关联性混淆不正当竞争行为认定中的相关市场限制

刘继峰

反不正当竞争法上的商业标识混淆行为一直是学界和实务界关注的焦点，原因在于它和商标侵权关系高度叠合，以至于司法实践中常不自觉借用商标侵权行为的认定标准来落实该法的任务。2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）将第六条第（四）项“损害竞争对手”修订为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”①我国现行《反不正当竞争法》于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》修正。。这是一项实质性改变，因为修订前该项强调的是标识混淆的基础关系——主体间的竞争性，修订后则扩大了范围，既包括竞争者关系，也包括非竞争者，如母子公司关系或如特许经营等连锁关系，还可能是其他关系，如广告代言等②全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的解释将其细化为“商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系”，见王瑞贺.中华人民共和国反不正当竞争法释义［M］.北京：法律出版社，2018：17.。2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称2022年《反不正当竞争法司法解释》）第十二条进一步丰富了《反不正当竞争法》第六条第（四）项“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的内容——“包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系”。这种不以直接竞争关系为内容的混淆，可以称为关联性混淆。关联性混淆本是驰名商标保护制度中的一大亮色，其移入《反不正当竞争法》成为认定商业标识混淆的一般标准，这意味着，商业标识混淆行为辐射范围扩大，规制的功能增强。但是，由于标识混淆行为认定的基本条件——“一定影响”标表的知誉度明显低于驰名商标，由此产生的制度扩张可能已经超出了商业标识本身应具有的排他能力，甚至形成与驰名商标制度的明显对立。因此，有必要对关联性混淆的适用标准进行解析，以适应扩张调整的实践需要，同时理顺其与驰名商标制度的关系。

一、对《反不正当竞争法》植入关联性混淆的质疑

关联性混淆的引入，打破了传统的竞争关系基础，扩大了规制不正当竞争行为的范围，但也衍生出了新的问题。

（一）引入“关联性混淆”带来的问题

我国《反不正当竞争法》中商业标识混淆制度受《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的影响很大，不论在理论研究上还是在实践应用中，其根本原因是立法上存在观念的模糊。多年来，对于标识混淆制度是知识产权的补充性制度还是独立的制度一直争议不休，这种定性上的模糊也给立法和司法带来了一定的不利影响。由于我国1993年《反不正当竞争法》规定了注册商标不正当竞争行为，引发了大量的同时提起商标侵权和注册商标不正当竞争的诉讼案件，这种以“双保险”诉讼思路给法官办案带来了很大的困扰。为此，2017年《反不正当竞争法》修订标识混淆制度时的一个重要任务就是“剥离”，但是，其在删除“假冒他人注册商标”和“损害竞争对手”的同时，又将《商标法》第十三条中的关联性混淆平移过来。此外，2017年《反不正当竞争法》在删除了原法律中有关标识品质的“知名”条件的同时，又将《商标法》第三十二条中的“一定影响”引入其中。这“两出两进”再度复杂了《反不正当竞争法》和《商标法》两法的关系，甚至使《反不正当竞争法》和《商标法》两法间的关系陷入更深的矛盾之中。

将关联性混淆纳入反不正当竞争法的域外法经验大致有三：一是《保护工业产权巴黎公约》第十条之二和《与贸易有关的知识产权协定》第十六条①前者为：“具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为。”后者为：“《巴黎公约》第六条之二应适用于与已获得商标注册的商品或服务不相似的商品或服务，只要该商标在那些商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”。世界知识产权组织将混淆分为商品或服务来源的混淆（confusion as the commercial source of the goods or services）、关联关系的混淆（confusion as to affiliation）、赞助关系的混淆（confusion as to sponsorship）②International Bureau of WIPO.Protection against unfair competition［Z］.Geneva： WIPO Pubication No.725（E），1994：28.。二是《欧洲共同体理事会协调成员国商标立法1988年12月21日第一号指令》第五条第一款，其在“混淆的可能”中引入了“联想型混淆”③该指令第五条第一款规定：“注册商标所有权人有权禁止任何第三方未经其同意……，使用与其商标相同或相近且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相近的标记，如果在公众意识中存在混淆的可能，这种可能的混淆包括该标志注册商标之间可以引起的联想。”。三是美国《兰哈姆法》。1962年该法在修订时将关联性混淆纳入商标侵权的范畴④美国《兰哈姆法》将混淆扩大到间接混淆源于1962年《商标法》的修订。1946年《兰哈姆法》规定，应当以对产品的来源产生混淆作为诉讼的前提，1962年修订《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混淆的类型已经从来源混淆扩大到了从属（affiliation）、赞助（sponsorship）或联系（association）等经济联系上的混淆。为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆，美国在1988年修订《兰哈姆法》第四十三条时，明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆，以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。；1988年修订后的第四十三第一款，在可能混淆这种预防性调整之下，商标保护突破了相同或类似商品的局限。在理论上，国内有学者认为，上述混淆的分类在反不正当竞争法和商标法中是通用的，或者说两法对混淆的认定包含相同的原理⑤孔祥俊.反不正当竞争法新原理·分论［M］.北京：法律出版社，2019：62.。

早在1998年国家工商行政管理局答复天津市工商行政管理局的请示中，关联性混淆标准问题便初露端倪：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为。”①见《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字〔1998〕第267号）。这一解释具有尝试性，使用了选择性类推的方法——“可以参照”。在2007年发布的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用若干法律问题的解释》（以下简称“2007年《若干问题的解释》”）第四条中，则将关联性混淆直接纳入《反不正当竞争法》②2007年《若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”。当然，在标准上强化了危险程度——足以产生误认。“足以误认”和“引人误认”具有表意上的相似性，差异在于程度。程度如何体现？2022年《反不正当竞争法司法解释》第十三条、第十七条采取了与认定重大误解相同的方法——列举具体的行为。

在“北大法宝”检索，我国2008—2017年关联性混淆的不正当竞争案件仅有2件，而2018年1月1日—2020年8月31日关联性混淆案件则有1331件，其中涉及不正当竞争的案件有449件③以“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”和“不正当竞争”为关键词进行检索，检索时间为2021年5月1日。。可见，关联性混淆正式植入《反不正当竞争法》后，关联性混淆不正当竞争案件数量的增长非常明显。

仔细分析近年来审理的关联性混淆的案件，会发现，实践中对关联性混淆不正当竞争案件的认定过程非常简洁，即以直接推定的方式来完成事实与规范之间的转换，鲜有过渡性的细致说理。例如，在“捉妖记”案中，安乐公司的《捉妖记》是知名电影产品，上海游爱之星信息科技有限公司将其开发运营的网络游戏命名为“天天捉妖记”，虽然商品不类似，但相关公众一般会对涉案影片和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知，从而产生混淆。法院判决该行为属于刻意攀附涉案影片《捉妖记》知名商品的商誉，利用了原属于安乐公司的竞争优势，属于俗称为“搭便车”的不正当竞争行为④见上海知识产权法院（2019）沪73民终91号民事判决书。。这种以快刀斩乱麻的工作方法处理的大量案件，充分显示了反不正当竞争法的威力，即关联性混淆自身所包含的如反垄断法上的本身违法原则一样无须细致说理的刚性。但是，这样简化适用并没有如反垄断法上关于核心卡特尔适用本身违法原则那样的经验基础和理论基础。

从归纳商业标识混淆制度的修订过程可以看出，其在适用范围上呈现明显的扩张趋势。一方面，原法中的竞争关系被扩张解释——包括直接竞争关系，也包括间接竞争关系，体现在2014年最高人民法院发布的第30号指导性案例——兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中。另一方面，2017年的修订颠覆了传统的认定基础，以关联关系直接覆盖了竞争关系。不断出现的互联网不正当竞争案件，证明了法律上确立间接竞争关系具有可适性，也是对平台经济关系的及时回应。但关联性混淆标准的植入《反不正当竞争法》是否合理，这需要回到其基本价值——竞争秩序，即关注的问题应该是关联性混淆对不具有竞争关系主体之间矛盾的解决所提供的保护是否坚守了竞争秩序价值。

应当说，关联性混淆标准的适用是有语境的，也受技术性条件的制约。毕竟关联性混淆是驰名商标制度的特色也是保护知识产权题中应有之义。在《反不正当竞争法》中，以增强法律的保护力度为名而进行简单移植，明显与上述立法思路——“剥离”不相一致：如同跷跷板一样弹开侵害注册商标行为的竞合问题，但侵害驰名商标行为的新的竞合又迅速触地。

（二）关联性混淆标准的植入与制度语境干涉

上述有关公约和有关国家制度中关联性混淆都是《商标法》语境下的一个语词和标准，这与我国最初的适用语境是一致的，但与《反不正当竞争法》的语境不一致。

一个标准能否移用，取决于原制度和新制度的环境条件的差异。从语境学角度看法律，每一部法律之所以成为一个独立的法律部门，是因为其内在地构建了一种特殊的语境。随着法律调整社会关系越来越精细化，概念或言语的跨部门法使用现象越来越普遍。对于因语境干涉而产生的语意变化，语境分析可以提供新的研究视角。但令人遗憾的是，这一方法未在法学界得到广泛的重视和运用。

《商标法》的基本目标是确定权利，并赋予权利以垄断性，从内向外保障权利及其利益；《反不正当竞争法》的基本定位是禁止经营者从事某些行为，从外向内保护竞争者及消费者的利益。驰名商标的关联性混淆植入《反不正当竞争法》会存在一定的语境干涉。

关联性混淆需要有两个基本前提，即标识的使用和标识的品质。只有在真实使用且标识商品形成了广泛知誉度才能适用此种特殊混淆标准。“使用”标准当无异议，构成违法的前提一定是标识处于实际使用的状态。值得进一步追问的问题是，在知名度上《反不正当竞争法》的“一定影响”和驰名商标制度上的“驰名”是否一致。

目前，《反不正当竞争法》上的“一定影响”来自《商标法》。在《商标审查及审理标准》关于“已经使用并有一定影响商标的判定”规则中，将“一定影响”解释为“为一定范围内相关公众所知晓”。从《反不正当竞争法》的角度来看，原有的法律、法规使用的“知名”被“一定影响”替代了以后，两者的含义是否一样？有人认为，这是“新瓶装旧酒”：“一定影响”=“知名”+“特有”；也有人认为，这只是简单的概念替换：“一定影响”=“知名”；还有人认为，“一定影响”比“知名”的知誉度要低，是一种新标准。司法实践中，法官的倾向性是“一定影响”=“知名”①见广东省汕头市中级人民法院民事判决书（2018）粤05民初28号。另在“椰树集团有限公司诉海南热带印象植物饮料有限公司不正当竞争纠纷案”中，原告生产的“椰树”椰子汁为知名商品。由此，认定涉案商品的包装为有一定影响的商品包装。该案二审法院的认定思路基本同上，见浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2018）浙07民终5103号。。那么，“知名”如何认定？在国家工商行政管理局1995年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称1995年《若干规定》）第二条中，“知名”被解释为“公众熟知”。2022年《反不正当竞争法司法解释》第四条解释为“具有一定的市场知名度”。不论两者属于概念的指称相同而语词不同，还是“一定影响”的知名度低于知名，也不论从商标制度上的解释上来看，还是从反不正当竞争法律规范的内容上来看，“一定影响”的认识状态都是在相关地域范围内为相关公众所知悉。

与之相对比，在相关规范中对驰名商标的解释明显不同于上述。《驰名商标认定和管理暂行规定》（1998 年修订版）第二条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”另按照现行《商标法》第十三条第二款对驰名商标的解释是“为相关公众所熟知”。如果说“一定影响”的功能在于生成先用权，其判断前提只要求一定的地理范围内的相关公众对商业标识的“知悉”，那么，“驰名”要求的地域范围大于“一定影响”的范围，且要求相关公众的认识状态是“熟知”。在《复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准》第3.1条中，解释驰名商标时使用的是“广为相关公众知晓并享有较高声誉”，在修饰语上的差异可以进一步体现出两者的知誉度的不同。概言之，驰名商标意义上的“知晓”需要达到“广为”的程度，而“一定影响”中的相关公众的认知只需要“知悉”即可。因此，不论在解释项上使用“熟知”还是“广为知晓”，都可以得出，“驰名”的知誉度远高于“一定影响”。

通过上述比较，显露出的问题是，植入《反不正当竞争法》的关联性混淆标准，在商业标识品质上只要求“一定影响”的情况下，因商业标识承载的信誉、产品辐射能力、消费者群体数量及认知程度等存在明显不足，而赋予同驰名商标一样的排他能力，排他能力不是一种权利交换，而是一种支配力量（权力）。那么，这种权力搭配是否得当？

二、商业标识的排他性的来源

在手段上，解决商业标识混淆行为和商标侵权行为基本一样，都是通过排除干扰性商业标识达到净化商业标识适用环境的目的。但是，两者的目标并不一样，前者是为避免“搭便车”的现象而维护竞争优势，后者是为保护知识产权。

（一）商业标识（权利或权益）具有排他性的法理基础

《反不正当竞争法》鲜明地表明立场——“反”，意味着要排除一些行为。那么，排除能力的基础是什么？

一个较为普遍性的观念是，《反不正当竞争法》中商业标识的排他性源于一般民事权利或知识产权，那么该法中的商业标识是否应确认为权利？在2003年发布的《国家工商行政管理局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》（工商公字〔2003〕第39号）中曾确认“知名商品的包装和装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利”，这种认识不仅在行政执法中，在司法实践中同样具有普遍性。事实上，《反不正当竞争法》和有关部门法之间在商业标识调整上存在明显的交叉，作为商业标识的各要素（或类型）大都为其他法律所调整。如果说标识是权利，那么只能说是由其他法所确定的权利。毕竟，民法、知识产权法等都是赋权法。既然由其他法完成赋权任务，其权利性质也自然由其他法决定。例如，姓名权、字号权等由相关民商法调整、（作为装潢的）绘画作品的权利由著作权法确定。

在民事法律关系上，排除妨碍或停止行为是解决侵权行为的基本方法。应构建起“权利—侵害权利—排除侵害”保护结构，但这并不是不正当竞争行为的认定标准和救济结构，两者的不同之处在于侵害行为的基础不同。《反不正当竞争法》中的商业标识有两类：一类是由其他部门法确定具有权利属性的标识，如企业名称、姓名等；另一类是没有被其他法律确定为权利而只在本法中规定的标识，如商品名称、包装、装潢。在权利的属性上，有的具有绝对排他性，如知识产权法上商标、外观设计等在权利；有的具有相对的排他性，如企业或公司字号权（只在特定地域范围内有排他性）；有的不具有排他性，如姓名权。如此，从权利的视角来看，权利自身所具有的排他性有明显的差异。

受其他商业标识的权利属性的影响，在《反不正当竞争法》中作为特有对象的包装等标识也被归位于一种权利，该权利的性质在国家工商总局发布的答复（工商公字〔2003〕第39号）中被视为知识产权。在另一项“答复”中，也表达了同样的观念：“擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为，其后果足以导致市场混淆，属于《反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项规定的擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，应依据《反不正当竞争法》(1993年)和1995年《若干规定》予以处罚”。但这种理解和处理存在值得商榷。因为在没有其他法予以赋权的情况下，《反不正当竞争法》中的包装等只是一种权益，只是将包装等视为一种权利而无制度基础。

事实上，不论如包装等没有其他法律明确确权的，还是在其他法律中被确定为权利的，也不论被确定的权利所内含的排他性的强度如何，在《反不正当竞争法》中，这些商业标识权利性质和元权利所拥有的排他性效果并不自然延展到其中。甚至由于市场风险的存在，已有的为其他法所赋予的标识权利被拉低到权益的位阶，这可以称之为“权利清零”。换言之，《反不正当竞争法》将隔离元权利的排他效果，重构为其法域下的排他能力。

1.重构排他能力基础。在文本规定“不得实施”“相同或近似……”的基础上，可以确定，《反不正当竞争法》中的商业标识具有排他效力。民商法中，主体的人格权是平等的，这种平等以资格平等为基础。在特殊情况下不同类型的权利也会存在不同位阶，如生命权和健康权。前者是位阶更高的权利①周占生.权利的限制与抗辩［M］.北京：科学技术文献出版社，2015：140.。名称相同的权利在不同法域下内容可能不同，位阶上也可能不平等。以姓名权为例，民法中的姓名权和反不正当竞争法中的姓名权，在性质上，前者属人格权，后者是人格权基础上的财产权。从资格上来说，所有的姓名权都具有商品化的能力，但从反不正当竞争法上来看，不是所有的姓名都能商品化进而成为其保护的对象，其他如字号权等也是如此。《反不正当竞争法》中所有商业标识的排他效力源自“一定影响”，推而广之，即使一个注册商标，若没有“一定影响”仍无法启动《反不正当竞争法》的救济机制。

2.重构法律所保护的利益基础：权利与权益关系的倒转。从一般商业标识成为具有排他性的标识要跨越两个台阶：在商品上使用（客观行为）和产生一定的影响（结果）。如姓名（权），每个人都在使用，但并非都是商品化使用，姓名中的商业价值在具有一定影响后才能转化为一种具有优势的竞争工具。同样，企业字号、商标、域名等都具有作为竞争工具的潜力，若转化为竞争优势还需要完成上述跨越。源于商业的风险性有关民商事权利、知识产权权利的载体在使用中能否达到在《反不正当竞争法》的条件具有不确定性。同时，达到了“一定影响”标准的商业标识也可能因维护不善而下落到一般民商事权利的基本面。由此，在《反不正当竞争法》中商业标识不具有权利本身所具有的稳定性，其所保护商业标识也不是保护权利，而是保护商业标识承载的利益或权益。这个利益或权益源自由一定延续的时间和诚信劳动累积而形成的商品信誉和企业声誉。

（二）标识财产能力与排他能力的适配与错配

基于“一定影响”的成就商业标识所具有潜在竞争价值转化为竞争优势，这是其具有排他性的前提和基础。按照最高人民法院的有关司法解释②2007年《若干问题的解释》第一条，2022年《反不正当竞争法司法解释》第四条与上述基本相同。，销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域、宣传等是经营者实力的综合反映，也是相对于竞争者的比较竞争优势，本质上市场优势累积过程也是财力增强的过程，故在此将其称为财产能力。在结构上，为《反不正当竞争法》所保护的每一种商业标识的利益，都包含财产能力和排他能力两个方面，但不同类型标识在两者的关系结构上有所不同。

1.从排他能力上分析，不同的商业标识在初始排他能力上存在明显差异。知识产权语境下，因注册商标的宣示性，自权利生成时即享有排他性。同时，这种排他能力具有稳定性和跨地域性。在商法语境下，字号权等排他性虽然也具有宣示性，但只具有相对地域排他性。民法的语境下姓名权等则不具有排他能力。可见，不同类型的权利排他能力存在一定的差异，而这些能力源自法律所赋予的权利的属性的不同。在乔丹诉商标评审委员会申请撤销“乔丹”注册商标案中，曾对被告乔丹体育股份有限公司的行为是否违反《反不正当竞争法》进行探讨。这种求助与反不正当竞争法来行使排他权的没有获得支持。该案属于且只属于商标法上的问题，不涉及反不正当竞争法，理由是体育明星乔丹个人姓名有很高的知誉度但并未商品化，即未能转化为经营者商业标识的知誉度。

2.从财产能力角度分析，并非所有的商业标识的财产能力一律平等。虽然元权利在《反不正当竞争法》中被“清零”，但元权利排他性（垄断性）对潜在财产能力的生成速度具有重要影响。元权利排他性越强，商业标识中的财产生成能力越强。在财产能力具有发展性，在其没有达到一定程度前，具有公共资源属性，不具有排他性或不具有《反不正当竞争法》的排他性。可以说，作为符号的商业标识并不是自诞生之时就属于《反不正当竞争法》的调整对象。即使是注册商标也是如此，虽然它自身是一种垄断性权利。如果没有使用或使用后并无市场绩效，也仅仅在技术领域拥有一般性的财产能力（潜在的价值）。从发展角度来看，这些商业标识在使用中获得市场绩效的过程，是其财产能力增强的过程，达到“一定影响”才能进入《反不正当竞争法》的视域。因此，能否进入《反不正当竞争法》视域不是由商业标识中的自有排他能力决定的，而是由财产能力决定的。在保护谁、保护什么的问题上每种商业标识都具有同等的机会。

3.不能将本法中的商业标识视为一种知识产权，即使是特殊的知识产权。从财产能力和排他能力的关系上，知识产权法和反不正当竞争法具有不同的关系结构。就知识产权而言，其先天具有所属法域中的排他能力。反不正当竞争法中商业标识的排他能力割断其与元权利所包含的排他能力，以财产能力为中心重新开始构建自己的排他能力。当然，尽管有时可以依托元权利中的排他能力来拉升其财产能力，但这只是涉及财产能力的增长速度，仍不能否定财产能力“从头开始”。故知识产权法（也包括企业字号制度）中的排他性结构是：权利——排他能力。反不正当竞争法中商业标识的排他能力的基础是财产能力，只有这个能力达到一定程度，才具有排他能力，故其结构是（累积到一定程度）：财产能力（权益）——排他能力。

4.关联性混淆中排他能力与财产能力的错配。传统上，关联性混淆是驰名商标所具有的排他能力，现在，《反不正当竞争法》将其纳入其中。但两者的不同之处在于财产能力的不一致。法律赋予驰名商标以超强的排他能力主要是其知誉度高于一般商标，内里蕴含的智慧、劳动和财产具有巨大的商业价值。驰名商标与《反不正当竞争法》中的商业标识在知誉度上存在明显的差异，这种差异源自财产能力。如果说“一定影响”的商业标识意味着其财产能力是“三尺平台”，则驰名商标（包括未注册的驰名商标）的财产能力已经立于“五尺高台”了。

驰名商标“站得高、看得远”，因而法律赋予其比一般注册商标更强的排他能力。这种超强保护，形成了财产能力和排他能力具有正相关关系及其联动机制。相比较，商业标识的财产能力只是“三尺平台”，但法律赋予商业标识具有同样的排除关联性混淆的能力。这意味着，《反不正当竞争法》中的“他人”即使没有在使用中付出更多的劳动，仍被赋予超强的功力并可以决胜千里。在财产能力不足的情况下，片面地拉升其排他能力，这打乱了确定权利、义务的基础关系——风险和收益相匹配，因而可以说，这是一种畸形匹配。

三、建立关联性混淆认定的相关市场约束标准

法律关系要素的错配将导致事实关系失衡。矫正这种失衡关系，需要协调好法部门之间的关系，并准确把握《反不正当竞争法》的属性。

（一）财产能力和排他能力错配引发的矛盾与疏解方法

对只具有“一定影响”的商业标识给予关联性混淆的排除能力，这种“小马拉大车”的不匹配能力将产生新的矛盾。

1.引发矛盾。驰名商标具有跨类的排他性，其目的是防止商誉被淡化而导致无形财产价值降低。比较《反不正当竞争法》中关联性混淆和有关驰名商标的规定，在维权的路径上，同样是为了排除“异己”，但选择驰名商标的诉讼路径反而对当事人的举证责任要求更高——需进行驰名商标的认定。不论是基于诉讼成本考虑，还是基于风险考虑，选择适用本法都更便捷。如此，给予“一定影响”商业标识具有同驰名商标一样的排除关联性混淆的能力会“将商标法中的未注册驰名商标制度架空”①张玲玲.论未注册驰名商标的司法认定与保护——兼评《商标法》第十三条及《反不正当竞争法》第六条第一项的适用［J］.法律适用，2019（11）：119-128.。这显然不符合《商标法》以及《反不正当竞争法》的立法本意，有必要解决此矛盾。

竞争是一种空间能力的拓展，给企业留出提升其财产能力的空间，是竞争的本质。包括注册商标在内，各种权益形式都只是竞争优势的基础条件，尽管其权益的属性不同，在各自属性范畴内的功能不同，甚至对外部关系的排他性也不同，但在竞争法语境下，这些标识具有几乎相同的标识财产能力。认识这一点非常重要，因为它涉及《反不正当竞争法》给市场主体——经营者、竞争者留有多大的发展空间。归纳而言，商标法语境下商标权的维护不要求使用——将商标附着于商品之上并进入市场、参与竞争等，只需对自我创设的标识与相关标识比较具有显著性即可。商标权益若上升为竞争优势，其与商品名称、包装、装潢等标识使用权（经营权）一样需实际使用，且使用人持续地为此付出诚信劳动，并得到作为第三人——购买者的认同。

在竞争领域，竞争优势是一种市场势力。作为一般竞争工具的商业标识使用到生成竞争优势，是一个量变到质变的过程，即商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围等累积形成的市场效果而产生了法律关系上内容转变，以权益为基础的排他性生成。当然，因权益基础的不稳定性而决定了这种排他性也具有不稳定性。进一步提升的空间是注册商标或驰名商标。竞争是一种选择，竞争中会有风险甚至损失。竞争法应当建立损害中性的原则，不必为因经营者受到的一点点伤痛而开出强力“止痛药”。

很大程度上，将只具有“一定影响”的商业标识排他能力与驰名商标的排他能力拉平仍然是保护权利的观念在发挥作用，以为给予这些标识以更大的排除能力才更有利于保护商业标识并优化竞争环境，这是一种知识产权观念在《反不正当竞争法》上的简单嫁接。由于制度功能的不同，这种所谓强保护带来的制度效果恰恰抑制了经营者的发展空间。因为是否扰乱竞争秩序是由相关公众（引人误认中的“人”）的选择决定，而不是他人（“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”之“他人”）的感受决定。

2.“疏导”方法的运用。协调上述矛盾，需要在原则上确立“疏与堵”的关系，转变“堵漏”（补充调整）的观念。竞争过程是市场中买方和卖方相互交往并相互适应性的过程：“购买者获取相关知识——去哪里购买、如何购买、什么新产品处于试验中，如何做成一笔有利的生意；销售者则与提供密切替代品的其他供应者争胜，目的是利用新知识使自己在面对潜在购买者时占有优势地位。”②柯武刚，史漫飞，贝彼得.制度经济学：财产、竞争和政策［M］.柏克，韩朝华，译.2版.北京：商务印书馆，2001：277.因为竞争法不是赋权法，而是行为禁止法、义务法，对于商业符号的适用，既要相信其他私权保护制度的能力，也应当在“这里”留有一定的供企业发展空间，提升产品或服务的社会价值，如此经营者才有动力进一步争胜。具体而言，应当在民商法、知识产权法和反不正当竞争法之间构建递进式保护制度的架构。

第一，清晰“权利—权益—竞争优势”之间的空间及转化机制。不具有竞争优势的权利纠纷，适用其原法律。例如，一家企业擅自使用了他人的并不知名的企业字号，这种争议按有关字号的基本法律来处理。同样，“假冒他人注册商标”也只按商标法的规定处理。反不正当竞争法与民商法及知识产权法之间的调整关系上本存在一定的制度空间，但这个空间被相关解释不断挤压，以至于产生了补充其他法的不足这样一个附属性的地位。侵害民商事权利、知识产权等由相应的法律予以保护，对侵权的救济是权利法应有的任务。进入反不正当竞争法需要标识身份转换，“一定影响”既是一种性质改变，也是提升经营品质的空间。

第二，留出特殊的“排他性权益——权利”的空间及转化机制。《反不正当竞争法》中的一些不为其他法所赋予权利的商业标识，依本法保护存在很大的不确定性、不稳定性，因商业风险的存在。消除这种不确定性、不稳定性的方法，就是申请知识产权保护。例如，“老干妈”“特仑苏”都是在达到知名条件时按照《反不正当竞争法》予以保护，之后申请了商标注册，将权益锁定为权利，并进入了知识产权保护的“安全港”。从一般商业符号到 “一定影响”的商业符号再到“一定影响”的注册商标的过程是商业风险平衡的过程，也是一个未来选择的过程。

第三，需要为“一定影响”的某些商业标识上升为未注册驰名商标之间留出一定的制度空间。在名称、包装、装潢等商业标识的保护方法上，如果不愿意承担维持知识产权的成本，还可以选取另一种安全保护的方式，以未注册驰名商标形式加以保护。这样，在《反不正当竞争法》和驰名商标制度之间留有一定的发展空间，这既可以鼓励经营者进一步提升竞争力，也在不同保护的分层关系中为当事人提供选择。

从一般权利到排他性的权益再到更强的排他性权利，确定的是以商业标识为中心的企业成长的空间。企业的成长过程也是树立品牌形象的过程，也是竞争中不断铸造竞争优势的过程，留有空间的发展才是《反不正当竞争法》的性格和使命。

（二）商业标识不正当竞争纠纷之关联性混淆适用条件的限制

在《商标法》上，驰名商标扩大保护的理论基础是防止淡化。“将驰名商标用于非竞争性上商品上，会导致该商标的识别性降低而影响其公众印象。”①SCHECHTER F I.The rational basis of trademark protection［J］.Harvard law review，1927（6）：813-833.但《反不正当竞争法》上，商业标识混淆的理论基础是避免“搭便车”现象。竞争优势是排他性利益的来源，他人不得搭借竞争优势而“多收三五斗”，形成不当“分利主体”。因此，需要对《反不正当竞争法》上的关联性混淆进行适度限缩。

1.对关联性混淆适用条件限缩及其必要性。限缩到什么程度，有学者提出了折中的方法。“一般情况下在非类似商品上使用与知名商品相同近似的商品名称或者包装装潢，不构成不正当竞争，但确实足以导致误认误购(市场混淆)的，显然危害竞争秩序，可以认定为不正当竞争行为。”②孔祥俊.论反不正当竞争法的竞争法取向［J］.法学评论，2017（5）：18-31.按照2007年《若干问题的解释》第四条的规定，“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢”，即构成足以混淆。2022年《反不正当竞争法司法解释》第十二条基本保留了这一规定，但不同之处在于，除了解释“足以混淆”，2022年《反不正当竞争法司法解释》第十三条还解释了“足以误认”情形，即（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。2007年《若干问题的解释》和2022年《反不正当竞争法司法解释》两种解释的基本方法都是客观推定并援引商标审查的方法③2022年《反不正当竞争法司法解释》第十二条规定：“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”。从便于执法或司法的角度，客观推定省去了诸多事实性证明过程，但如果对适用条件不适度限缩，仍然会产生本法保护权利而不是竞争优势的错位。

在美国，《兰哈姆法》中关联性混淆标准适用时是有前置条件的，包括考察标识本身和商品之间的关系。在欧盟，“一号指令”适用中明确反对倚赖相近的内涵而推定引起相关公众混淆这种头脑风暴式的简单联想④见SabelBVv.PumaAG，CaseC-251/95， ［1997］ECR1-6191（ECJ，Nov.11，1997）.。在Canon v.Cannon案中，欧盟法院指出“商标的相似性与商品的相似性应当分别考察”①用以证明商标相似性的商标知名度或显著性一定程度上可以促进商品相似性的证成，商标越显著，商品的类似性要求可以适当降低，以致混淆可能性更容易证成。见Canon Kabushiki Kaishav.Metro-Goldwyn-MayerInc.，CaseC-39/97，［1998］ECR1-5507（ECJ，Sept.29，1998）.。由于《反不正当竞争法》适用的前提是“扰乱市场竞争秩序”②1993年《反不正当竞争法》对此的表述是“扰乱社会经济秩序”，2017年修订后《反不正当竞争法》改为“扰乱竞争秩序”。，这个秩序建立在以商品为中心的基础上。“竞争秩序”本身即是凯尔森所谓的“上位规范向下位规范动态推进的框架秩序”③凯尔森.纯粹法理论［M］.张书友，译.北京：中国法制出版社，2008：85.，在此前提下，限缩关联性混淆的法律依据是文本上的“保护公平竞争”，涉及的问题便是如何限制“足以混淆”和“足以误认”。

3.限缩的具体方法。竞争源于在商品销售的地域范围内产生的商品与商品之间的约束关系。因此，有必要将反垄断法中的“相关市场”纳入进来。具体而言，既进行相关商品市场的约束，也进行相关地域市场的约束。

第一，关于相关商品市场的限制。任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。尽管它服务于垄断行为的认定，但在处理反不正当竞争法与其他有关部门法，尤其是与知识产权法的关系时同样需要发挥独特的作用。一是建立反不正当竞争法意义上的商业标识关联性混淆的相关商品市场约束。这种约束跨越了商标法意义上的商品分类表，以商品的紧密替代性为依据来认定关联性混淆。相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关商品市场的评判跨越了商标审查时适用的《商标分类表》的约束。例如，按照《商品分类表》（2020年版），第2105类商品：茶具、酒具、咖啡具及饮水用具。这里的茶具、酒具、咖啡具及饮水用具是四种完全不同的商品，是四个不同的相关商品市场。在“大湖”案件中，“大湖”饮料具有较高知誉度，其包装独特，但其商品主要在湖北销售。天津一家日用化学品公司生产销售的洗发水使用了与大湖饮料酷似的包装，尽管静态分析，这种使用可能导致消费者误认为是湖北大湖饮料的投资产品、分支机构等，如果是驰名商标则构成商标侵权，若按照《反不正当竞争法》分析，饮料和洗发水显然是不具有紧密替代性的商品，由此，天津日化公司未对湖北大湖饮料造成竞争利益上的不利影响。该案于1998年被国家工商行政管理局认定构成不正当竞争行为④见《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字〔1998〕第267号）。。这一结论已经偏离了竞争关系的现实基础。二是相关商品市场的划分标准是商品的价格、特性、功能等。回溯“意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”（指导案例47号），特别值得一提的是一审法院和再审法院都认定的一个事实：两种巧克力产品在质量、价格、口味及消费层次有不同需要，使双方产品拥有各自不同的消费群体。对此，一审法院认为，因上述差异显著（以至于属于两个不同的相关商品市场），不构成不正当竞争行为。再审认为，由于费列罗巧克力使用的包装的整体形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与费列罗巧克力特有包装、装潢，又达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众易于误认“金莎TRESOR DORE”巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系。据此，再审申请人关于该案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立。这个结论值得商榷。很大程度上，该案的焦点是知识产权问题，核心是外国的立体商标无法在我国（当时的）知识产权法中得到保护，便借用反不正当竞争法以扩大解释的方式对不具有竞争性的行为进行了排他。金莎巧克力和费雷罗巧克力之间的价格差异足以被认定为是两个不同的相关商品市场。如果“费列罗”的主体以驰名商标的名义提起诉讼，则不存在相关商品市场问题。如果“费列罗”尚不是驰名商标，则意味着经营者还需要进一步提升其在中国市场上的行为绩效，而不是排除替代性很弱的但知誉度也较高的相关商品，尽管法院认定了被告“蒙特莎”商标具有很大的市场销售量和影响力，但仍以关联性混淆排除了这个知名的商业标识，并进一步影响了该品牌商品的后续销售。

第二，关于相关地域市场的限制。长久以来，司法实践中，商业标识不正当竞争行为的判断，有的借助民事侵权行为的思路，有的移用商标侵权行为的认定思路和方法，以至于在观念上形成了商业标识不正当竞争行为是一种侵权行为。商业标识不正当竞争行为认定中，“竞争”是个基础语境，在这个基础上判断是否存在“相关公众混淆”。这决定了包括商标在内的商业标识混淆行为的认定要结合竞争的地域性展开。例如，“河北三河福成养牛集团总公司诉哈尔滨福成饮食有限公司昆明分公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案”①该案中原告三河福成养牛集团系主营畜牧养殖与经营相关服务项目的企业，其拥有“福成”注册商标专用权。哈尔滨福成饮食有限公司经营以肥牛为主的火锅餐饮业，并进行连锁加盟经营，在这些经营场所的牌匾、店门抬头上使用了该注册商标，在商标一侧同时标明“福成肥牛”“福成”“福成肥牛城”“福成肥牛海鲜城”等文字。被告昆明福成公司系哈尔滨福成饮食有限公司（以下简称哈尔滨福成公司）的分支机构。昆明福成公司在其经营场所外悬挂的牌匾上标明“福成火锅”文字，在店外墙面上标明“福成肥牛火锅”文字，在昆明宣传材料和订餐卡上写有“福成肥牛火锅昆明旗舰店”文字以及哈尔滨福成公司的企业介绍。参见河北三河福成养牛集团总公司诉哈尔滨福成饮食有限公司昆明分公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案［EB/OL］.（2020-06-01）［2022-06-10］.http：//gongbao.court.gov.cn/Details/41696141d8d79eb0153b2020bbd059.html.，该案的争议点在于是否构成注册商标的不正当竞争，判断的核心应当为是否受相关地域市场约束。标识混淆的相关地域市场的限制，意味着，一个在甲地使用且仅在甲地经营的A商业标识（包括注册商标）有一定的影响，另一个在乙地且仅在乙地使用的与A近似注册商标，若争议客体是注册商标，依《商标法》判断是否构成商标侵权行为，可以“隔空喊话”，这是商标权的公示、公信特性决定了在排他的地域性上无限制，即具有“月印万川”的无死角清理能力。尽管具有一定影响的商业标识也具有一定的排他能力，但和注册商标权的排他能力仍有所不同。建立在“一定影响”之上的商业标识的排他能力需要受地域性限制，是否构成不正当竞争行为，则需要“当面对话”；否则，便不是反不正当竞争法上的问题。

四、结 论

关联性混淆在知识产权法上具有保护驰名商标权的价值和防止驰名商标被淡化的功能，由于不同制度的功能不同，不顾及语境约束而直接将其植入《反不正当竞争法》，不仅违背法理，而且也会产生诸多的不效率。尤其是将其架设到一个比知识产权法上更低的“平台”而赋予同样的排他能力，形式上好像扩大了《反不正当竞争法》调整的功能和保护权益的力度，但实质上不仅打乱了驰名商标原有的权益配置规则，而且也将架空驰名商标保护制度。更重要的是，知识产权法上设置关联性混淆的目的和效果是通过强化保护权利而鼓励创新，在本法中以关联性混淆标准远距离地排除相关产品或服务，排除合理的市场风险，其结果不是鼓励竞争，反而会滋生保守观念、抑制创新。任何市场行为都包含着商业风险。在竞争领域，需要经历有限度的“痛”，这不同于权利被侵害。反不正当竞争法以优化竞争环境为己任，需要为不同的权利留下一定的发展空间。为此，在本法实施中，需要对关联性混淆进行适度的限制，包括相关商品市场和相关地域市场限制。把竞争的事情留给竞争法解决，若权利放到保险箱，可以求诸知识产权，去合法地垄断，唯如此，才能剥离开知识产权法和反不正当竞争法的关系。