竞争法规制——知识产权信用治理的基本路径

董新凯

一、问题的提出

信用是一个人立身、行事和发展的重要基础，也是整个社会进步的根本支撑。社会对信用的依赖是全方位的，遍布各个领域，知识产权领域自然也不例外。知识产权信用是指企业及相关主体自觉按照诚实信用的要求处理知识产权相关事务，它既是知识产权自身有序发展的关键，也是知识经济时代市场机制高效运转的基本支撑。在创新驱动发展的时代背景下，全社会对于知识产权信用有着极高的期待，但是现实并不令人满意。

多年来，知识产权信用缺失问题已经成为我国创新发展的严重障碍，形式多样的知识产权失信行为层出不穷。知识产权非正常申请行为的数量惊人，时常成为人们热议的话题。国家知识产权局于2021年向地方通报了4批次81.5万件非正常专利申请，前3批撤回率达97%；打击恶意商标注册申请48.2万件①杨柳.国家知识产权局去年严厉打击非正常专利申请和商标恶意抢注行为［EB/OL］.（2022-01-26）［2022-02-06］.https：//www.cnipa.gov.cn/art/2022/1/26/art_53_172926.html.。知识产权侵权现象历来颇受关注，从各地处理的相关案件来看，数量上升的势头并未得到缓解，仅在2021年，全国法院审结一审知识产权案件达到54.1万件，同比增长16.1%②周强.最高人民法院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上［J］.中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2022（2）：398-410.，这些案件大部分属于知识产权侵权相关纠纷。知识产权滥用行为是近年来受到人们诟病较多的另一类知识产权失信行为，尤其是具有先进技术的市场主体的滥用行为。标准必要专利的滥用是最为典型的知识产权滥用行为，以知名跨国公司和其他具有市场优势地位的公司为代表，以各种形式实施此种滥用，常见者如拒绝许可、收取高额许可费、差别待遇、借助一揽子许可形式的搭售、限制交易或者附加其他不合理的交易条件、不合理地谋求禁令救济、实施限制竞争的专利联营、不履行必要的专利信息披露义务等。即便不具有市场优势地位的一些经营者也会将知识产权作为阻却竞争对手的重要手段，如为了达到阻挠竞争对手股票上市或者获得重要项目的中标资格、败坏竞争对手声誉等目的，不惜向竞争对手恶意发起知识产权侵权诉讼。在知识产权滥用方面不断有新的现象出现，从“逍遥镇胡辣汤”到“潼关肉夹馍”再到“景德镇陶瓷”，这一系列引发争议的地标标志维权案件①“景德镇”地理标志商标维权之争［N］.齐鲁晚报，2022-04-28（A16）.， 已经闪现地理标志专用权滥用的影子。近几年，滋生“专利流氓”的非生产专利实体（non-practicing entities，NPE）活动在国内已经出现，国外NPE机构也开始在中国市场发起专利侵权诉讼②漆苏.非专利实施主体研究［J］.知识产权，2019（6）：50-57.。此外，部分电商平台、知识产权服务机构等主体也存在与知识产权相关的不诚信行为。

随着知识产权保护工作持续深入地推进，我国知识产权保护取得了突出成效，但知识产权领域失信行为频发仍然是我国知识产权强国建设中亟待解决的关键性问题③刘筱童，李永明.知识产权领域失信主体行政性惩戒制度问题研究［J］.知识产权，2021（5）：30-40.。加大知识产权失信行为的治理显得尤为迫切，这也成为政府、企业和社会的共识。因此，在我国全方位优化营商环境的背景下，知识产权信用体系的构建受到政府和社会的高度重视，以国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》为引领和先导，我国在一系列重要的知识产权政策文件中都强调知识产权信用治理，各地区各部门均采取一些针对性的措施。2015年，国务院发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》要求：“将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录。”2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》提出：“强化案件执行措施。……健全失信联合惩戒机制。”2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确规定，要“健全知识产权信用监管体系，加强知识产权信用监管机制和平台建设，依法依规对知识产权领域严重失信行为实施惩戒”。2021年10月，国务院印发的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》明确规定：“加强知识产权领域诚信体系建设。”为了落实中共中央和国务院关于知识产权信用治理的要求，相关部门还专门就知识产权失信行为的处理出台了一些政策文件。2016年，国家知识产权局印发《关于开展知识产权系统社会信用体系建设工作若干事项的通知》，提出统筹加快推进知识产权领域社会信用建设工作，强调建立失信惩戒机制。2018年，国家发展和改革委员会、国家知识产权局等38个部门和单位联合签署《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《备忘录》），对知识产权领域严重失信行为实施联合惩戒，这标志着知识产权信用体系建设进入落地实施阶段。2019年，国家知识产权局发布《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》，作为《备忘录》的实施细则。2022年1月，国家知识产权局制定出台《国家知识产权局知识产权信用管理规定》，对于知识产权失信行为作了列举式规定，并就知识产权失信行为的治理体系作了较为具体的设计④《国家知识产权局知识产权信用管理规定》第六条规定：“国家知识产权局依法依规将下列行为列为失信行为：（一）不以保护创新为目的的非正常专利申请行为；（二）恶意商标注册申请行为；（三）违反法律、行政法规从事专利、商标代理并受到国家知识产权局行政处罚的行为；（四）提交虚假材料或隐瞒重要事实申请行政确认的行为；（五）适用信用承诺被认定承诺不实或未履行承诺的行为；（六）对作出的行政处罚、行政裁决等，有履行能力但拒不履行、逃避执行的行为；（七）其他被列入知识产权领域公共信用信息具体条目且应被认定为失信的行为。”。同时，很多地方也根据本地情况出台了应对知识产权失信行为的政策措施，如《广州市知识产权局系统社会信用体系建设实施方案》（2012年）、《河南省知识产权局社会信用体系建设实施方案》（2017年）等。

国家和地方在知识产权信用治理方面的各种努力取得了一定成效，对遏制知识产权失信行为的蔓延发挥了积极作用。但是，目前的知识产权信用治理仍存在着不少问题：一是知识产权信用治理的内容主要是失信信息的采集、记录、共享以及基于失信信息对失信主体的惩戒，没有将治理的重点放在失信行为上，对行为规制不够重视。二是相关部门没有在对知识产权失信行为的本质属性进行界定的基础上厘清知识产权信用治理的核心使命，一些政策措施仍停留在就事论事的表面操作上。三是从知识产权信用的治理主体、路径和措施上看，行政治理居于主导，法律治理的彩色不够浓厚，从而降低了治理工作的稳定性和长效性，运动式治理时有出现。四是知识产权信用法律治理的主要路径和基本模式不够清晰，思想也不够统一。现有法律的作用没有受到足够的重视，制定专门的规范性文件是从上到下的常用方法，但作为知识产权失信惩戒主要依据的是部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，它们在法律体系中位阶较低，低位阶导致的一个直接后果是地方政府因地制宜，各自制定所需的版本①柯林霞，张毅.知识产权领域信用惩戒：域外经验与立法完善［J］.电子知识产权，2020（8）：31-44.。

为了增强知识产权信用治理的科学性、规范性、权威性、稳定性和系统性，需要将治理的重心回归到行为规制上，以法律规制为基本路径，认真研究和厘清知识产权失信行为的本质属性，在此基础上探讨和确定知识产权信用治理的主要法律模式及其内容，并回答好法律如何应对在知识产权信用治理中存在的一些特殊问题。本文的写作，也正是基于这样的认知。

二、知识产权信用治理的核心要义：公平竞争创新环境的营造

知识产权信用治理的根本是什么？那就是通过对知识产权失信行为的规制营造公平竞争的营商环境。知识产权信用治理与营商环境的关联在于：信用治理的对象是知识产权失信行为；知识产权失信行为是基于竞争意图而实施的，在本质上是损害竞争的行为；知识产权失信行为主要发生在创新成果的产出以及相关权利的获取和行使过程中，其扰乱了创新领域的竞争秩序，是对创新环境的破坏；在创新驱动发展和知识经济背景下，创新环境是营商环境的核心内容，知识产权失信行为对于创新领域公平竞争的损害，就是对营商环境的严重破坏。

（一）维护良好的创新环境是当前优化营商环境的核心任务

党和国家高度重视营商环境建设，国务院近些年更是频繁出台优化营商环境的规定或者政策。2019年10月8日，国务院通过《优化营商环境条例》；2020年7月21日，国务院办公厅印发《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》；2021年11月25日，国务院印发《关于开展营商环境创新试点工作的意见》。近年来，我国的营商环境建设取得了明显成效。据世界银行发布的《全球营商环境报告2020》显示，中国营商环境排名已经跃居全球第31位，并连续两年被世界银行评选为全球营商环境改善幅度最大的10个经济体之一②王俊岭.中国营商环境越来越好［N］.人民日报海外版，2021-07-12（03）.。

虽然营商环境的内容具有广泛性，并呈现出多元化，但维护良好的创新环境应当是当前优化营商环境的核心任务，这是由创新发展在我国经济社会发展中的重要地位所决定的。创新驱动发展是我国重大战略，党的十八届五中全会提出了五大发展理念，排在首位的就是创新发展，创新成为引领发展的第一动力③唐国军.“创新是引领发展的第一动力”——习近平与创新发展理念的提出［J］.党的文献，2017（2）：26-33.。党的十九届五中全会公报指出，要“坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位，把科技自立自强作为国家发展的战略支撑”，“深入实施科教兴国战略、人才强国战略、创新驱动发展战略，完善国家创新体系”，“提升企业技术创新能力，激发人才创新活力，完善科技创新体制机制”①中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报［J］.中国人大，2020（21）：6-8.。由此可见，在当前国内经济下行压力不断加大、国际经济贸易环境日趋复杂的形势下，通过不断创新推进高质量发展和加快现代产业体系的建设，已经成为经济社会发展的必然路径，创新也成为全社会关注的焦点。创新离不开良好的环境，创新队伍的发展，创新热情的激发，创新投入的增加，创新绩效的提升，都需要宽松而积极向上的氛围。营造良好营商环境，必将点燃地方上下投身创新创业的火热激情，激发市场主体和各类企业的发展活力②曹志鹏.提升营商环境 激发创新创业功能［J］.知识经济，2019（10）：5，7.。创新环境对于创新系统运转具有重要作用，既影响创新主体之间的关系，也影响创新过程的绩效③赵彦飞，李雨晨，陈凯华.国家创新环境评价指标体系研究：创新系统视角［J］.科研管理，2020（11）：66-74.。党的十九届五中全会把创新摆在核心地位，从这个意义上来说，创新环境是非常重要的发展环境、营商环境。基于创新对于我国经济社会发展的关键作用及其在我国现代化建设中的战略核心地位，为创新营造良好的环境也就显得尤为重要。在全社会加强营商环境建设的过程中，创新环境的营造应当成为核心环节。有学者认为，面对新形势新任务，要牢固树立“营商环境就是生产力”的理念④武文超.优化营商环境是激发创新动能的活力源［N］.中国社会科学报，2020-11-11（10）.，而科技一直被视为是第一生产力，就此也可以看出创新环境在整个营商环境中的优先地位。

中国将着力营造尊重知识价值的营商环境⑤俞懿春，张朋辉.全球知识产权治理的参与者和推动者［N］.人民日报，2022-05-05（03）.，这不仅是国内经济社会健康发展的现实需求，也是化解对外贸易和合作交流困境的重要路径。作为世界第一大和第二大经济体，美国和中国近些年存在着多方面的贸易争端与摩擦，而中国知识产权保护及相应的创新环境成为双方重大分歧之一。中美贸易争端的关键在于创新成果的保护，美国针对中国的很多贸易措施就是冠以所谓知识产权保护之名。多年来，美国政府抛弃国际贸易中的规则意识和契约精神，以产业损害和保护知识产权为由，绕开世界贸易组织争端解决机制，单方面挑起国际贸易摩擦，指责中国“盗窃”美国技术、强制技术转让，并对中国采取高技术产品出口管制和加征关税等手段，给中国知识产权保护的发展带来了很大阻力⑥廖媛，林佳，陈清.中国社会信用体系研究：基于知识产权领域的分析［J］.中国科技论坛，2019（8）：150-160.。中国创新环境的改善也成为中美贸易谈判的焦点之一。在作为最终谈判成果的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》中，基于创新环境优化目的的内容占有重要地位。该协议的实体性内容有六章，其中有两章涉及知识产权的内容，第一章是关于知识产权的直接规定，第二章是关于技术转让的规定，这些都属于知识产权相关的内容。透过这些现象足以看出，创新环境的优化在涉外营商环境建设中的突出地位。

（二）良好创新环境的根本标志是公平竞争的高效开展

营商环境是指与经营者从事商品生产经营活动密切相关的环境或者氛围，是能够对经营者的商品生产经营活动产生一定影响的外部因素，是影响经营者活动的社会要素、经济要素、政治要素和法律要素的总和。目前，人们探讨的营商环境涉及政务环境、市场环境、法治环境和人文环境等多个方面。在这些环境因素中，市场环境是最重要的环境，因为“营商”的核心是经营或者商事活动，主要是经营者的活动，而经营者所有活动都是围绕市场展开的，经营者目标的达成也要通过市场，市场环境的好坏直接关系经营者业务的成败或者发展效率，而其他方面的环境实际上是对市场环境发挥作用的影响因素。正是因为市场环境在营商环境中的重要地位，世界银行便从市场主体，也就是从企业的具体生产经营过程的角度对营商环境进行定义⑦娄成武，张国勇.基于市场主体主观感知的营商环境评估框架构建——兼评世界银行营商环境评估模式［J］.当代经济管理，2018（6）：60-68.。市场环境受社会要素、经济要素、政治要素和法律要素等多方面要素的影响，这些影响要素最终的归结点实质上是市场竞争秩序。原因在于，市场环境是市场机制在要素配置方面发挥根本作用所需要的氛围或者条件，市场环境的营造实际上就是为市场机制配置相关的社会要素、经济要素、政治要素和法律要素创造更好的条件或者氛围。市场机制通过什么方式进行要素配置呢？那就是竞争机制，这也是资源市场化配置的根本特点。我国正在加快发展社会主义市场经济，党的十九大报告强调要“坚持新发展理念”，“使市场在资源配置中起决定性作用”。在市场经济体制下，如何让市场起决定作用？简化为一句话，即通过公平竞争来决定①刘小玄.市场经济呼唤公平竞争［N］.经济观察报，2014-04-28（16）.。可以说，公平竞争是市场经济体制的灵魂，市场在资源配置上的诸多的优势需要借助公平竞争才能实现。著名经济学家吴晓求认为，如果背离了竞争中性，中国经济资源配置的效率就会下降②吴晓求.背离竞争中性中国经济资源配置效率就会下降［J］.企业观察家，2020（1）：92-93.。因此，公平竞争是市场环境的根本所在，创造良好市场环境的关键就是保证公平竞争秩序。

市场环境是营商环境最重要的内容，是其他营商环境发挥作用的着力点。作为市场环境根本的公平竞争，自然也是整个营商环境的核心所在。判断一个地方、一个行业或者某一领域营商环境的好坏，关键看经营者之间的竞争状态，特别是每个经营者是否处于公平竞争的关系之中。作为营商环境核心内容的创新环境，更应当以公平竞争的高效开展作为其良好状态的根本标志。因为创新本身既以提升竞争力为目标，也是竞争的重要手段；创新本身是竞争的手段，也是竞争的归属。没有高水平竞争的存在，创新也就失去了前进的方向和强大的动力。2021年11月25日国务院印发的《关于开展营商环境创新试点工作的意见》，规定了“更好支持市场主体创新发展”和“维护公平竞争秩序”两大重点任务，这也足以说明创新环境对于公平竞争秩序的依赖。

（三）知识产权信用治理是维护创新领域公平竞争的主要手段

良好的创新环境以公平竞争的有效实现为根本标志。要加强创新环境建设，就得着力维护创新领域的公平竞争秩序，减少乃至消除针对创新人才、创新活动或者创新成果的不公平竞争行为。创新始终是与知识产权相伴的，知识产权对创新发挥着引领、支撑和保障等多方面的作用，绝大多数创新成果直接体现为知识产权成果。由于创新成果通常以知识产权为表征，市场主体在创新成果的产出与运用上的竞争，往往体现为其在知识产权的获取和行使上的争夺。一个国家或者地区创新环境的好坏，通常取决于市场主体在知识产权方面的公平竞争状况，创新效能也往往取决于知识产权相关竞争秩序的维护情况。制度体系保障不到位、知识产权保护不力的国家无法激发企业自主创新的活力，更无法实现科技与经济的协同发展③何隽.创新驱动的知识产权政策［M］.北京：知识产权出版社，2018：129-131.。从现实情况来看，破坏创新环境的行为，大多表现为知识产权方面的不公平竞争，尤其是在知识产权申请时窃取或者不正当利用他人成果，不合理地占用公共资源，扰乱正常的知识产权授权秩序，以及有意识地侵犯他人知识产权，或者在知识产权运用时存在不诚信行为等。正因如此，从促进企业积极进行创新活动这一逻辑出发，要以知识产权保护制度为依托，畅通知识溢出渠道，解决知识溢出产生的“搭便车”矛盾④卢现祥，笪琼瑶.知识产权溢出、知识产权保护与企业创新［J］.江汉论坛，2020（11）：19-30.，遏制出于不正当目的的知识产权运用行为。也就是说，良好创新环境的营造，需要解决好市场主体在知识产权方面的不公平竞争问题。

尽管知识产权领域不公平竞争的具体表现形态具有多样性，但总体而言，它们在实质上是经营者违反诚实信用原则的行为；经营者针对知识产权实施的损害创新环境的不公平竞争，从本质上看就是知识产权失信行为。因此，维护公平竞争的创新秩序，营造良好的创新环境，必须对各种知识产权失信行为进行有效地规制。当前，我国正在大力建设社会信用体系，而知识产权信用体系的构建是社会信用体系的重要环节，知识产权信用体系建设的重点内容就是治理知识产权方面的不诚信行为，因为社会信用体系主要是指商务领域的诚信建设①刘蕾.中国知识产权信用体系的构建［J］.中国法治文化，2016（4）：26-30.。加强知识产权领域信用体系建设，有利于规范市场主体的创新活动和创新主体的市场行为，维护权利人和广大人民群众的合法权益，营造公平竞争的市场秩序②马维野.加快知识产权信用体系建设 更好服务经济社会健康发展［N］.中国知识产权报，2014-09-05（08）.。由此可见，作为知识产权诚信体系建设重点内容的知识产权信用治理，其根本任务就是抑制知识产权方面的不公平竞争，使知识产权对于创新的引领、支撑及保障作用得到充分发挥，为创新活力的释放和创新成果的运用营造良好的氛围。

三、竞争法在知识产权信用治理中的基础地位和重要使命

既然知识产权信用治理的核心任务是营造公平竞争的营商环境，特别是营造良好的创新环境，知识产权信用治理的基本路径就应当向法律路径复归，而且主角应当是竞争法，治理对象应当涵盖所有损害公平竞争的知识产权失信行为。

（一）知识产权信用治理的法治化及其竞争法路径

知识产权信用治理法治化水平的提升是营商环境建设的内在要求。2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上提出：“法治是最好的营商环境。”这一重要论断深刻阐明了法治和营商环境的关系，为我国营商环境建设提供了根本遵循。法治化营商环境建设是国家治理现代化的重要契机与核心支点③常健.国家治理现代化与法治化营商环境建设［J］.上海交通大学学报（哲学社会科学版），2021（6）：22-30.。作为营商环境建设内容的知识产权信用治理，当然要走法治化道路，治理主体、治理对象、治理原则、治理程序、治理措施以及救济机制等都应当以规范性文件加以明确，而且作为知识产权信用治理依据的规范性文件的法律位阶越高越好。知识产权信用治理法治化水平的提升是由知识产权的法律属性所决定的。知识产权是作为一项法律权利而产生和存在的，具有非常强的法律属性，有关知识产权的事务首先是一个法律事项，知识产权信用治理也应当是一个法律问题。既然是一个法律问题，就应当主要在法律的轨道内解决，特别是能够在现有的法律规则框架内寻找到解决问题思路和办法。知识产权信用治理法治化水平的提升还源于当前失信惩戒等治理行动所存在的问题。从我国当前知识信用治理的现实状况来看，无论是推进主体，还是行动依据，抑或是主要措施，都体现了明显的行政色彩。有学者通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施，发现失信惩戒制度面临合法性困境④彭錞.失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析［J］.法商研究，2021（5）：47-60.，这种状况降低了治理行动的规范性、稳定性、长效性和权威性，难以产生较强的导向性。行政性失信惩戒是治理失信行为的中国探索，但实践中呈现出泛化态势，其法治化迫在眉睫⑤蒋都都，封星琦.行政性失信惩戒的法律控制［J］.法治论坛，2021（2）：63-76.。知识产权信用治理面临着同样的问题，而法治化进程的加速则是解决这些问题的应有之举：将知识产权失信行为的规制严格纳入法治轨道，能够保证各种规制行为有明确的法律依据，且受到严格的程序控制，减少行政主体惩戒或者失信信息管理的随意性，增强规制行动的规范性；法治的内在价值在于为人们的行动提供有效的指引，从而保障人们日常生活中的可预期性⑥田一然.如何阐释法治的内在价值——基于一种广义法治观念的视角［J］.南大法学，2021（5）：84-106.，法律规制的稳定性和统一性，可以使人们对同类知识产权失信行为的法律后果具有明确的预期，增强规制行动的长效性，也使规制行动具有较好的导向效果；在法治社会，法律在人们的心目中具有崇高的地位，甚至成为一种信仰对象，纳入法治轨道的知识产权信用治理，能够获得较高的权威性，对于知识产权失信行为的规制措施因而能够获得较大的认同，因为离开法律信仰和形而上学假设，任何价值命题的正当性都将变得岌岌可危①王瑜.信仰亦或信任——论守法模式的超验与经验［J］.河北法学，2018（1）：41-52.。

法律具有系统性，对于任何行为的规制往往难以通过单一法律达到预期目标，而需要多方面法律的共同作用。但是，不加区分的法律规制很容易产生职责不清、相互推诿或者争相介入而出现权力滥用的问题，对于违法行为的规制，应当明确主要的法律路径，在依托主要法律路径的基础上辅以其他法律的作用。作为法治化营商环境建设内容的知识产权信用治理，也应当确定法律规制的主要路径。对于知识产权信用治理的主要法律路径或者基本法律路径是什么，这既要考虑法治化营商环境建设的主要目标，还要考虑知识产权失信行为的本质及对其规制的主要法律需求。

良好的法治化营商环境是新发展格局下促进经济高质量发展的重要保障。近年来，我国营商环境法治化程度不断提升，但仍存在缺乏公平竞争的市场环境、产权保护力度不足等问题，与市场主体的需求及期待还有一定差距。优化我国法治化营商环境的重要进路是完善监管机制，构建公平竞争的市场环境②袁莉.营商环境法治化构建框架与实施路径研究［J］.学习与探讨，2022（5）：80-86.。中国营商环境法治化需要进一步清除与市场经济抵触的法律规范，促进公平、有序竞争③郭富青.营商环境市场化法治化的中国思路［J］.学术论坛，2021（1）：1-12.。既然法治化营商环境构建的重要使命在于维护公平竞争的市场秩序，竞争法就应当在其中发挥根本作用，对知识产权失信行为的法律规制也不能例外。

竞争法作为知识产权信用治理的主要法律路径，还源于知识产权失信行为本身的特点。知识产权失信行为是经营者在市场竞争中实施的不公平竞争行为，是扰乱正常市场秩序的行为。加大知识产权失信行为治理力度，加快知识产权领域信用体系建设，是提升市场监管水平的迫切要求④马维野.加快知识产权信用体系建设 更好服务经济社会健康发展［N］.中国知识产权报，2014-09-05（08）.。竞争法的主要构成是反不正当竞争法和反垄断法，无论是反不正当竞争法，还是反垄断法，都属于市场规制法的主要构成部分，都以维护市场秩序、保障市场有效运行为基本使命，对于扰乱创新秩序、妨碍市场正常运行的知识产权失信行为，竞争法的规制是一种必然选择。正如著名竞争法学专家王晓晔所说，市场经济体制是依靠市场竞争机制配置资源的，因此，维护市场经济秩序的竞争法是经济法的核心⑤王晓晔.论竞争法在市场经济法律体系中的地位［J］.中南大学学报（社会科学版），2006（1）：30-35.。就应对知识产权失信行为对于市场秩序的消极影响而言，竞争法作为专门的市场规制法律，无疑具有明显的优势。

由于知识产权失信行为在本质上是损害市场竞争的行为，知识产权失信行为治理的重点自然也就落脚于竞争秩序的修复和维护。就市场竞争秩序的维护和修复而言，不少法律具有这样的功能，如商业银行法对金融市场竞争秩序的维护，证券法对股票发行和交易市场竞争秩序的维护，广告法对广告市场竞争秩序的维护，食品安全法对食品市场竞争秩序的维护等，但这些法律对竞争秩序的维护往往局限于某一方面或者某一领域的市场，而且它们的目的也并非专门落脚于竞争秩序，往往是另有主要目标，如商业银行法主要关注信贷资金的安全与效率，证券法主要关注投资者的合法权益，食品安全法主要关注公众身体健康和生命安全。与这些法律不同，竞争法在维护市场竞争秩序方面则具有高度的专业性，其基本使命就在于此。反不正当竞争法和反垄断法有着共同的保护目标，即保护自由竞争；反不正当竞争法规范如何自由，反垄断法规范是否自由；反垄断法致力保护竞争的存在，反不正当竞争法致力保护竞争的实质与品质⑥张世明，胡洁.反垄断法与反不正当竞争法关系论［J］.内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2015（2）：45-77，87.。也就是说，竞争法对于市场竞争秩序的维护具有较强的系统性，反不正当竞争法和反垄断法能够从不同的角度去维护和促进市场竞争。基于此，在防范和修复知识产权失信行为对于创新市场竞争秩序的损害而言，其他法律是无法与竞争法相比拟的。

（二）竞争法在知识产权信用治理中的全面参与

对破坏知识产权的行为进行及时适当地惩戒，可以促进全社会形成尊重知识、崇尚创新的知识产权文化意识和优良氛围①廖媛，林佳，陈清.中国社会信用体系研究：基于知识产权领域的分析［J］.中国科技论坛，2019（8）：150-160.。在全面依法治国的背景下，任何治理行为，特别是惩罚性规制措施的采取，都必须有相应的法律依据，否则难以让当事人对治理行为信服，且治理的社会效果也不理想。就知识产权信用治理而言，我国尚不存在直接依据法律在全国范围内惩罚知识产权领域失信行为的权力，现行知识产权领域信用惩戒的施行主要依靠部门规章、地方性法规或者政府指导性文件的推动②柯林霞，张毅.知识产权领域信用惩戒：域外经验与立法完善［J］.电子知识产权，2020（8）：31-44.。在没有直接法律依据的背景下，有必要从相应的切入点找到适用于知识产权信用治理的法律依据。由于知识产权信用治理的对象是知识产权失信行为，而知识产权失信行为在本质上是对创新市场竞争秩序的损害，这就为竞争法参与知识产权信用治理提供了很好的切入点。

从现实情况来看，知识产权失信行为无论从内容上还是从形式上看都呈现出多样性，其对于创新市场竞争秩序的损害也是多方面的。知识产权失信行为对创新市场竞争秩序的损害至少可以概括为两个基本方面：一是消除或者减少经营者之间的创新竞争，削弱竞争推动创新的功能。较为典型者为权利人滥用知识产权造成其他经营者遭遇市场进入障碍或者显著增加市场进入成本，政府部门在知识产权政策文件的制定或者实施过程中不恰当地排除部分经营者或者对部分市场主体参与相关领域竞争造成显著不利。二是侵害其他经营者基于公平原则本应获得的创新成果或者相关收益，扭曲竞争的正常运行机制。如通过不正当的知识产权申请行为获取他人的劳动成果或者将公共资源据为己有，通过各种知识产权侵权行为窃取他人知识产权所产生的收益。有鉴于此，基于全面规制和增强规制效果的角度考虑，竞争法对于知识产权信用治理的参与不能着眼于创新市场某一方面竞争功能的保障，而是要以全面维护创新市场的竞争秩序为目标。作为中国竞争基本法组成部分的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），在竞争保护上虽有共同的价值取向和积极作用，但在作用机制和实体内容方面仍存在重要差别③王仁富.中国竞争法律体系及其协调性研究［D］.合肥：安徽大学，2010.。因此，要想有效维护创新市场的公平竞争秩序，就需要《反不正当竞争法》和《反垄断法》共同参与知识产权信用治理，从而为所有损害创新市场竞争秩序的知识产权失信行为的规制提供适格的法律依据：依据后者保证竞争机制在创新市场的存在，依据前者保证竞争机制在创新市场的有效运行。

（三）纳入竞争法规制范围的主要知识产权失信行为

在维护创新市场竞争秩序方面，如果要尽可能发挥竞争法的积极作用，就应当将所有损害公平竞争的知识产权失信行为都纳入规制的范围。一方面，《反不正当竞争法》不仅应囊括各种可能的反竞争行为类型，保持高度的体系性与价值开放性④董笃笃.《反不正当竞争法》的定位与功能［J］.法治研究，2016（4）：142-149.，还应当关注各种属于不正当竞争的知识产权失信行为；另一方面，《反垄断法》也应当将各种有可能排除或者限制创新市场竞争的知识产权失信行为作为规制对象。

从行为内容或者意图上来看，需要竞争法关注和应对的知识产权失信行为主要有以下五种：一是寄生性知识产权失信行为，即通过不正当的知识产权申请而获取他人创新成果或者劳动成果，或者占用公共资源的行为。典型者如抢注他人在先使用的商标的行为，他人往往对于在先使用的商标倾注了一定的劳动，抢注该商标无异于窃取他人的劳动成果，当然属于不正当竞争行为。这就需要以《反不正当竞争法》规制恶意抢注，使恶意抢注人为此承担相应的民事责任和行政责任①魏丽丽.商标恶意抢注法律规制路径探究［J］.政法论丛，2020（1）：113-124.。又如，在专利申请时故意将一些现有技术纳入自己的权利要求中；没有正当理由，故意将一些公共标志或者代表相关公共利益的符号申请注册为自己的商标②这些标志或者符号主要指《商标法》第十条和第十一条规定的原则上禁止作为商标注册的标志。。二是侵害性知识产权失信行为，即知识产权侵权行为。尽管知识产权侵权表现形式有差异，但知识产权侵权实质上都是知识产权失信行为③刘瑛.电商平台的知识产权信用责任初探［J］.中国信用，2020（2）：113-116.。为了满足自身的欲望，侵害他人合法的知识产权，是一种见利忘义的不道德行为④曾平，蒋言斌.论对知识产权侵害行为的道德约束［J］.湖南大学学报（社会科学版），1999（2）：62-65.。这种行为归根结蒂就是不正当窃取他人知识产权所产生的利益的行为，明显有悖于诚实信用的要求，违反市场竞争的基本原则。三是牟利性知识产权失信行为，即经营者通过知识产权相关行为不正当地获取收益的行为。这些行为违背了法律设定知识产权的初衷，或者背离了法律规定或者政策措施的宗旨，其实施不具有令人信服的理由。从当前实际情况来看，此类行为的具体表现形式有很多，如知识产权服务机构为了牟利而帮助企业采取不正当手段申请知识产权，企业违背诚实信用的要求牟取政府的知识产权资助或者奖励，企业基于售卖动机（非使用需要）而申请知识产权等。四是阻碍性知识产权失信行为，即出于不正当阻碍其他经营者的正常经营活动而实施的知识产权相关行为，典型者如，为了给其他经营者设置障碍而申请自己根本不需要的专利或者注册商标，为了阻止竞争对手股票上市或者获得订单而发起知识产权侵权诉讼。我国新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）新增的“不以使用为目的的恶意商标注册”就属于这种阻碍性知识产权失信行为，这种行为不正当地占用商标资源，并扰乱商标注册秩序⑤孔祥俊.论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析［J］.比较法研究，2020（2）：54-71.，实质上是经营过程中的不正当竞争行为。五是滥用性知识产权失信行为，主要指市场主体滥用知识产权或者以行使知识产权为名限制、排除竞争或者损害对方当事人利益的行为，典型者如，利用标准必要专利所带来的市场支配地位而实施拒绝许可、实行差别待遇或者收取垄断高价等行为。此外，政府机关滥用行政权力制定知识产权相关政策或者相关措施而限制竞争的行为也属于此类知识产权失信行为。此类行政垄断行为不仅抑制了自主创新，还通过扭曲资本和人力资本在所有制之间的配置，从而进一步制约我国自主创新水平的提升⑥李勇，邹荣，王满仓.行政垄断、要素错配与自主创新［J］.人文杂志，2017（12）：106-114.。

四、竞争法作用于知识产权信用治理的路径选择

如何发挥竞争法在知识产权信用治理方面的作用呢？考虑到知识产权失信行为的多样性，再加上互联网、大数据和人工智能等新技术的运用，还会不断出现一些已有认知尚未涉猎的知识产权失信行为，任何单一的规制路径都不足以使竞争法的力量得以充分施展。因此，竞争法对知识产权信用治理的作用路径应当是多样化的，既可以将竞争法规则直接适用于知识产权失信行为的规制，也可以通过间接方式实现对知识产权失信行为的规制。

（一）竞争法具体规则的直接适用

在各类知识产权失信行为中，有些行为直接违反竞争法的规定，构成竞争法所规定的具体违法行为，可以直接适用竞争法规则进行规制，即直接按照反垄断法或者反不正当竞争法规定的具体的反竞争行为处理。

就我国《反垄断法》规定的各类垄断行为而言，滥用性知识产权失信行为很容易构成其中的滥用市场支配地位的行为或者垄断协议，特别是涉及技术标准的专利权运用行为。标准必要专利相关的失信行为最可能构成的垄断行为是滥用市场支配地位行为。在美国高通公司垄断案中，我国国家发展和改革委员会经调查后直接根据《反垄断法》第十七条第一款第一项和第五项所规定的两类具体的滥用市场支配地位行为，认定高通公司通过其标准必要专利而拥有市场支配地位，并基于其市场支配地位实施了收取不公平的高价专利许可费、没有正当理由搭售非标准必要专利、在许可时附加不合理条件等滥用行为①见中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书（发改办价监处罚〔2015〕1号）。。当专利权与技术标准结合在一起时，一旦专利权人不守信用，也会形成垄断协议。为了避免新的技术方案进入标准而淘汰其所拥有的专利权，作为老技术拥有者的专利权人很有可能利用其在标准化组织中的地位与其他成员采取联合行动，操纵标准的制定过程，共同抵制新技术成为标准，从而阻止新技术进入市场②王先林.涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题［J］.法学家，2015（4）：62-70，178.。知识产权人也可能在知识产权许可等交易中与相对人达成排除第三人产品、技术或者服务的协议。这类行为可以直接依照《反垄断法》关于横向垄断协议或者纵向垄断协议的规定处理③见《反垄断法》第十三条和第十四条之规定。。此外，我国《关于知识产权领域的反垄断指南》在《反垄断法》之外基于知识产权的特点规定了一些具体的垄断行为，如知识产权联营，在知识产权许可中限制知识产权使用领域、限制利用知识产权成果的商品的销售、限制被许可人使用竞争性技术或者提供竞争性产品等，由于该指南实质上是《反垄断法》规则在知识产权领域的延伸或者具体化，其所规定的这些行为可以看成是《反垄断法》对具体知识产权失信行为的规定。对于行政机关滥用行政权力实施的知识产权失信行为，包括制定含有排除、限制竞争内容的知识产权政策文件，在知识产权服务或者相关产品的采购以及知识产权项目招标资质或者标准的设定等方面限制或者排斥外地经营者，或者对承担政府知识产权项目的经营者在技术、服务或者产品采购方面进行不合理的限定，一般会构成《反垄断法》规定的行政垄断，应当适用《反垄断法》关于相关垄断行为的具体规定加以规制④分别适用《反垄断法》第三十七条、第三十三条、第三十四条和第三十二条之规定。。

就我国《反不正当竞争法》规定的典型不正当竞争行为而言，有多个行为能够涵盖相关的知识产权失信行为，相关条款可以直接用作规制这些知识产权失信行为的依据。一是关于商业秘密的规定⑤见《反不正当竞争法》第九条之规定。。市场主体的知识产权失信行为，如果涉及商业秘密，且符合《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为要件的，则可以以该条为依据加以规制。二是关于混淆行为的规定⑥见《反不正当竞争法》第六条之规定。。如果知识产权失信行为涉及对他人相关成果或者标志的运用的，就可以依据反不正当竞争法关于混淆行为的规定加以规制。根据《反不正当竞争法》的规定，此类行为涉及的他人成果或者标志主要包括有一定影响的商品名称、包装、装潢，有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。此外，根据2022年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，也属于此类行为。但是，如果此类行为涉及的标志能够按照我国《商标法》第十条规定予以处理，则不宜适用《反不正当竞争法》关于混淆的规定加以规制。三是关于商业贿赂行为的规定⑦见《反不正当竞争法》第七条第一款第三项之规定。。如果企业在知识产权项目招标过程中采取贿赂等手段获得政府的知识产权资助，此种牟利性知识产权失信行为就可以直接按照《反不正当竞争法》规定的商业贿赂行为处理。四是关于诋毁行为的规定①见《反不正当竞争法》第十一条之规定。。为了达到阻止竞争对手股票上市或者项目中标等目的，在明知对方不侵权的情况下滥用知识产权侵权之诉，控告竞争对手侵犯知识产权，甚至大肆进行侵权的宣传报道，这种阻碍性知识产权失信行为就可以直接依据《反不正当竞争法》规定的商业诋毁行为处理。

（二）概括式竞争法规则的合理运用

反垄断法和反不正当竞争法对于典型垄断行为和不正当竞争行为作了列举式规定，可以解决一些常见的损害公平竞争的知识产权失信行为的法律规制问题。但是，由于知识产权失信行为的多样性、多变性和复杂性，并且在规避法律制裁的心理驱使下，经营者还实施一些非典型形态行为的知识产权失信行为，再加上法律调适的滞后性，这些使得竞争法的具体规则无法全面应对损害竞争的知识产权失信行为，而概括式规则因其较强的开放性和灵活性，则可以发挥不可替代的重要作用。英国学者安东尼·奥格斯认为，“灵活”“理性”和“权衡”的形式要求促使我们将“规制”视作一种待于未来实践不断完善的动态开放系统②赵鑫.迈向“开放性规制”：规制标准的反思与重构——《规制：法律形式与经济学理论》述论［J］.政法论坛，2021（3）：176-183.，在这个意义上，“好规制”实际就是“开放性规制”。竞争法的概括式规则有两类，即一般条款和兜底条款。

我国竞争法的一般条款包括《反不正当竞争法》第二条第二款关于不正当竞争的一般界定和《反垄断法》第十三条第二款关于垄断协议的一般界定。相对而言，需要借助垄断协议的一般概念去应对反垄断法具体规则所不能适用的知识产权失信行为比较少见，而反不正当竞争法的一般条款则要在知识产权失信行为规制中发挥较大作用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条的规定：“经营者扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法的第二条予以认定。”近年来，涉及知识产权或者类似权益的新型纠纷不断发生，现行具体的法律规则无法应对，而反不正当竞争法的一般条款则在立法尚不完善的条件下能够提供必要的救济。比如，将他人作品名称、角色名称抢先注册为商标的，如果无法通过商标法保护，则应当发挥《反不正当竞争法》扩展保护的功能，依据其一般条款加以规制③王太平.知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案［J］.知识产权，2018（10）：3-13.。剧本杀店家提供盗版文字剧本供玩家临时使用，但因著作权法的出租权保护客体不包括文字作品而不构成著作权侵权，就可以考虑对剧本著作权人的出租利益予以《反不正当竞争法》保护④谢琳.剧本杀店家“出租”盗版剧本的不正当竞争认定［J］.知识产权，2022（5）：47-60.。还有像侵害数据库开发者正当利益的行为，数据和文本挖掘中的失信行为等，《反不正当竞争法》都可以作为处理相关纠纷的依据。

我国竞争法还有一些兜底条款，这主要是在列举反不正当竞争行为时为了防止可能的法律空白而进行的设计。从知识产权失信行为的规制考虑，可以适用的兜底条款主要是《反不正当竞争法》第六条第四项之规定和第十二条第二款第四项之规定，以及《反垄断法》第十三条第一款第六项之规定、第十四条第三项之规定和第十七条第一款第七项之规定⑤《反垄断法》的兜底条款主要是关于其他横向垄断协议、其他纵向垄断协议和其他滥用市场支配地位行为等的规定。。特别是《反不正当竞争法》互联网专条关于其他妨碍网络经营行为的规定，对于在互联网上不断涌现的一些新型知识产权失信行为，可以发挥较好的规制作用，该条规定是认定此类行为是否构成不正当竞争的重要依据。现行法律对数据属性及利用规则的模糊状态，使得《反不正当竞争法》在平等市场主体之间的数据类纠纷案件裁判中发挥中流砥柱作用⑥仲春，王政宇.数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思［J］.北京航空航天大学学报（社会科学版），2022（1）：22-33.，这种作用离不开互联网专条的兜底条款。《反垄断法》的一些兜底条款在知识产权失信行为规制中也可以发挥特殊作用。以属于滥用性知识产权失信行为的专利禁令救济行为为例，对于如何规制标准必要专利权人禁令请求权，目前我国立法并不完善①王晓晔，丁亚琦.标准必要专利卷入反垄断案件的原因［J］.法学杂志，2017（6）：84-90.，不属于《反垄断法》列举的典型垄断行为。据国际上多个反垄断执法机构对标准必要专利权人寻求禁令的行为开展调查的结果显示，标准必要专利权人寻求禁令救济的行为可能具有反竞争的效果②丁亚琦.论我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制［J］.政治与法律，2017（2）：114-124.。比如在2012年，欧盟委员会经过反垄断调查后便认定，摩托罗拉移动公司针对苹果公司寻求禁令的行为是反竞争的③See Case C-52 /09 Telia Sonera［2011］ECRI-527．。要对此种限制竞争的知识产权失信行为进行规制，就需要借助《反垄断法》的概括式规定，即该法第十七条关于“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”之规定，该规定的适用又要进一步延伸到国务院反垄断委员会颁布的《关于知识产权领域的反垄断指南》的相关内容。

（三）竞争法规则与其他规则的融合适用

基于知识产权失信行为损害公平竞争的本质，竞争法应当发挥主导规制作用，但是单纯依靠竞争法的力量难以实现高水平的知识产权信用治理，竞争法与其他相关规则的有机融合应当是一种理想的选择，也是竞争法能量释放的重要方式。从知识产权信用治理的现有状况来看，这种融合主要体现在两个方面，即竞争法规则对知识产权法的嵌入和行政治理成果在竞争法规制中的运用。

竞争法对知识产权法的嵌入是其在知识产权信用治理中发挥作用的另一种方式。反不正当竞争法和反垄断法对知识产权失信行为的直接规制并非竞争法介入知识产权信用治理的唯一路径，竞争法的作用还可以通过竞争规则对知识产权法的渗透得以发挥。随着《中华人民共和国专利法》《商标法》《中华人民共和国著作权法》等知识产权法律的不断完善，知识产权失信行为越来越多地受到知识产权法的关注，一些知识产权失信行为也被作为违法行为直接规定在知识产权法律中。但是，知识产权法律在处理知识产权失信行为时未必从维护公平竞争秩序的角度考虑，更多的是直接以保护其他经营者的私人利益或者维护行政管理秩序为目标。如果要使知识产权法律对知识产权失信行为的规制产生维护公平竞争的效果，就需要竞争法规则或者公平竞争理念在知识产权法律适用过程中的嵌入。

公平竞争理念嵌入知识产权法律适用的路径可能有多种选择，但基本路径无疑是对于相关知识产权法律规范的解释。法律解释的实质就是按照“类型推理”的思维路径，在解释对象与目标的张力之间求得法律的规范含义④魏治勋.法律解释：在对象与目标的张力中探寻规范含义［J］.南通大学学报（社会科学版），2017（1）：41-48.。这种解释从根本上看就是法律规范运用于具体实践的过程，在所有法律适用活动中，都涉及基于法治事业目的考量的法律规则个别化⑤王琳.所有法律适用都涉及法律解释吗？［J］.华东政法大学学报，2020（3）：110-125.。在知识产权法律适用过程中，对相关知识产权法律规范的含义或者精神追求从公平竞争的角度进行解释，并基于此对拟处理的知识产权违法或者侵权行为进行性质界定和责任追究，就能够使竞争法规则输入到知识产权法律适用之中，从而发挥在规制知识产权失信行为的同时维护公平竞争秩序的作用。对知识产权法律规范基于公平竞争理念加以解释是为了增强知识产权法律实施的效果，使知识产权法律实施能够更好地体现其应有价值。实质法律解释主张在政策导向下，诉诸规范目的，阐释法条含义，展开价值判断与利益衡量，积极追求合理社会效果⑥戴津伟.实质法律解释的逻辑规制［J］.济南大学学报（社会科学版），2018（6）：15-24.。知识产权法的价值固然具有复合性，涉及多方面的价值追求，但营造诚实信用的道德文化氛围是其重要内容。知识产权道德是知识产权文化观念形态部分的重要组成部分，建设知识产权文化离不开知识产权道德建设；加强知识产权道德建设的重要路径是推进知识产权道德法治化①李铁喜.关于知识产权道德及其建设的理论思考［J］.北京工业大学学报（社会科学版），2014（1）：53-58.。古今中外，诚信一直都是道德的重要内容，是因为诚信可以降低社会的交易成本，符合人类的共同利益②张勤.论知识产权的道德基础［J］.知识产权，2012（1）：3-17.。知识产权制度确有其独特和相对复杂之处，但是在市场规则下的法律规制与诚信道德并无特殊③刘劭君.“iPad”案和“王老吉”案引发的法治与道德思考［J］.知识产权，2012（9）：54-56.。在促进诚实信用、提升道德文化水平这一点上，竞争法规则与知识产权法律存在着共通之处，因为竞争法规则的重要使命是要保证经营者在市场活动中遵循以诚实信用为核心的商业道德。以公平竞争理论解释和嵌入知识产权法律规范，正是建立在诚实信用这一竞争法与知识产权法的共同内核基础之上的。

将竞争法的适用与行政治理有机结合起来，可以充分运用行政治理的成果，提高竞争法规制知识产权失信行为的效率。无论是《反不正当竞争法》的适用，还是反垄断执法，都涉及对违法行为是否成立的判定以及法律责任轻重的衡量，而相关行政主体在知识产权信用治理中所采集、登记或者发布的信息以及采取的惩戒措施则可以用作相关决定的重要依据。以《反不正当竞争法》一般条款的适用为例，经营者是否违反了诚实信用原则，行政机关的失信认定结论可以作为重要参考；经营者是否违反了商业道德，相关行业主管部门的失信认定结论可以作为依据之一；经营者是否具有主观故意，行政机关关于经营者严重失信主体的认定结论或者失信“黑名单”的记录可以成为推定的重要理由；经营者的行为是否扰乱了相关市场的秩序，如果相关产业或者领域的行政主管部门将该行为认定为知识产权失信行为，则可以认为其具有扰乱市场秩序的效果。在对构成不正当竞争的知识产权失信行为确定法律责任时，违法情节往往是重要的考量因素；如果行为人被行政机关列入严重失信主体的名录，或者行为人多次被行政机关认定为失信主体或者被多个行政机关认定为失信主体，或者行为被行政机关认定为严重失信行为，都可以作为情节严重处理，从而确定较重的法律责任。此外，对于知识产权失信行为是否具备不正当竞争行为或者垄断行为的某一要件或者多个要件，法院或者行政执法机关也可以主动征求相关信用主管部门的意见，了解它们的看法。

五、竞争法应对政策性知识产权失信行为的特殊功能

在我国大力推进社会征信体系建设的过程中，知识产权信用治理受到了广泛关注，专门的知识产权信用管理政策文件陆续出台，甚至国家发展和改革委员会牵头联合37个部委发布了《备忘录》，加强对知识产权失信主体的联合惩戒。但是，目前相关政府部门的治理措施基本上是针对经营者实施的市场性知识产权失信行为，而对于政府机关实施的政策性知识产权失信行为，则未列入各政府部门信用治理的范畴。对此，竞争法可以弥补现有缺陷，在知识产权信用治理上承担特殊使命，主要路径则是公平竞争审查机制。

（一）政策性知识产权失信行为之解析

知识产权失信行为产生的原因有多种，而不够合理的知识产权政策是其中重要原因之一。由相关知识产权政策诱发或者导致的知识产权失信行为，就是我们在这里探讨的政策性知识产权失信行为。与知识产权失信行为相关联的知识产权政策是多方面的，较为常见者有三种。一是知识产权资助政策。长期以来，国家和地方为了推动知识产权成果的产出，如专利申请与授权（或者某一类专利的申请与授权）、商标注册、国际知识产权的获取等，往往根据产出结果给予相应的资助或者奖励。二是知识产权考核政策。随着创新驱动发展战略的深入实施，作为引领、支撑和保障创新发展力量的知识产权受到政府和企业的高度重视，很多地方在地方经济社会发展考核中增加了知识产权相关指标，在一些创新示范项目的考核验收中更是规定了多方面的知识产权指标。三是知识产权要素政策。在一些政府推行的项目或者优惠政策文件中规定一些知识产权要求，作为企业获准立项或者获得优惠待遇的条件。比如，在国家高新技术企业认定标准中，对于企业的相关知识产权拥有情况作了要求。我国专利质量问题产生的一个重要原因在于专利资助政策的错误导向①朱广玉.实用新型专利质量提升之路探析［J］.知识产权，2015（7）：86-90.，这是知识产权资助政策产生的一个典型后果。由于一些不合理的知识产权政策，加上利益诱惑和对考核结果的畸形追求，导致了企业和服务机构在知识产权获取或者交易过程中存在着诸多有违诚信要求的不当行为，特别是为了牟取政府资助或者补贴经费而大量申请企业根本不需要的知识产权，或者为了获得本来不应得到的考核结果而催生一些虚假或者不正常的知识产权交易行为，严重影响了创新市场和知识产权市场的竞争秩序。此外，还有一些知识产权政策本身就包含着限制竞争的不合理规定，特别是对于条件相当的经营者给予不同待遇或者在要求上进行区分，这些政策的实施会直接诱发知识产权失信行为。

（二）政策性知识产权失信行为之源头治理——竞争审查

政策性知识产权失信行为的源头在政府部门的政策文件，包括专门的科技政策或者知识产权政策以及含有知识产权要求的其他政策。因此，对于此类知识产权失信行为的治理，消除此类知识产权失信行为对于竞争秩序的损害，需要针对作为问题源头的相关政策文件采取必要措施。

考虑到政府文件适用对象的不特定性，对于影响公平竞争的知识产权相关政策文件的规制，较为可行的路径是公平竞争审查机制。科技创新政策评估是现代化经济体系中实施创新驱动发展战略的重要途径，其与公平竞争审查制度在理念、价值、功能等方面具有高度耦合性②郑和园，李胜利.科技创新政策评估路径检视及体系化调整——以公平竞争审查为切入点［J］.科技进步与对策，2019（4）：133-139.。因此，科技政策的公平竞争审查十分重要，能够在确保政策制订合法正当的同时，促进政策内容的优化，以实现公平竞争与经济发展的协同共进③张一武.安徽省科技政策公平竞争审查研究［J］.安徽科技，2020（10）：33-35.。

对诱发或者直接产生知识产权失信行为的政策文件进行公平竞争审查在我国有一定的制度基础。2016年国务院印发《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，强调要“建立公平竞争审查制度，大力消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，有利于为大众创业、万众创新营造公平竞争的市场环境”，并且对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，明确要求进行公平竞争审查。为了落实该意见，国家发展和改革委员会、财政部、商务部、国家工商行政管理总局和国务院法制办公室于2017年联合印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，对于公平竞争审查的基本要求、审查机制和程序、审查标准、审查的例外、审查的社会监督和责任等作了较为详细的规定。很多政府部门也据此出台一些政策文件自行进行了公平竞争审查。2022年新修订的《反垄断法》专门就公平竞争审查制度作出了明确规定④2022年新修订的《反垄断法》第五条规定：“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”，这进一步体现了我国法律不断强化公平竞争审查制度。

目前，无论是从公平竞争审查制度的内容来看，还是从公平竞争审查的实践情况来看，公平竞争审查仍主要局限于对政策文件限制或者排除竞争问题的审查，而没有审查政策文件诱发或者导致不正当竞争的问题。也就是说，目前的竞争审查还仅仅限于反垄断领域，而没有扩及反不正当竞争领域。要通过公平竞争审查制度解决知识产权相关政策文件导致扰乱竞争秩序的知识产权失信行为问题，就需要改造和完善现行的公平竞争审查制度，扩大公平竞争审查的范围，不仅审查限制和排除竞争的风险，还要审查产生不正当竞争的风险。这种改造和完善从理论上来看也是很有必要的，因为市场竞争是一个整体，是一个系统，无论是限制竞争行为，还是不正当竞争行为，都是对这个系统的破坏，必须通盘考虑两个方面，要构筑全周期、全链条、一体化的竞争政策运行架构，科学有序地强化竞争政策的基础地位①陈兵.新时代强化竞争政策基础地位的落实与推进［J］.长白学刊，2020（5）：91-98.。相应地，公平竞争审查制度需要得到进一步落实，反垄断执法和反不正当竞争执法需同步得到进一步加强和改进②王先林.强化竞争政策基础地位背景下的公平竞争审查和竞争执法［J］.中国市场监管研究，2020（6）：32-35.。从防范损害竞争的知识产权失信行为角度考虑，公平竞争审查的重点是知识产权政策文件或者其他相关政策文件诱发不正当竞争的可能性。此外，目前的公平竞争审查还停留在政策文件制定者的自觉审查和自我审查上③见国家发展和改革委员会、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办公室于2017年联合印发的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第五条之规定。，如果政策文件的制定机关没有主动纠错的精神，其审查很可能流于形式。因此，从提高对知识产权政策文件公平竞争审查的效果考虑，公平竞争审查的职能需要改革，应当交由竞争执法部门统一行使。

六、结 语

在知识产权诚信体系建设的过程中，我们必须对知识产权失信行为的本质有清醒的认识，它们从根本上说是损害创新市场公平竞争环境的行为。知识产权失信行为包括寄生性知识产权失信行为、侵害性知识产权失信行为、牟利性知识产权失信行为、阻碍性知识产权失信行为和滥用性知识产权失信行为等类别，它们可能构成不正当竞争行为，也可能构成垄断行为。从营造创新市场公平竞争的营商环境的角度考虑，竞争法在规制知识产权失信行为方面应当发挥基本作用，反不正当竞争法和反垄断法都应当介入其中，并且将其触角伸向各种知识产权失信行为。竞争法对知识产权失信行为的规制，既可以是规定具体反竞争行为条款的直接适用，也可以是概括式规则的运用，还可以是通过公平竞争理念向知识产权法律规范的嵌入去实现。有些知识产权失信行为是政府部门的政策文件引发的，竞争法在规制此类政策文件方面可以发挥特殊作用；这种特殊作用的机制是公平竞争审查，但需要对当前的竞争审查制度加以改造与完善。