都以压制言论为目的，被称作‘言论恐怖5条例”。虽然时有放松，但总体上确立了“以箝制自由为己任的基调”。19世纪末，制定了《出版法》（1893）、《治安警察法》（1900）、《新闻纸法》（1909）等，加强对新闻、言论控制的法制权威性，其中的《新闻纸法》“作为战前最完备的一部新闻法（此后就没再修改过），它是整个新闻法制的核心”，规定了送审制度、保证金制度、禁止刊登事项、处罚制度等，编织了“犹如一张密不透风的“蛛网”，将新闻业牢牢控制住”。二战前和二战中，“为彻底控制舆论，除已有的众多老法律之外，又陆续增加了许多新法律。仅举主要的就有：《国家总动员法》、《国防保安法》、《战时刑事特别法》、《言论出版集会结社临时取缔法》、《不稳文书取缔法》、《新闻等揭载限制令》、《新闻事业令》、《思想犯保护观察法》、《防拘禁手续令》，等等。二战后，在美国占领军的推动下，废除了各种对新闻出版的限制，而“实施表达的自由放任”。1947年《宪法》第13条（尊重个人，国民有生命、自由和追求幸福的权利）、19条（思想及良心自由，不受侵犯）、21条（保障公民集会、结社、言论、出版等一切表达自由，不审查，通信秘密不受侵犯）、23条（保障学术自由）等规定了表达自由，在刑法、民法等中也有相应的条款对新闻出版自由进行了保护。同时在《宪法》第2l条、《国家公务员法》第111条、《地方公务员法》第62条、《民事诉讼规则》第11条、《少年法》第61条，以及《民法》、《刑法》等法律法规也对新闻出版自由作出限制。因此，日本的新闻出版自由法分散于相关专门法中，确立了新闻出版自由制度。从最初宪政意义上，确保公民表达自由的宗旨，进而客观上为报纸、杂志、图书等新闻出版的产业化提供了法律保障，成为今天日本文化产业法体系中重要组成部分。

而在表达自由的另一方式一广播电视上，虽然有学者认为日本“同先进国家一样的放松制度”，但实质日本坚持要进行适当的规制。因此，1950年制定了《电波法》、《放送法》。《放送法》以确保公共福利、促进健康发展为目的，要求最大限度普及广播，确保产生效用；广播要公正、真实、自律，确保表达自由；明确广播从业者的职责，广播支持健全的民主主义的发展。该法经过多次修改，最近一次是2014年修改。以此为基本法，还有相关的实施细则比如《放送法施行规则》（1951）、《放送法施行令》（1951）。

《电波法》以确保电波公平、有效地利用，增进公共福祉为目的。同时经过多次修改，最近一次是2014年修改。以《电波法》为基础，还有《电波法施行规则》（1951）、《电波法施行令》（2001）等，以及对专项事务的法令，如《基干放送局开设有基本标准》（1951）、《关于鼋波法地传播障害防止的规则》（1965）等。因此，在特定的专业部门中，构成了以专业部门的基本法和特别法构成的体系。

2.规范文化艺术产业的法律法规。在文化产业思想产生前，日本从文化发展的角度，制定了如《文化财产保护法》（195l制定，2014年最后修订）、《文化功劳者年金法》（1952年制定，1999年最后修改）等。昭和50年代（1975-1985年）以后，随着传统产业已不能满足个人消费需要，文化产业思想应运而生。日下公人、庄林二三郎等为代表的一些学者已经关注到了这一新兴产业，并提出了发展文化产业的具体主张。庄林二三郎在《日本的文化产业》中明确指出，文化产业既与文化相关，又是一种产业。学界提出发展文化产业是日本的“第三次远航”（日本把明治维新、二战失败后的崛起称为历史上的“第一和第二次远航”）。学界的文化产业思想深刻地影响了日本政府，日本政府不仅接受了学术界的文化产业思想，而且也接受了学界的“第三次远航”思想。1980年大平正芳总理大臣政策研究会的文化时代经营研究小组是对日本文化产业的作用和发展做出了高度评价，1986年通产省产业政策局编的《21世纪产业社会的基本构想》中提出了一个新概念——“文化性产业”。到20世纪90年代，日本公众的公民文化身份认同的迷雾，加之从1989年开始的“经济泡沫”破灭，日本传统的经济产业陷入长期的衰退中，被称为“失去的十年”。如何找到日本经济的增长点，重振日本经济成为当务之急。而“文化”可以让日本人自身认识、评价“日本魅力”，通过文化软实力谋取外交利益，向世界传播日本在全球化进程中面向环境、安全等国际课题、尊重多样性、与自然共生等价值观，提升日本人的公民身份认同和让世界认同日本。同时在经济上，日本文化可以成为重振日本经济的重要产业，因此，日本政府的文化产业思想完全确立起来，但并没有否认文化产业的文化性。

随着文化产业思想的确立，“文化产业在国家发展中的地位如何”的问题也相应地提出来了，如何定位文化产业的地位将关系到文化产业如何发展。对此，“日本文化政策推进会议”1995年发表了题为《着眼新文化立国一关于当前实现振兴文化的重要策略》的报告，提出了“文化立国”方略。从而将“文化产业”的地位提高到了“立国”的战略高度，这种观点得到了日本政府的认同。1996年，日本政府通过了《21世纪文化立国方案》，从而在国家层面正式确立了文化立国战略。

在文化产业思想大为发展和文化立国战略确立的背景下，明确的文化产业法律法规开始产生。也就是说，新闻出版、广播电视等法律法规是主观上为保护表达自由的宪政权利，客观上促进了新闻、广播电视产业化的法律法规，而成为后来文化产业的组成部分。但20世纪90年代以来制定的内容产业方面的法律法规，则明确地表达了“文化产业法”的性质，主要有2001年制定的《文化艺术振兴基本法》，其所指的“文化艺术”主要是文学、音乐、美术、写真、演剧、舞蹈艺术；“媒体艺术”即电影、漫画、动画以及利用电子计算机等电子机器的艺术；“传统艺术”，即雅乐、能乐、文乐、歌舞伎等古代传统的艺术；讲谈、落语、浪曲、漫谈、漫才、歌唱以及“其他艺能”；“生活文化”如茶道、华道、书道等生活相关的文化；“国民娱乐”，如围棋、象棋等国民娱乐；“出版物”、“唱片”等。该法着力强调对这些文化艺术振兴提供各种原则性支持，明确目的之一是“让国民在享受丰富的物质生活的同时，享受文化艺术的快乐生活”。2004年5月，日本国会通过了《内容产业创造、保护及有效利用促进法》，其所指的内容是“电影、音乐、文艺、摄影、漫画、动画、电脑游戏等文字、图形、色彩、声音、动作或者映象组合，通过电子计算机提供介质的程序等”。该法着力保障内容产业的创造、保护与运用。其明确规定这个法律的目的之一是“推动国民经济健康发展”。

以《文化艺术振兴基本法》、《内容产业创造、保护及有效利用促进法》为内容产业部门的基础法，还有各相关的专门事务法律法规，如1998年的《促进美术品在美术馆公开法》、2005年的《文字、印刷物振兴法》、《重要文化的景观的选定与申请等相关规则》、2007年的《电影盗版防止法》、2011年的《展览会上美衍品损害补偿法》、2012年的《剧场、音乐厅堂等灵活运用法》等。在此之前已有相关的专门法，如前文所提《文化功劳者年金法》、《文化财产保护法》等，进行了适当修改，从而形成基础法加专门法的内容产业法律体系。

3.信息产业方面的法律。一般认为，信息通讯产业也与文化相关，比如前文所提及的《电波法》显然与广播电视相关。“日本有无线、有线、卫星广播电视活动分别由日本广播法、电波法、有线电视广播法、通信广播卫星组织法予以规范管理”。主要法律与相关内容如下表：

4.观光方面的法律。日本一直非常重视旅游观光业，也制定了诸多法律法规，1950年的《国际观光事业促进法》、1951年的《国际观光酒店建设法》、1952年制定有《旅行业法》。这些法律法规并没有强调观光旅游业的文化属性。但1992年的《实施运用地域传统艺能等活动的锟光及特定地域工商业振兴法》、1997年的《促进外国人观光旅行简易化的国际观光振兴法》开始强调观光旅游业的文化产业属性。2006年制定的《观光立国推进基本法》在“前文”中非常明确地指出：观光以享受健康的文化生活为目标，可以促进地域经济、雇用机会增加等国民经济的发展。观光尊重地域创意主体，促进居民充满骄傲和热爱的地域社会的实现，有利于更加深刻地理解我国固有的文化、历史，提高国际声誉。

除上述法律法规外，还有2008年的《观光圈建设中观光旅客来访及滞留促进法》、《观光圈建设中观光旅客来访及滞留促进法施行规则》等，共同组成了今天日本的观光法律体系。

5.关于知识产权的法律。如果说前四类法律法规是针对文化产业细分化的不同行业的专门法律法规，那么，与文化产业相关的知识产权法律，则是对文化产业整个行业特定事物的规范与调整。1971年日本在文化产业思想影响下，全面修改了《著作权法》（最近一次修改是2014年），明确规定《著作权法》的目的是：确定著作物以演示、唱片、广播和有线电视广播相关著作权人的权利以及邻接权，以期望这些文化财产的公正利用、著作者等的权利保护，更促进文化发展。同年制定了《著作权法施行规则》、《著作权法施行令》。2000年制定的《著作权管理事业法》，同样明确规定促进文化发展。2001年制定了《著作权等管理事业法施行规则》等。2002年制定了《知识产权基本法》明确促进国民经济发展和丰富文化创造的基本理念。

（二）日本文化产业立法模式的特点

首先，从日本文化产业细分行业的法律法律和专项事务的法律法规分析，可以看出，日本文化产业的立法模式是特别法、专门法等单行法构成的体系。但不可否认，有的特别法、专门法之间存在交错，比如规范新闻、出版物、广播电视的法律与规范文化艺术或内容产业的法律之间有交叉。但不能因此否认日本文化产业立法模式的专门法体系化模式，由此决定了对日本文化产业法律的理解，没有普通法与特别法之区别，因而在法律适用上，只能适用专门法。

其次，今天看到的日本文化产业立法模式的形成并非预先设想，而是在早期新闻、出版、广播电视、文化艺术、知识产权等立法基础上，随着文化产业思想的产生、发展，以及国家文化产业战略的确立，一方面修改原有的法律法规，另一方面制定文化产业各行业的新法律法规，从而形成今天日本文化产业的立法模式。

三、日本文化产业立法模式对我国的启示

在我国，“文化”长期以来是作为“事业”来对待。改革开放初期，开始允许一些文化事业实现“企业化管理”，从事“经营性”的文化活动。到了1988年文化部、国家工商局联合发布《关于加强文化市场管理工作的通知》，在国家法规性文件中正式使用了“文化市场”概念。1989年文化部经国务院批准设立了文化市场管理局。1991年国务院批转了《文化部关于文化事业若干经济政策意见的报告》中，使用了“文化经济”概念。1993年《关于加速发展第三产业的决定》中将“报刊经营”列入第三产业，文化事业出现经济化的趋势。1998年文化部文化产业司正式成立，2000年10月中国共产党第十五届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》开始了中国文化产业化，正式提出了“文化产业”概念。之后，中国出台了一系列政策、法规，促进文化产业发展。如文化部出台的《文化产业发展第十个五年计划纲要》（2001年）、《2003-2010年文化市场发展纲要》（2003年）、《关于支持和促进文化产业发展的若干意见》（2008年）；2009年国务院《文化产业振兴规划》公布。2011年中共十七届六中全会通过了《关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，中国文化产业的发展进入到新时期。

随着文化产业政策与思想的传播，对于我国文化产业法的制定与完善也受到广泛的关注，一些学者主张，借鉴日韩等国制定文化产业基本法的做法，我国应当制定《文化产业促进法》作为基本法。有的学者从反思我国文化产业立法现状人手，认为“我国的文化产业法律体系分散、杂乱、失衡，总体上呈现出国家基础立法少、部门规章多的状态，管理限制型立法多、促进保障型立法少，单行性地方性法规规章多、基础性法律少，严重制约了文化产业的健康发展。尤其是缺乏促进文化产业发展的基本法规《文化产业促进法》，没有形成应有的法律保障体系”。因此，“美、法、韩、日等国外经验表明，制定《文化产业促进法》这一促进型文化产业基本法，乃是我国健全完善文化产业法制的必要选择与可行路径”。

显然，学者们主张通过制定《文化产业促进法》作为基本法，再制定若干专门法、特别法，从而形成文化产业的法律体系。这种立法模式的好处是可以在当下我国文化产业法律意识淡薄的情况下，通过基本法一.《文化产业促进法》的集聚效应，促进社会迅速确立起文化产业法律观念与意识。但不足之处在于，在文化产业思想、政策形成之前的诸多法律法规如《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《电影管理条例》等，如果没有从“文化事业”定位转向“文化产业”定位，从“重监管、轻促进”转向“促进与监管并重”的修改。那么，《文化产业促进法》实质被空置，由此导致对文化产业法律的绝望，比“无法可依”更可怕。并且制定《文化产业促进法》需要更长时间、更多精力，而修改、完善现有法律法规相对时间较短，也更便捷。

因此，借鉴日本文化产业的立法模式及其形成过程，我国目前应当：一方面以现有文化产业政策为基础，加速修改当前与文化产业相关的立法，诚如对2011年修改《出版管理条例》时，将原第一条、第十条、第四十八条中的“出版事业”修改为“出版产业和出版事业”。逐渐实现“文化事业法”向“文化产业法”的转向。另一方面，在对文化产业核心行业立法基本形成的基础上，逐步推进制定基本法——《文化产业促进法》，以统领整个文化产业法律体系。