论我国商事代理立法模式的比较与选择

摘 要：商事代理制度是商品经济发展到一定程度的产物，虽然该制度在我国市场经济生活中已经开始运用，但由于相关制度不完善，其作用不能得到很好的发挥。制定适合我国国情又接近国际惯例的商事代理法，对完善商事代理制度，促进商事代理实践，保证社会主义市场经济迅速发展具有重要意义。

关键词：民事代理；商事代理；立法模式

商事代理，是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。在我国，商事代理制度已经在商事经营实践中得到了广泛的应用，但我国现行的代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。

在商事代理立法中，由于历史文化和法律传统的差异以及立法者理念的不同，不同法系的国家对商事代理的概括和界定也各不相同。分析探讨我国商事代理制度的立法现状，有助于我们对商事代理制度有一个更为全面及清晰的认识，并对立法模式的选择做出科学的判断。

1我国商事代理制度的立法现状及存在的问题

1.1我国商事代理制度的立法现状

与迅速发展的商事代理实践相比，我国的商事代理法律制度却显得十分滞后。目前，就我国关于民商事代理的规范性文件而言，主要有三类：法律类的有《民法通则》中有关代理的章节，《合同法》中有关于委托的条款等；法规类的有《专利代理条例》、《国际运输代理业管理规定》等专业代理法规；行政规章类的有《关于对外贸易代理制的暂行规定》、《企业登记代理机构暂行规定》等。然而，这些规范远远不能适应商事代理现实的需求。

1.2我国商事代理制度立法现状所存在的问题

首先，《民法通则》规定的代理，是代理人以委托人名义进行的直接代理关系，而这种关系属于典型的民事代理关系，如果以《民法通则》关于代理的规定来调整我国现实中通行的商事代理关系，至少存在着以下几个方面的问题：不能涵盖现行的商事代理关系，大量非显名的间接代理、行纪行为无法纳入调整范围；商事代理的营利性质未得到确认；对商事代理活动的连续性的特点缺乏相应规范；越权代理的界限与法律后果不明确。其次，我国现有的专业代理法规绝大多数是行业管理方面的规范，而真正确定商事代理人之间权利义务的寥寥无几。因此，研究制定适合我国国情而又接近国际惯例的商事代理立法，既十分必要又非常迫切。

2我国商事代理立法模式的可能性分析

纵观世界各国的立法例，关于商事代理主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？分析二者的利弊并做出权衡是关键。

2.1一元结构

一元结构的立法体例为：民事代理和商事代理应当统一立法。这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事代理，属于民事代理中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来的《民法典》的代理这一章节中，商事代理使用民法关于代理的有关规定。同时认为，商事代理是民事代理在商事领域中的运用，没有必要对商事代理做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。笔者认为，商事代理与民事代理在很多领域内并不能一概而论。如果商事代理完全适用民法中关于代理的规定，难免有些牵强。况且代理行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样将出现商事代理在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。

2.2二元结构

二元结构的立法例为：在民法中对代理的一般规则做原则性规定，而关于商事代理，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事代理的特殊性，认为在民法中对商事代理进行原则性规定不利于商事代理制度的发展和商事代理法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。

3我国商事代理立法模式的选择

加强我国商事代理立法，应考虑到我国的实际情况并吸收国外有关商事代理立法的成功经验。基于商事代理不同于民事代理之特性，我国未来的民法典只需对代理之一般规则作出规定，而商事代理的特殊规则，可由商法典或類似于商法典的商事通则予以规定。这样，从民法典对代理的一般规则规定，到商事通则中关于代理商、商事代理权限及各方当事人之间权利义务的特别规定，再到特殊行业的有关商事代理的单行法规，这三部分规范既层次分明，又是一个有机整体，它们将共同构成我国完整的商事代理法律制度。

因此，我国在立法模式的选择上，应当以对商事代理理论的深入研究为前提，特别是对商事代理与民事代理的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事代理理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“代理”这一章节中对有关代理的基本制度做原则性的规定，例举代理的总类，并且明确承认间接代理。而在商事单行法上则对商事代理的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事代理，在《证券法》中规定证券代理，在《保险法》中规定保险代理，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事代理制度。

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作者简介：

江宁（1991～），女，汉族，山东青岛人，东北财经大学法律硕士在读。